王俊杰

韶關(guān)學院，廣東 韶關(guān) 512005

在工業(yè)化和市場經(jīng)濟條件下，個人（自然人）向單位（組織）提供有償勞務(wù)（成果）以換取酬金，已經(jīng)成為當代社會就業(yè)最普遍的形態(tài)。個人在勞作過程中自身權(quán)益受損或?qū)е碌谌綑?quán)益受損的情況在現(xiàn)實中時有發(fā)生，并極易引發(fā)法律訟爭。筆者以“個人”“單位”“勞務(wù)關(guān)系”“侵權(quán)”“責任”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索，截至2023 年2 月20 日，在“民事案由”一欄，共顯示有54545 個判決，并且顯示從2012 年的154 個判決逐年大幅躍升至2019 年的8963 個判決，2020 年后判決的案件數(shù)量有所下降，但2022年的案件數(shù)量仍然維持在3700 件以上?？梢姡婕皞€人向單位勞務(wù)（成果）給付的侵權(quán)責任糾紛案件在過去十年中呈現(xiàn)大幅增長的態(tài)勢，已成為我國民事訴訟中常見、多發(fā)的一類案件。在實踐中，這類案件爭議的焦點一般集中在雙方當事人到底系何種合同法律關(guān)系，例如工傷賠償糾紛中個人與單位之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系（甚至承攬關(guān)系）的爭論，非工傷的侵權(quán)責任糾紛中的個人與單位之間是勞務(wù)關(guān)系（雇傭關(guān)系）抑或承攬關(guān)系的爭論。面對爭議，裁判者一般遵循如下裁判路徑：先對雙方法律關(guān)系作出定性，進而判斷侵權(quán)行為的類型與歸責原則，最后依據(jù)具體規(guī)則認定責任的有無、大小與形態(tài)。對單位與個人之間法律關(guān)系的定性，已構(gòu)成實踐中對這類侵權(quán)案件進行責任認定的基本邏輯前提。由此導致了一個問題：因缺乏統(tǒng)一的法律適用標準以及裁判者認識上的差異，在實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)同案、類案不同判的情形，如在“時某、劉某提供勞務(wù)者受害責任糾紛案”中，某某省某某市某某區(qū)人民法院在一審中認為包工頭劉某與受害人時某之間系雇傭關(guān)系（勞務(wù)關(guān)系），河南某達消防設(shè)備有限公司與劉某之間系承攬合同關(guān)系；但在二審中，某某市中級人民法院則認定劉某與時某均受雇于河南某達消防設(shè)備有限公司；再審時，某某省高級人民法院又認為，劉某與時某在施工時系雇傭關(guān)系，河南某達消防設(shè)備有限公司與劉某之間則系承攬合同關(guān)系。司法的不統(tǒng)一不僅會制造不合理、不公平的錯案、損害當事人的合法權(quán)益，還會降低人民群眾對法律的信心，弱化國家的法制權(quán)威。令人遺憾的是，對于這一司法困境以及由此造成的消極影響，學界卻始終未給予足夠的重視和觀照。近年來，除了有少量局部性研究，例如關(guān)于定作人侵權(quán)責任［1］、眾包平臺從業(yè)人員侵權(quán)責任［2］等特殊侵權(quán)形態(tài)的研究外，鮮見有從全局視角出發(fā)作普遍意義上的探討。有鑒于此，筆者擬在本文中把涉及個人向單位提供勞務(wù)（成果）的各種侵權(quán)形態(tài)整體納入考察的視野，通過深入剖析造成司法困境的癥結(jié)所在，試圖找出解決之道。

為行文的簡潔，筆者把個人在向單位提供勞務(wù)（成果）過程中自身權(quán)益受損和導致第三人權(quán)益受損的各種情形統(tǒng)一命名為“單位用工型侵權(quán)”，下文都將使用這一概念。

一、制度重構(gòu)的必要性分析

表面上看，裁判者的認識不統(tǒng)一是造成上述司法困境的直接原因，因而很容易認為，明確與完善相應的區(qū)分標準是解決問題的正確路徑。但這一認知其實是錯誤的，理由如下：

第一，許多涉及勞務(wù)（成果）給付的合同的界限并不是涇渭分明的，例如最為常見的雇傭合同、承攬合同與委托合同之間，就存在模糊地帶，此外像居間合同、行紀合同、代理合同與委托合同之間有時也難以區(qū)分。究其原因，大抵是合同的命名雖基于對繁雜生活經(jīng)驗的抽象，但并非邏輯上的精確設(shè)定，有的是立法者設(shè)計的有名合同，有的則是部分學者們的語言共識，甚至有的合同之間本來就是一般與特殊的關(guān)系，更何況在現(xiàn)實中，民事主體之間的交易活動涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往極為復雜，很難簡單地被歸入到某個合同類型之中。退一步說，即使近似合同在概念定義上有著明確的區(qū)分標準，但鑒于現(xiàn)實世界與人類行為的復雜性，司法裁判者試圖用某一規(guī)范去涵攝事實時，仍然需要借助社會經(jīng)驗或一定的價值原則來做出合同關(guān)系性質(zhì)的判斷，判斷的結(jié)果仍無法避免主觀性。［3］

第二，盡管在某些情形下，通過合同類型的區(qū)分，對號入座直接適用侵權(quán)法上的某些特殊條款，確實能夠快速簡便地對案件做出處理，但侵權(quán)法和合同法畢竟是兩個不同法域，侵權(quán)法有自己獨立的歸責原則與方法，通過合同類型的區(qū)分來作出侵權(quán)責任的認定，容易導致機械適用法律，作出錯誤的裁判。例如在承攬合同關(guān)系下，承攬人在工作中造成第三人損害或自己損害，如果定作人沒有定作、選任或指示的過錯，裁判者很可能會根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百九十三條的規(guī)定，直接認定定作人無需承擔賠償責任，但如果不受“承攬合同關(guān)系”這一因素的干擾，裁判者或許會發(fā)現(xiàn)定作人因未盡到其他注意義務(wù)（例如風險提示與安全保障義務(wù)）導致了損害后果的發(fā)生，從而做出定作人應承擔相應的責任的裁決?？梢?，在單位用工型侵權(quán)案件中，把對雙方之間的合同關(guān)系認定作為前置性步驟的做法，危害甚大。

通過以上分析，可見問題的根源其實出在立法（包括最高院的司法解釋）的層面上。通過檢視《民法典》中相關(guān)規(guī)定并回溯其歷史沿革，不難發(fā)現(xiàn)存在著一定的缺陷。第一，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在2020 年的修訂中刪除了第十一條關(guān)于“雇主對雇員因工受傷的賠償責任”的規(guī)定，但《民法典》卻未對單位與個人之間存在雇傭關(guān)系（勞務(wù)關(guān)系）時相關(guān)的侵權(quán)責任作出規(guī)定，而《民法典》第一千一百九十二條卻又對個人之間存在勞務(wù)關(guān)系時提供勞務(wù)者受到損害以及致第三人損害時的賠償責任作出了規(guī)定。同時，《民法典》第一千一百九十三條專門對承攬關(guān)系下定作人在何種情形下應承擔侵權(quán)責任作了規(guī)定。很顯然，在當前立法層面上，單位用工型侵權(quán)責任制度的一般性規(guī)定是缺失的。這種規(guī)范設(shè)計與安排（即沒有規(guī)定單位與個人在勞務(wù)關(guān)系下的侵權(quán)責任的承擔，卻規(guī)定了個人之間勞務(wù)關(guān)系下的侵權(quán)責任的承擔，而且還專門針對承攬關(guān)系下定作人的侵權(quán)責任作出規(guī)定），其實并非立法者的疏忽，更像是有意為之。因為早在2015 年，最高人民法院在《全國民事審判工作會議紀要》第十條中就有了如下規(guī)定：“對于個人與提供勞務(wù)的一方所在單位，其他組織之間簽訂承攬合同，在履行合同期間提供勞動一方因勞務(wù)造成他人損害或者自己受到損害的，接受勞務(wù)一方不承擔責任，但是接受勞務(wù)一方在選任、指示等方面存在過失的，應當承擔相應的責任?！笨梢姡罡吡⒎ㄅc司法機關(guān)，似乎都傾向于在侵權(quán)法領(lǐng)域淡化單位與個人之間的勞務(wù)關(guān)系，盡量以勞動關(guān)系或承攬關(guān)系來處理侵權(quán)責任的問題。但這一“嘗試”實際上并沒有起到預期的效果。因為基于傳統(tǒng)的裁判思維慣性以及類推的思維，裁判者在處理案件時，仍會自然而然地對單位與個人之間的合同法律關(guān)系進行定性，以致無法避免認識上的分歧。第二，《民法典》第一千一百九十一條規(guī)定了用人單位的用人者責任，從立法目的看，此處的“用人單位”與勞動法中的“用人單位”并非同一概念，而是擴展到了雇傭關(guān)系與人事關(guān)系下的單位，因此在處理這類案件時，雖然裁判者無需區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，但絲毫不影響對勞動關(guān)系（或雇傭關(guān)系）與承攬關(guān)系作出區(qū)分。

綜上所述，規(guī)范設(shè)計與配置的不合理才是造成單位用工型侵權(quán)責任糾紛裁判混亂的根源所在，根本的破解之道，唯有對相關(guān)規(guī)范重新設(shè)計，重構(gòu)單位用工型侵權(quán)責任制度。

二、制度重構(gòu)的方法與邏輯

一項完整的法律制度體現(xiàn)為以一定價值原則作為導向和紐帶，由不同位階的概念通過類型化的方法所構(gòu)成的不同位階的法律規(guī)范群。制度構(gòu)建的首要任務(wù)是選擇或創(chuàng)設(shè)一個基礎(chǔ)性的核心概念，這一概念須具備四大功能。一是描述功能，即一般來說要符合用語習慣，語義上能夠體現(xiàn)擬規(guī)制或說明的對象（客體）的共同特征，且能夠作為某項法律制度類型化的標識；二是規(guī)范功能，即負載一定的價值，能夠在一定程度上體現(xiàn)出相關(guān)法律主體之間的地位、關(guān)系、義務(wù)；三是邏輯功能，即能夠以該概念作為抽象程度較高的上位概念，以具體化、類型化的方式進一步創(chuàng)設(shè)下位概念，經(jīng)由邏輯運作安排，最終使規(guī)范結(jié)合成一個整體（體系）；四是技術(shù)功能，即該概念及其下位概念在法律適用活動中可以作為分析解釋之工具，以此對相關(guān)事實要素進行細化并加以考察，從而判斷是否符合相應的法律要件并推導出法律后果。

在現(xiàn)有的概念中，具備上述四大功能又為人所熟悉的概念，顯然非“雇傭關(guān)系”莫屬。同時基于以下容易被忽略的事實：當代諸多合同關(guān)系本來就脫胎于雇傭關(guān)系，與雇傭關(guān)系有著天然的親緣關(guān)系，現(xiàn)實中近似合同關(guān)系的區(qū)分爭議也多為勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系抑或雇傭關(guān)系與承攬（委托）關(guān)系之間的辨析活動，因而在技術(shù)上完全可以通過法律解釋來擴大雇傭關(guān)系概念指稱的范圍，使其成為侵權(quán)法中重構(gòu)單位用工侵權(quán)責任制度的核心概念。此外，雖然“雇傭關(guān)系”與“勞務(wù)關(guān)系”在語義上有明顯差異，但在使用中基本指稱同一對象，可以相互替代。又因“雇傭關(guān)系”實為雇傭合同關(guān)系，原型是羅馬法的“實踐性金錢租賃合同”，屬于傳統(tǒng)合同法領(lǐng)域的典型性概念，為了區(qū)別于合同法的概念，筆者認為在侵權(quán)法領(lǐng)域，使用“勞務(wù)關(guān)系”概念更為合適。因此，在重構(gòu)單位用工型侵權(quán)責任制度時，應以“勞務(wù)關(guān)系”作為核心概念。

按照法律制度建構(gòu)的一般邏輯與方法，單位用工型侵權(quán)責任制度的重構(gòu)包含四個層次的思維活動：

第一，確立最寬泛意義上的“勞務(wù)關(guān)系”為核心概念?；谶@一設(shè)定，在侵權(quán)法的視域中，凡涉及單位與個人之間勞務(wù)（成果）給付的（交易）活動，皆可視為雙方存在“勞務(wù)關(guān)系”。經(jīng)此操作，其概念的外延較之前大大擴展，“勞務(wù)關(guān)系”不再等同于傳統(tǒng)合同法中的“雇傭關(guān)系”，且不受雙方概括合意設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所限制，關(guān)注的重點在于勞務(wù)運作過程（尤其在發(fā)生損害后果時）中雙方實際的地位、處境、行為方式以及由此產(chǎn)生的義務(wù)，因而裁判者就沒有必要去先行認定單位與個人之間系何種合同關(guān)系，只需對損害發(fā)生時的勞務(wù)關(guān)系的各個事實要素進行考察，確定法律事實，再將其涵攝到相應的法律要件（大前提）中，最后推導出法律后果。

第二，在“勞務(wù)關(guān)系”下設(shè)立“一般勞務(wù)關(guān)系”和“特殊勞務(wù)關(guān)系”兩種類型，在“特殊勞務(wù)關(guān)系”下再設(shè)立“組織型勞務(wù)關(guān)系”與“自主型勞務(wù)關(guān)系”兩種特殊的類型，其中“組織型勞務(wù)關(guān)系”，即為社會法中的勞動關(guān)系，可以按照勞動關(guān)系的相關(guān)認定標準（如用人單位指揮權(quán)、勞動者人格從屬性等）加以認定，“自主型勞務(wù)關(guān)系”則主要體現(xiàn)為提供勞務(wù)者具有高度的意志自主性與技術(shù)能力上的專業(yè)性。對于“一般勞務(wù)關(guān)系”，無需在法律中作特別定義，單位與個人之間只要存在勞務(wù)關(guān)系，除非將其認定為特殊勞務(wù)關(guān)系，否則就可認定為一般勞務(wù)關(guān)系。

第三，與“一般勞務(wù)關(guān)系”對應，確立單位用工型侵權(quán)責任制度的一般歸責模式。因侵權(quán)對象（受害人）不同，一般歸責模式有兩種規(guī)則：一是提供勞務(wù)者致第三人損害且須承擔責任時，由單位承擔替代（轉(zhuǎn)承）責任，同時單位享有有條件的追償權(quán)；二是提供勞務(wù)者自己受損時，則按照過失責任主義原則進行歸責，但如損害系第三人造成的，單位則可承擔替代責任，并享有追償權(quán)。

第四，與“特殊勞務(wù)關(guān)系”對應，確立單位用工型侵權(quán)責任制度的特殊歸責模式。具體規(guī)則為：一是當單位與個人之間系組織型勞務(wù)關(guān)系（勞動關(guān)系）時，勞動者造成第三人損害且須承擔責任的，由用人單位承擔替代（轉(zhuǎn)承）責任，同時單位享有有條件的追償權(quán)；勞動者自己受到損害的，則適用工傷保險制度來救濟。二是當單位與個人之間系自主型勞務(wù)關(guān)系時，提供勞務(wù)（成果）者自己受到損害或致第三人損害的，按照自己責任主義原則進行歸責，但存在例外情況：如接受勞務(wù)（成果）的單位存在過錯（例如選任、指示過錯以及違反其他注意義務(wù)）時，單位承擔連帶或按份責任；對于某些單位無過錯的情形（如個人承攬的工作本身具有高度危險性、勞務(wù)本身不可轉(zhuǎn)委托），提供勞務(wù)（成果）者造成第三人損害且須承擔責任的，由單位承擔替代（轉(zhuǎn)承）責任。

通過以上四個層次的活動，構(gòu)筑出了單位用工型侵權(quán)責任制度的框架，以此為基礎(chǔ)，對相關(guān)延伸與配套制度進行細化和明確，便能夠完成對這一制度的重構(gòu)。