何嘉慶

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110870

隨著教育改革的不斷深化，高校職工的權(quán)益也逐漸被人們關(guān)注，對(duì)于任何一所高校來說，培養(yǎng)一名合格的教師都需要投入巨大的時(shí)間與精力，能否擁有著更多更優(yōu)質(zhì)的教職工，則是決定一個(gè)高校的辦學(xué)水平的重要因素。因此，各個(gè)高校對(duì)于吸引與保留人才方面都下足了功夫，為了能夠吸引更優(yōu)質(zhì)的人才，高校往往會(huì)提高薪資構(gòu)成，福利補(bǔ)貼等。同時(shí)，由于高校自身的特殊性，作為一個(gè)事業(yè)單位，與個(gè)人簽訂的勞動(dòng)合同，所引起的各項(xiàng)爭(zhēng)議與問題，為了保護(hù)高校與教師的合法權(quán)益，對(duì)于高校職工的最低工作年限問題，還沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，尤其是對(duì)于高校在與老師訂立合同之時(shí)所規(guī)定的最低服務(wù)年限等一系列問題，依舊存在著較大的爭(zhēng)議。本文就是在這樣一個(gè)社會(huì)背景之下，以高校為例，結(jié)合我國(guó)高校的具體情況，對(duì)高校與高校教師之間的勞動(dòng)合同的法律適用，做出一定的法理分析。

一、高校引進(jìn)人才時(shí)約定的違約金情形

就目前的研究與實(shí)務(wù)情形來看，作為勞動(dòng)者的高校教師與作為用人單位的高校，在經(jīng)濟(jì)地位上處于明顯的不對(duì)等的地位，高校為了吸引與保留教師，往往會(huì)在簽訂的勞動(dòng)合同上設(shè)置一個(gè)最低服務(wù)期限，由于高校教師自身的高水平性和稀缺性，高校在簽訂人才引進(jìn)合同之時(shí)一般會(huì)選擇一個(gè)固定期限，對(duì)于教師違反期限，提前離職的，部分高校還會(huì)對(duì)此約定一個(gè)懲罰性的違約金。社會(huì)上也確實(shí)出現(xiàn)過類似的案例，楚某與某大學(xué)簽訂的《高層次人才引進(jìn)協(xié)議書》之中約定楚某的最低服務(wù)期10 年，并同時(shí)約定了服務(wù)期未滿的違約金。后由于楚某的個(gè)人原因，提前申請(qǐng)辭職，結(jié)束服務(wù)期限，并向?qū)W校繳納違約金。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）第二十二條的規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用［1］。高校與教師在簽訂合同時(shí)，學(xué)校明顯處于一種更高的位置，無論是從經(jīng)濟(jì)地位還是社會(huì)影響力來說，學(xué)校都有著絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，為了避免發(fā)生《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)法》）第三十一條規(guī)定的情形，在這種情況下，學(xué)校與老師簽訂的勞動(dòng)合同中的最低服務(wù)期與違約金的相關(guān)規(guī)定，都屬于是明顯加重了教師的責(zé)任與義務(wù)。由于在實(shí)際操作中，高校作為用人單位，通常都不會(huì)主動(dòng)與老師解除勞動(dòng)合同，并且即使是用人單位主動(dòng)解除勞動(dòng)合同的，通常也會(huì)在解除勞動(dòng)合同之后對(duì)勞動(dòng)者給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，此時(shí)也不再對(duì)違約金進(jìn)行賠付了。對(duì)于違約金的規(guī)定，屬于法律上的強(qiáng)制性規(guī)定，不能因當(dāng)事人雙方的約定而更改，協(xié)議中關(guān)于違約金的約定，由于其違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而當(dāng)然無效，故學(xué)校對(duì)于違約金的訴求，也當(dāng)然不能得到支持。

二、高校對(duì)于教師學(xué)歷提升后的服務(wù)期約定

高校對(duì)于教師的培養(yǎng)，通常都會(huì)花費(fèi)大量的時(shí)間與金錢，尤其是在高校老師個(gè)人學(xué)歷與能力的提升方面，學(xué)校通常都會(huì)傾注大量的資源來幫助本校老師進(jìn)行個(gè)人提升。實(shí)際操作中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)高校教師在依靠學(xué)校的幫助下，自我有了較大的提升之后，選擇綜合實(shí)力更強(qiáng)的學(xué)校，對(duì)于原學(xué)校來說，耗費(fèi)了大量的成本去投資一名教師，卻沒有得到預(yù)期的收益。為了避免學(xué)校的損失，最常見的一種做法就是在高校教師攻讀博士學(xué)位之前，學(xué)校與其簽訂各項(xiàng)協(xié)議，通過對(duì)老師讀博期間的各項(xiàng)補(bǔ)貼和福利，要求老師在博士學(xué)位畢業(yè)后返回原校工作，并約定最低服務(wù)年限。實(shí)際上，對(duì)于理論學(xué)說中，服務(wù)期與違約金的禁止，都是建立在一種過于理想與簡(jiǎn)單的狀態(tài)中，理論過于注重對(duì)于勞動(dòng)者的保護(hù)，以國(guó)家強(qiáng)制力來預(yù)防和保護(hù)勞動(dòng)者的個(gè)人權(quán)益［2］。但是現(xiàn)實(shí)中，勞動(dòng)關(guān)系是復(fù)雜且獨(dú)特的，違約金與服務(wù)期的規(guī)定，主要是站在勞動(dòng)者的立場(chǎng)，忽視了用人單位的利益，對(duì)于高校的利益，則沒有過多的提及。

典型的案例如謝某與某大學(xué)、李某與某大學(xué)的人事爭(zhēng)議，這兩起案件的共同點(diǎn)是高校老師在攻讀博士學(xué)位之前都與學(xué)校簽訂了協(xié)議書，并在協(xié)議書中約定了學(xué)校為老師提供讀博期間的各項(xiàng)費(fèi)用并按照在職員工的福利待遇進(jìn)行對(duì)待，要求老師于博士畢業(yè)后按期回原學(xué)校工作，對(duì)于服務(wù)期也各自做出了約定。但在實(shí)際博士畢業(yè)之后，老師往往憑借著高學(xué)歷，選擇去往更高層次的學(xué)府進(jìn)行工作，對(duì)于原學(xué)校而言，投入了大量的時(shí)間與資金，卻無法收獲對(duì)應(yīng)的回報(bào)。在這兩起案件中，學(xué)校與老師之間簽訂的關(guān)于違約金與服務(wù)期的協(xié)議條款，都被法院支持了，看似與第一個(gè)案件的判決正好相反了，實(shí)際上二者是沒有沖突的。在第一起案件中，楚某是在入職之時(shí)就與學(xué)校進(jìn)行了勞動(dòng)合同的簽訂，并約定好最低服務(wù)期限，由于學(xué)校無法證明其為楚某提供過專項(xiàng)培訓(xùn)，因此也不能主張最低服務(wù)期的約定，但后兩個(gè)案件之中，學(xué)校與老師在最初簽訂的都只是正常的固定期限的勞動(dòng)合同，服務(wù)年限的約定則是在老師攻讀博士學(xué)歷之前，與高校簽訂的一個(gè)合同，這里的協(xié)議書，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動(dòng)合同，而更趨近于一種附條件的贈(zèng)與合同。學(xué)校保證老師在讀博期間的各項(xiàng)福利待遇和工資補(bǔ)貼，但附帶的條件是要求老師能夠在博士畢業(yè)之后的一定時(shí)間內(nèi)返回原學(xué)校工作。作為一個(gè)附條件的贈(zèng)與合同，學(xué)校當(dāng)然有權(quán)利在老師沒有滿足條件之時(shí)，撤銷對(duì)老師的各項(xiàng)贈(zèng)與（工資、補(bǔ)貼以及五險(xiǎn)一金等），同時(shí)，作為一個(gè)贈(zèng)與合同，其本質(zhì)依舊是合同，當(dāng)然也可以就違約金進(jìn)行約定，并且不需要受到《勞動(dòng)合同法》的限制。這里的服務(wù)期也不同于《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的服務(wù)期，而是學(xué)校基于先履行的一項(xiàng)義務(wù)而使教師增加的一個(gè)對(duì)應(yīng)義務(wù)，當(dāng)教師拒絕履行自己的義務(wù)之時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生違約金的糾紛。

三、勞動(dòng)合同中違約金的性質(zhì)

對(duì)于勞動(dòng)合同中約定的關(guān)于“服務(wù)期”的違約金的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定性為賠償性而不是懲罰性，法律規(guī)定中，也將違約金的設(shè)定做出了限制，僅將商業(yè)機(jī)密與培訓(xùn)兩種情況作為可以設(shè)置服務(wù)期和違約金的情形。但實(shí)際過程中，各地的行政法規(guī)和實(shí)際操作中，對(duì)于服務(wù)期及違約金的規(guī)定，通常不只是提供培訓(xùn)，還常常會(huì)有提供特殊的福利待遇等也被約定在最低服務(wù)年限內(nèi)，而這種福利待遇則是正常的勞動(dòng)合同關(guān)系以外的其他的、獨(dú)有的特殊照顧。例如單位為了吸引人才，將住房作為一項(xiàng)重要的員工福利，如果僅僅以提供培訓(xùn)作為設(shè)置服務(wù)期的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而將用人單位為了吸引人才而提供的其他特殊福利排除在外，這顯然是對(duì)用人單位的極大的不利，所以說《勞動(dòng)合同法》將服務(wù)期的設(shè)定縮小到僅有培訓(xùn)費(fèi)用和商業(yè)秘密的情形，范圍顯然過窄。那些諸如住房福利等的各種其他用人單位為了吸引人才而提供的照顧政策，也是吸引人才的重要手段，在優(yōu)秀人才選擇用人單位的時(shí)候也占有相當(dāng)大的比例，《勞動(dòng)合同法》簡(jiǎn)單地將這些情況排除出服務(wù)期，顯然也是不恰當(dāng)?shù)?，最起碼針對(duì)這些特殊的福利待遇的退還可以設(shè)定一個(gè)服務(wù)期限。

用人單位通常會(huì)將服務(wù)期與違約金兩者一起進(jìn)行約定，高校作為先行進(jìn)行投入的一方，如果不能對(duì)其進(jìn)行合理的保護(hù)，反而選擇保護(hù)未投入?yún)s已獲得的一方，這是一種極不合理的合同雙方關(guān)系?！秳趧?dòng)合同法》之所以會(huì)出現(xiàn)這種限制范圍過小的情況，是由于立法者為了平衡勞動(dòng)關(guān)系雙方的利益，從保護(hù)勞動(dòng)者的角度出發(fā)，而沒有預(yù)見高速發(fā)展的社會(huì)進(jìn)程，出現(xiàn)的用人單位對(duì)特殊優(yōu)質(zhì)人才的需求量的迅速提升。由于法律天然就具有滯后性，無法對(duì)于社會(huì)的快速發(fā)展做出迅速的反應(yīng)，這個(gè)時(shí)候，法律對(duì)于服務(wù)期和違約金的規(guī)定可以適當(dāng)借鑒已有的地方司法審判經(jīng)驗(yàn)，例如《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》之類的行政法規(guī)，就已經(jīng)允許了用人單位與勞動(dòng)者對(duì)于違約金的約定。

當(dāng)高校在確定了限制違約金制度，并將其設(shè)定為服務(wù)期時(shí)，實(shí)際就是將較高層次的工作人員當(dāng)作適用賠償責(zé)任的客體。法律責(zé)任是指當(dāng)事人因違反約定的行為而產(chǎn)生的一系列應(yīng)當(dāng)由其承受的法律后果。勞動(dòng)者一旦不履行所規(guī)定的法律義務(wù)，卻只需要承受比原法律責(zé)任還小的法律結(jié)果，所以這個(gè)規(guī)定實(shí)際上是變相鼓勵(lì)勞動(dòng)者違約，同時(shí)還會(huì)損害原來勞動(dòng)關(guān)系的安定與和睦［3］。當(dāng)《勞動(dòng)合同法》中對(duì)于違約金的規(guī)定毫無懲罰性質(zhì)時(shí)，實(shí)質(zhì)上只是按照預(yù)先確定的規(guī)范對(duì)損失進(jìn)行賠償。當(dāng)違約金制度徹底變成為一種補(bǔ)償責(zé)任，那么普通職工的離職與服務(wù)期離職之間就會(huì)產(chǎn)生沖突。由于擔(dān)心高層次技術(shù)、管理人才的跳槽，用人單位選擇減少了在他們身上的投入，并開始采用比較低廉的方式來挖同類行業(yè)的“墻腳”。如果我們從立法上都缺乏對(duì)科技創(chuàng)新人才培養(yǎng)的支撐，那么如果社會(huì)經(jīng)濟(jì)體系被打破，最終受到傷害的將是勞動(dòng)者?！秳趧?dòng)合同法》中的服務(wù)期賠償金規(guī)定，也可以認(rèn)為是另一個(gè)完全背離了對(duì)勞動(dòng)力“傾斜保護(hù)”的法律軌跡，勞動(dòng)者的“抽象平等”也無法作為服務(wù)違約金立法和一切相應(yīng)的勞動(dòng)法規(guī)定制度的基礎(chǔ)，因?yàn)檫@種假定本身就是脫離實(shí)際的。勞動(dòng)者的階層劃分，決定了我們是否能夠準(zhǔn)確把握勞動(dòng)關(guān)系調(diào)節(jié)的本質(zhì)，以及是否能夠準(zhǔn)確把握社會(huì)法對(duì)抽象公平的修正。通過對(duì)勞動(dòng)者層級(jí)的細(xì)化，能夠使法律對(duì)勞動(dòng)關(guān)系中的各方的情況進(jìn)行精確的評(píng)估，從而確定利益的分配，這才是對(duì)真正的弱者的一種傾斜保護(hù)。

四、高校與教師之間的勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整

師資隊(duì)伍對(duì)于學(xué)校是一種寶貴的資源，在學(xué)校的教學(xué)和研究中起著舉足輕重的作用。教師與大學(xué)的關(guān)系是高等教育體系中的重要關(guān)系。但是，二者具體是什么樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)看其受到具體哪部法律的調(diào)整。從客觀的角度來看，由于我國(guó)立法體制非常復(fù)雜，立法手段的滯后性以及立法部門間的不夠協(xié)調(diào)，導(dǎo)致了我國(guó)的勞動(dòng)法制度中仍然有一些法律上的沖突。盡管實(shí)務(wù)中通常遵循著“新法優(yōu)先于舊法”“上位法優(yōu)先于下位法”和“特別法優(yōu)先于普通法”的基本原理來處理相關(guān)問題，但是在實(shí)際操作中，卻常常出現(xiàn)取舍困難的情況。因?yàn)椴煌梢?guī)定之間存在著一定的差異，因此，在我國(guó)大學(xué)中，關(guān)于教師聘任制度究竟適用何種法律法規(guī)，其結(jié)果將會(huì)對(duì)雙方的利益產(chǎn)生直接的影響。特別是在學(xué)校和教師的勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)采用何種法律來處理這一問題，就顯得至關(guān)重要。大學(xué)教師與高校之間的勞動(dòng)關(guān)系糾紛若不能得到公平、合理的處理，將會(huì)嚴(yán)重影響大學(xué)的教學(xué)秩序。特別是當(dāng)前，隨著我國(guó)各大高校對(duì)于用人制度進(jìn)行深入改革，高校在對(duì)教師的辭退、調(diào)動(dòng)、解聘、離職中的勞動(dòng)關(guān)系的處理上，出現(xiàn)了許多難以解決的問題，在法律的適用上也遇到了盲區(qū)。

當(dāng)前，我們國(guó)家現(xiàn)有的勞動(dòng)法律法規(guī)已經(jīng)比較完善，但卻又非常繁雜，在勞動(dòng)立法體制中，即使是對(duì)相同的問題，也存在著差異，由此產(chǎn)生了法律沖突。目前，我國(guó)的立法中并沒有明確規(guī)定大學(xué)教師的勞動(dòng)權(quán)利，因此對(duì)于保障高校老師的合法權(quán)益所參考的勞動(dòng)法律法規(guī)的適用性，在實(shí)踐中有著較大的模糊，經(jīng)常難以發(fā)現(xiàn)可以直接適用的法律依據(jù)，這無疑是我國(guó)立法中的一大缺憾。

當(dāng)用人單位支付了特定的價(jià)格或者代價(jià)時(shí)，通常并不只是與勞動(dòng)者建立了一種簡(jiǎn)單的民事債務(wù)的合同關(guān)系，它需要?jiǎng)趧?dòng)者做出一種在一段時(shí)間內(nèi)放棄選擇其他行業(yè)的承諾或行動(dòng)，并且“忠實(shí)”服務(wù)于自己的工作崗位，來彌補(bǔ)用人單位為此所支付的對(duì)應(yīng)價(jià)格。

我國(guó)《勞動(dòng)法》對(duì)勞資雙方之間約定的違約金行為采取的否定態(tài)度，從法律的角度來看，其根本原因就是勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)屬性是一種基于信任的社會(huì)關(guān)系，具有十分明顯的人身性。但是在勞動(dòng)關(guān)系中，個(gè)人身份的性質(zhì)存在著不平等的成分，個(gè)人身份地位也存在著顯著的從屬性，因此如果在法律上沒有區(qū)分地使用違約責(zé)任來維護(hù)這種關(guān)系，那么這種做法的合理性與正當(dāng)性也會(huì)受到質(zhì)疑。但問題是，勞動(dòng)關(guān)系是一種兼具財(cái)產(chǎn)屬性的社會(huì)關(guān)系，“當(dāng)事人雙方通過各自所期望的利益來構(gòu)建這種關(guān)系，而這些利益的實(shí)現(xiàn)取決于當(dāng)事人雙方對(duì)其所承擔(dān)的義務(wù)的誠(chéng)實(shí)履行，而且勞動(dòng)關(guān)系的持久性特點(diǎn)使得勞動(dòng)合同約定期限的完整履行也成為當(dāng)事人雙方的一種利益”。因此，從這個(gè)角度來思考，在勞動(dòng)合同的履行過程中，適當(dāng)引進(jìn)違約責(zé)任，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人雙方正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)，特別是期待利益的實(shí)現(xiàn)，有著一定的積極作用，不應(yīng)該被簡(jiǎn)單否認(rèn)［4］。

對(duì)不同的勞動(dòng)者進(jìn)行具體的區(qū)分，因人而異、區(qū)別對(duì)待，才能使我們更準(zhǔn)確把握勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)，勞動(dòng)者的細(xì)分也可以幫助法律更好地對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人的法律地位進(jìn)行確定，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的保護(hù)合同雙方的法律權(quán)益，這才是法律對(duì)于社會(huì)關(guān)系的真正保護(hù)。