顧偉

治理“兩卡”類犯罪是審慎的法律問題，亦是復雜的社會難題，除加大刑事打擊力度之外，需多方多措并舉。檢察機關(guān)在辦理相關(guān)案件的同時，應(yīng)當針對社會治理、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管發(fā)出“檢察預警”，提供“檢察方案”。

發(fā)揮專案辦理優(yōu)勢

目前大多數(shù)“兩卡”類犯罪案件由基層人民檢察院承辦。建立專業(yè)化辦案團隊有利于統(tǒng)一法律適用標準，提高案件案例質(zhì)效，并能夠結(jié)合辦案開展調(diào)查研究，對犯罪態(tài)勢及時準確預判，與偵查機關(guān)、審判機關(guān)積極合作，形成有效的辦案指引和執(zhí)法標準。上海市徐匯區(qū)人民檢察院成立“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)犯罪案件專辦組”（以下簡稱“專辦組”），充分發(fā)揮“集中領(lǐng)導、靈活把控”的專案優(yōu)勢。

一是統(tǒng)一證據(jù)適用標準，提高案件辦理專業(yè)化水平。專辦組召開案件討論會議，通過集體研討、分析研判，統(tǒng)一法律適用觀點。與公安機關(guān)、法院及時溝通，動態(tài)研判案件趨勢特征，共同開展類案問題研究。專辦組針對幫信罪和掩隱罪（掩飾、隱瞞犯罪所得罪）制定了量刑建議標準。

二是探索檢察實效“全程化”，著力提高案件辦理效率。對于提前介入的案件，由檢察官結(jié)合證據(jù)審查標準引導公安機關(guān)在偵查初期即把握方向，并嚴格依照法定程序進行證據(jù)收集。在審查逮捕階段，專辦組對案件的定罪與否、社會危險性、刑罰等方面進行審查，并對后續(xù)偵查方向和重點工作提出要求。對于因證據(jù)不足不批準逮捕的案件，向公安機關(guān)說明理由，并指明后續(xù)偵查工作重點。

三是創(chuàng)新建立退繳違法所得保證金提存公證制度，聯(lián)動多方追贓挽損。在充分告知犯罪嫌疑人及其辯護人、家屬權(quán)利義務(wù)的情況下，由犯罪嫌疑人或其委托人自愿將違法所得或被害人損失交予徐匯區(qū)公證處進行提存，審查起訴階段直接轉(zhuǎn)入法院賬戶。該制度一方面確保在案件辦理初期即能追贓挽損；另一方面也能促使犯罪嫌疑人自愿認罪認罰。檢察機關(guān)可據(jù)此綜合考量是否批準逮捕、提起公訴，是否建議法院從輕處罰或適用緩刑，以及開展羈押必要性審查，建議變更刑事強制措施等。

罪名適用與量刑標準

一是掩飾、隱瞞行為的認定。

幫信罪和掩隱罪在客觀行為違法程度上存在重大區(qū)別。掩隱罪的客觀行為違法性更強，需要有“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞”等積極違法行為，而幫信罪的行為客觀違法性較弱。客觀行為主要是“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”等中立幫助行為，具有一定的業(yè)務(wù)正當性。 在“兩卡”類犯罪案件中，如果行為人只是單純提供銀行卡，未參與轉(zhuǎn)賬行為，一般只能認定為幫信罪；如果不僅提供了銀行卡，還幫助刷臉轉(zhuǎn)移資金、代為線下取款等，其行為的違法性程度更高，應(yīng)當認定為掩隱罪或者共犯。

最高法2022年《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀要》，明確了認定掩飾隱瞞應(yīng)嚴格遵循主客觀相一致的原則：主觀上需要明知系犯罪所得、犯罪所得收益，客觀上需要實施了轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)或者為了轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而進行的刷臉等協(xié)助行為。

二是幫信罪與掩隱罪主觀“明知”的認定。

首先是認定主觀“明知”的基本原則。網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈上游環(huán)節(jié)的行為人在提供技術(shù)支持、廣告推廣或支付結(jié)算等幫助行為時，無須對下游被幫助者實施的具體犯罪屬性有所認識，只要對下游違法犯罪行為的刑事違法可能性“明知”即可。從司法機關(guān)的角度來說，證明主觀“明知”確有一定難度。

目前司法機關(guān)在辦理“兩卡”類犯罪案件中有降低“明知”標準的趨勢。應(yīng)當明確的是：其一，推定“明知”不得泛化，要以事實為根據(jù)，應(yīng)當按照司法解釋的規(guī)定來進行認定，嚴格遵循罪刑法定原則。其二，概括性的“明知”不等同于“可能明知”，不得將“可能明知”納入明知的范圍。

其次是認定主觀“明知”的實務(wù)要點。其一，全面審查客觀證據(jù)。除常規(guī)審查社交軟件聊天記錄、通信記錄、相冊圖片外，辦案人員較為容易忽略的有搜索引擎的搜索記錄、論壇及貼吧的發(fā)帖和瀏覽記錄、“蝙蝠”等加密聊天軟件的下載記錄等。其二，有針對性地強化訊問，核實嫌疑人辯解的真實性、合理性。

三是量刑原則的把握。

對網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的刑法適用，應(yīng)當特別注重罪責刑相適應(yīng)原則的把握，妥當選擇罪名，準確裁量刑罰，在司法裁判中確保刑罰輕重與所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)。一方面，應(yīng)當依照存疑有利于犯罪嫌疑人的原則準確認定犯罪數(shù)額，確定起點刑；另一方面，“唯數(shù)額論”已不再適用于“兩卡”類犯罪。應(yīng)當綜合全案犯罪情節(jié)，確定基準刑。

在認定犯罪數(shù)額時，應(yīng)當將客觀上可以查證的與數(shù)額認定相關(guān)的事實進行逐一查證，確保每一筆具體數(shù)額與在案證據(jù)都存在充分、明確的對應(yīng)關(guān)系，全面審查銀行交易明細、被害人陳述、立案決定書、聊天記錄等證據(jù)。筆者認為，當涉案賬戶為一級賬戶時，如被害人轉(zhuǎn)賬至本案行為人賬戶之后，收到返現(xiàn)錢款，應(yīng)予以扣除，在此之前被害人收到其他賬戶的返現(xiàn)錢款不予扣除。當涉案賬戶非一級賬戶，存在多級轉(zhuǎn)賬時，應(yīng)當調(diào)取一級賬戶的交易明細，并審慎查明進入一級賬戶內(nèi)的被害人錢款是否能認定為進入了二級賬戶。

對于掩隱罪而言，僅根據(jù)上家的指令，操作轉(zhuǎn)賬或提供刷臉驗證等幫助的參與者，在共同犯罪中起次要作用，可以評價為共同犯罪中的從犯，以實現(xiàn)罪刑均衡。對于從犯，應(yīng)當根據(jù)客觀行為給予不同的基準刑減少幅度，如犯罪嫌疑人本人操作轉(zhuǎn)賬的，相比于僅提供了人臉識別幫助的嫌疑人而言，發(fā)揮的作用相對較大，減少基準刑的比例應(yīng)有所體現(xiàn)。對于收購他人“兩卡”及組織、策劃他人從事“兩卡”犯罪的人員而言，社會危害性大，對司法秩序的破壞程度大，一般應(yīng)當評價為共同犯罪中的主犯。需要注意的是，認定“收購”“組織”等行為時，不能簡單依據(jù)發(fā)送了廣告、把上家聯(lián)系方式提供給“卡農(nóng)”而予以認定，應(yīng)當審查犯罪嫌疑人發(fā)揮的實際作用大小，如是否有接送“卡農(nóng)”前往犯罪地、傳達上家指令、收取上家額外支付的好處費等具體行為，才能夠認定其為主犯。

實施全鏈條打擊

在“兩卡”類案件中，提前介入及引導偵查的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是在偵查初期即引導偵查機關(guān)把握偵查方向，確保證據(jù)收集的正確性與及時性，提前轉(zhuǎn)化優(yōu)勢至偵查階段，由此為偵查活動提供智力支持。另一方面是引導偵查機關(guān)進一步展開偵查，挖掘案件背后的犯罪線索，全鏈條打擊黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。

一是通過類案指引、檢察官派駐辦公室的方式引導偵查。

以上海市徐匯區(qū)人民檢察院專辦組的工作機制為例，其一，專辦組指派了檢察官以集中授課的方式，圍繞犯罪構(gòu)成、證據(jù)標準及證據(jù)規(guī)則、應(yīng)當收集的證據(jù)、應(yīng)當注意的程序性問題等內(nèi)容，向公安機關(guān)進行針對性強的類案指導。其二，專辦組每周派駐檢察官至多個派出所現(xiàn)場辦公，針對派出所的特點和轄區(qū)案件類型，形成了“專家門診”式的派駐方式，能夠在偵查初期引導偵查。

二是及時發(fā)現(xiàn)犯罪線索，進行有效追捕追訴。

首先是審查行為人是否專門為詐騙犯罪分子提供資金轉(zhuǎn)移通道，形成較為穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，是否與上下游犯罪有事前通謀，是否能夠認定為詐騙罪的共犯；其次是審查案件中是否能夠挖掘出關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)犯罪線索，如下游電信詐騙行為的實行者、“卡頭”“卡商”“行業(yè)內(nèi)鬼”信息、“跑分”平臺運營者信息，如能發(fā)現(xiàn)銀行賬號、支付寶賬號、手機號碼、IP地址等包含有效個人身份或易展開偵查的信息，及時進行追捕追訴，實現(xiàn)源頭治理，追擊上下游犯罪。

（作者單位為上海市徐匯區(qū)人民檢察院）

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