李昊雨

（上海海事大學(xué)法學(xué)院,上海 200120）

1 編曲含義

我國民事法律目前尚未對編曲這一概念給出明確的定義，但隨著社會生活以及音樂行業(yè)的發(fā)展，編曲者一詞的運(yùn)用日益廣泛，其包含的內(nèi)容也較為復(fù)雜。一般認(rèn)為，編曲對應(yīng)英語中的“Arrangment”，是指以原有的旋律為基礎(chǔ),通過各種樂器和音樂編配方法重新表達(dá)出新的音樂，編曲工作就是指通過音樂風(fēng)格、使用樂曲以及各種風(fēng)格的搭配進(jìn)行調(diào)配的過程。“編曲”這一譯法最初源自日語，且僅在日本流行歌曲領(lǐng)域使用，并未成為專業(yè)術(shù)語。后來這種叫法通過港臺傳入大陸，逐漸演化成今天中文世界里對當(dāng)代音樂創(chuàng)作的普遍稱呼。編曲對于音樂作品的重要性在于編曲賦予了音樂獨(dú)特的聲音和感覺，也是將一首歌與另一首歌區(qū)分開來的原因。制作歌曲的編曲有許多不同的元素，是一個(gè)非常復(fù)雜的過程。研究編曲行為是對編曲權(quán)利研究的基礎(chǔ)，所以應(yīng)當(dāng)首先對于編曲行為進(jìn)行明確認(rèn)定。通過對司法案例中關(guān)于編曲權(quán)利的案件進(jìn)行總結(jié)歸納，可以將編曲案例分成兩種：一種是基于原有曲譜進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性改編的行為；另一種是不基于原有曲譜進(jìn)行的“從無到有”過程中的編曲創(chuàng)作行為。文章所研究的編曲權(quán)利也是基于這兩種編曲行為的分類進(jìn)行探討的。

2 目前出現(xiàn)的問題

2.1 將編曲權(quán)作為錄音錄像制作者權(quán)進(jìn)行保護(hù)

在我國著名編曲權(quán)案件“常來常往編曲糾紛案”中②，歌曲編曲人李麗霞起訴了《常來常往》的詞曲作者李剛、歌手陳紅和蔡國慶，主張侵犯了她的著作權(quán)和鄰接權(quán)。但法院最終并未認(rèn)可李麗霞權(quán)利保護(hù)的正當(dāng)性。根據(jù)我國《民法典》規(guī)定，著作權(quán)受保護(hù)的客體需滿足以下兩項(xiàng)要求：（1）在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等方面具有原創(chuàng)性；（2）能夠以某種方式表達(dá)出來的智力成果。因此，李麗霞對于歌曲的編曲是否具有獨(dú)創(chuàng)性和能否以一定形式表達(dá)出來這兩個(gè)條件的認(rèn)定直接影響到她能否請求法院支持編曲權(quán)利的保護(hù)。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，李麗霞所要求的權(quán)利與交響樂的編曲不同。在本案中，其編曲并沒有特定的編曲曲目，其勞動(dòng)主要體現(xiàn)在配置樂器、與伴奏等人員溝通、加諸計(jì)算機(jī)程序等方面，而編曲勞動(dòng)則需要通過演奏、演唱等方式，最后通過錄制和后期制作而被固化。基于以上審理結(jié)果，一審法院最終駁回了李麗霞的訴訟請求。

經(jīng)過編、演、唱、錄等各種活動(dòng)而產(chǎn)生的樂曲，不同于原來的樂曲，它是一種“演繹”行為。然而，如果沒有樂器的演奏（或者計(jì)算機(jī)編程）及其他因素的配合，編曲的勞動(dòng)就無法被獨(dú)立地表現(xiàn)出來。因此，通常情況下，并不存在一個(gè)獨(dú)立的編曲權(quán)。作為錄音環(huán)節(jié)的關(guān)鍵步驟，正如錄音員不能享有特殊的權(quán)利一樣，需根據(jù)一般的行業(yè)習(xí)慣，當(dāng)這些機(jī)械性的勞動(dòng)被集成到錄音產(chǎn)品中時(shí)，其工作結(jié)果所產(chǎn)生的權(quán)利將歸制作者所有。由此可見，李麗霞所要求的編曲的權(quán)利其實(shí)就是唱片制作人的權(quán)利。因此，此案一審中對于編曲權(quán)應(yīng)當(dāng)作為我國著作權(quán)相關(guān)法律保護(hù)的態(tài)度是否定的。

2.2 對編曲獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定困難

由于編曲的定義過于寬泛，且進(jìn)行編曲的“門檻較低”，利用簡單的計(jì)算機(jī)軟件就可以對音樂作品進(jìn)行改編。那么，何種程度的改編應(yīng)構(gòu)成法律保護(hù)的編曲呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，將編曲行為分為“深層編曲”和“淺層編曲”，從而判斷是否具有創(chuàng)造性即法律是否應(yīng)當(dāng)對該編曲進(jìn)行保護(hù)。其中，區(qū)分深層編曲和淺層編曲的標(biāo)志有兩個(gè)，滿足其一即可認(rèn)定具有獨(dú)創(chuàng)性。第一種標(biāo)志是編曲的程度是否達(dá)到編曲勞動(dòng)“從無到有”地將一個(gè)不成熟或者不完善的音樂作品變成相對成熟完善的音樂作品。第二種標(biāo)志是改編的程度是否能夠體現(xiàn)改編者的個(gè)性，使該音樂作品從一個(gè)作品變成另外一個(gè)作品，成為一個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。但是具體達(dá)到什么程度才能構(gòu)成一個(gè)新的作品，其尺度難以判斷，我國現(xiàn)行的著作權(quán)法律和相關(guān)的法律法規(guī)，以及工業(yè)規(guī)范規(guī)定也都沒有明確規(guī)定。

在欣賞編曲給作品帶來的美好感受時(shí)，一味地否認(rèn)對編曲的保護(hù)會阻礙它的發(fā)展。在法律保護(hù)的范圍內(nèi)，雖然“音樂作品即旋律”的影響不是一蹴而就的，但是那些可以獨(dú)立于旋律本身，并能對人們的音樂感官產(chǎn)生影響的編曲應(yīng)該受到保護(hù)。

2.3 “編曲”被認(rèn)為是錄音制品

編曲很容易被誤解為是錄音制品的一道工序。例如，在“常來常往編曲糾紛案”中，一審法院就認(rèn)定了我國沒有獨(dú)立的編曲權(quán)，當(dāng)時(shí)編曲相關(guān)行為應(yīng)該被歸類為錄音錄像制作過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)。這種觀點(diǎn)自有其合理性。在多數(shù)人看來，編曲的存在是為了將一首歌曲中：人聲、伴奏、各種樂器編配到合理狀態(tài)，然后進(jìn)行錄制。因此，編曲只是一種“工序”，是一種為音樂作品添加色彩的過程，并不是一種純粹的腦力勞動(dòng)。然而，隨著近年互聯(lián)網(wǎng)和流行音樂的發(fā)展，制作編曲的門檻越來越低，編曲后的目的也呈現(xiàn)多樣化。有的人通過編曲來進(jìn)一步錄音并制作音樂作品，也有人通過編曲軟件創(chuàng)作出不基于原有音樂作品而產(chǎn)生的、原創(chuàng)性更高的編曲音樂作品，并將這種編曲作品放在網(wǎng)上進(jìn)行免費(fèi)或者收費(fèi)的下載，供音樂創(chuàng)作者們使用。將編曲權(quán)包含在錄音錄像制作過程中的一環(huán)，也就是作為音樂作品的鄰接權(quán)，對于基于原有音樂作品重新創(chuàng)造的編曲作品來說或許還尚且合適。但是，越來越多的被稱為“beatmaker”的群體出現(xiàn)，他們對樂器或各種現(xiàn)實(shí)的聲音進(jìn)行采樣，或利用軟件模擬器等進(jìn)行數(shù)據(jù)化采樣，并通過自己的智力性創(chuàng)作活動(dòng)，將這些采樣組合成符合大眾聽感或具有個(gè)性化聽感的各種beat，放在各大網(wǎng)站上供人下載，無論是否付費(fèi)都不可否認(rèn)，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的產(chǎn)業(yè)并產(chǎn)生了相應(yīng)的問題。對于編曲者維權(quán)，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律作為其請求權(quán)的基礎(chǔ)，對于那些僅制作beat進(jìn)行付費(fèi)下載但不參與后續(xù)制作的編曲者來說，如果他們的原創(chuàng)beat被盜用或冒用，就沒有錄音錄像者權(quán)或者表演者權(quán)這類鄰接權(quán)供其作為請求權(quán)基礎(chǔ)來維權(quán)。因此，我國現(xiàn)行著作權(quán)法中缺失的編曲相關(guān)權(quán)利的概念不能簡單用錄音錄像制作者權(quán)利來概括。

3 主流保護(hù)路徑：

3.1 將編曲權(quán)作為演繹權(quán)進(jìn)行保護(hù)

通常情況下，“編曲”一詞在沒有被單獨(dú)歸到原始作品分類下，而是被歸入演繹作品的分類下。例如，《日本著作權(quán)法》規(guī)定了“第二次作品”的定義，指通過翻譯、編曲或者其他手段對原始作品進(jìn)行改編，從而制作出源于原創(chuàng)作品但又不同于原創(chuàng)的作品，《日本著作權(quán)法》與我國法律的不同之處在于其明確規(guī)定了著作權(quán)人有編曲權(quán)，承認(rèn)了編曲權(quán)存在的正當(dāng)性。我國臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》也明確規(guī)定了“改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創(chuàng)作”，同樣也是將編曲權(quán)利放在了演繹權(quán)項(xiàng)下進(jìn)行規(guī)制，且規(guī)定著作權(quán)人有改作權(quán)。然而，《日本著作權(quán)法》和我國臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》都有其不足之處。近年來，多數(shù)編曲作品仍然是為了表演或制作出最終的成熟音樂作品為導(dǎo)向，將編曲放入演繹作品中是能夠?yàn)榻^大部分的糾紛提供解決依據(jù)[1]。但是，隨著編曲作品產(chǎn)業(yè)鏈的不斷成熟和編曲門檻的降低，越來越多的編曲作品不再是以表演或制作出最終成熟音樂作品為導(dǎo)向。在這種情況下，編曲者和編曲作品的購買者是完全割裂開的，不是買斷制的編曲可能會出現(xiàn)一曲多賣的情況，這也代表編曲作品最終的流向和用途與編曲者可能毫無關(guān)聯(lián)，那么此時(shí)將編曲權(quán)利置于基于購買者創(chuàng)作出的音樂作品的演繹權(quán)項(xiàng)下就顯得不合理。

3.2 增設(shè)“編曲權(quán)”以著作權(quán)途徑進(jìn)行保護(hù)

有人主張將“編曲”行為單獨(dú)確定為一種專門的作品財(cái)產(chǎn)權(quán)利，即將編曲權(quán)直接作為著作權(quán)的一種進(jìn)行規(guī)制，以維護(hù)我國絕大多數(shù)創(chuàng)作人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，如果討論編曲權(quán)獨(dú)立存在的正當(dāng)性問題必須先討論編曲權(quán)是否應(yīng)當(dāng)屬于《民法典》中著作權(quán)的保護(hù)范圍。根據(jù)著作權(quán)客體的保護(hù)范圍，我國法律上保護(hù)的著作權(quán)必須滿足獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性兩個(gè)條件。

編曲權(quán)具有獨(dú)創(chuàng)性的理由如下：由于編曲在部分樂曲的編配中，其勞動(dòng)主要表現(xiàn)為配置、與伴奏等人員交流、附加計(jì)算機(jī)編程等，因此，編曲勞動(dòng)需要借助演奏、演唱，最后通過錄音及后期制作而被固定下來。無可否認(rèn)，在創(chuàng)作過程中，人們通過創(chuàng)作、演奏、演唱、錄音等各種活動(dòng)而產(chǎn)生的具有生命力的音樂，不同于以原曲譜形式表現(xiàn)出來的音樂，它是一種“演繹”。然而，如果沒有樂器的演奏（或者計(jì)算機(jī)編程）及其他因素的配合，編曲的勞動(dòng)則不能被獨(dú)立地表達(dá)出來。因此，通常情況下，并不存在一個(gè)獨(dú)立的編曲權(quán)。但有些“淺層編曲”僅將原作中的樂器配置、聲部重新進(jìn)行分工和組合，沒有使音樂的基本旋律發(fā)生變化。

這種編曲過程只是一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，編曲的目的是將樂曲作品轉(zhuǎn)換成錄音制品，所以，它的勞務(wù)成果即編曲曲譜，并不具備著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，因此不能被視為受著作權(quán)法保護(hù)的作品。

編曲權(quán)具有可復(fù)制性的理由如下：著作權(quán)法上構(gòu)成復(fù)制的行為，應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)要件：（1）該行為應(yīng)當(dāng)在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)作品。編曲作品只有通過一定的物質(zhì)形式，才能獲得固定性，使編曲的原作和復(fù)制件具有明顯的對比。（2）該行為應(yīng)當(dāng)使作品被相對穩(wěn)定和持久地固定在有形物質(zhì)載體上，形成作品的一份或多份有形復(fù)制件[2]。對于編曲來說，早期可以通過錄音帶、樂譜等有形載體來表現(xiàn)和固定編曲作品。隨著技術(shù)的發(fā)展，編曲軟件中的音軌文件或音樂編輯文件等也可以作為載體表現(xiàn)編曲作品，并可以將其固定為光盤或具體的數(shù)據(jù)包或者文件包，這與計(jì)算機(jī)軟件的表現(xiàn)形式相似，既然承認(rèn)計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)，那么也應(yīng)該承認(rèn)編曲文件的類似表現(xiàn)形式是著作權(quán)所保護(hù)的客體。因此，無論是早期的編曲表現(xiàn)形式還是現(xiàn)代化的編曲軟件中的音軌或?qū)С龅奈募?，都可以特定的形式表現(xiàn)出來，并且可以不被限制地復(fù)制。

然而，這種做法存在明顯弊端。首先，如前文所述，國內(nèi)對“編曲”一詞的具體含義沒有權(quán)威概念，通過法律文本統(tǒng)一界定“編曲”的含義以強(qiáng)行調(diào)和實(shí)踐中已經(jīng)相對固化的客觀概念差異的做法既不現(xiàn)實(shí)，也不合理，只會讓未來的法律適用更加混亂。其次，將“編曲權(quán)”添加到著作權(quán)中，很容易導(dǎo)致音樂作品的著作權(quán)人根據(jù)原有的音樂作品創(chuàng)作出新的編曲作品產(chǎn)生新的問題。這樣的編曲作品容易與演繹作品混淆，因?yàn)閮烧咴诒磉_(dá)方式、創(chuàng)作邏輯等方面都很接近，也容易給人一種“法律默認(rèn)一切編曲行為都是以音樂作品原作為基礎(chǔ)”的錯(cuò)覺。進(jìn)一步使得音樂原作權(quán)利人應(yīng)具有對編曲行為完全控制的法律地位的錯(cuò)誤認(rèn)知，這將會否定先于主旋律創(chuàng)作或不依賴主旋律表達(dá)的編曲在法律上的獨(dú)立地位，這與現(xiàn)有的行業(yè)實(shí)踐相背離，擴(kuò)大了音樂單旋律作曲者對編曲的制約能力，不利于編曲者的權(quán)利保障[3]。

3.3 作為“音樂作品”保護(hù)

如果將編曲作品視為獨(dú)立的音樂作品，需要考慮是否符合我國著作權(quán)相關(guān)法律對獨(dú)立音樂作品的構(gòu)成要件。廣義的音樂作品包括狹義的音樂作品和錄音制品。狹義音樂作品受著作權(quán)保護(hù)，而錄音制品則受鄰接權(quán)保護(hù)。在此，筆者討論的音樂作品是狹義上的音樂作品?！吨鳈?quán)法注解與配套》及《著作權(quán)法實(shí)施條例》均對音樂作品做出了界定，即音樂作品是指可以通過演唱或者演奏來表達(dá)作者思想感情的歌曲、交響樂等有歌詞的或沒有歌詞的作品[4]。從法理角度來看，編曲作品并非完全不能被演奏或者表演。編曲者通過智力創(chuàng)造活動(dòng)制作出的符合樂理、聽感且富含創(chuàng)作人感情的旋律和節(jié)奏甚至和聲，因此編曲作品完全能夠構(gòu)成法律層面的音樂作品。從“作品”規(guī)范含義的角度來看，音樂作品的獨(dú)創(chuàng)性并不只表現(xiàn)在曲調(diào)上。音樂中的各類非旋律要素?fù)碛袠?gòu)成作品的實(shí)在外在表達(dá)形式，這些非旋律要素不僅最終呈現(xiàn)于聲音信號中，更能夠用樂譜等書面符號形式加以固定，還可以通過演奏、電子合成等方式被錄制入錄音載體。因此，這些非旋律要素是體現(xiàn)音樂作為獨(dú)創(chuàng)性智力成果的實(shí)在形式。從音樂理論的角度來說，音樂作品是由各種音樂因素組成的，而旋律和非旋律因素都是智力成果的結(jié)晶，它們以具體的方式表現(xiàn)出來，旋律是“重要”的，而不是“唯一”的。首先，從樂理的觀點(diǎn)來看，“音樂”并不等同于“旋律”，國內(nèi)外公認(rèn)的觀點(diǎn)即“曲調(diào)（旋律）和聲（和聲）、節(jié)奏（節(jié)奏）是構(gòu)成音樂的基本元素，三者相互依賴。如今，人們在欣賞音樂時(shí)，更多的是在以聲波的形式呈現(xiàn)出來的音樂作品的整體綜合聽覺效果上，而不僅僅是對音樂的旋律進(jìn)行辨識與賞析。

4 解決途徑

筆者認(rèn)為，對編曲進(jìn)行分類對編曲權(quán)利保護(hù)有著重要作用。從是否基于原有曲譜進(jìn)行編曲的角度，將編曲行為分為兩種：一種是既有原有的樂譜、旋律、節(jié)奏，經(jīng)過智力性創(chuàng)作，使之成為富有編曲者感情、個(gè)性，具備一定獨(dú)創(chuàng)性的編曲作品；另一種則是從無到有的開創(chuàng)，通過對樂器演奏、自然聲音、軟件模擬采樣再通過編曲軟件組合而成的編曲作品。結(jié)合這兩類編曲行為的特點(diǎn)及以往對編曲權(quán)利保護(hù)的思路，對不同類型的編曲作品采取不同的權(quán)利保護(hù)方式，從而得到更加合理且保護(hù)范圍更加準(zhǔn)確的效果。

4.1 通過演繹權(quán)進(jìn)行保護(hù)

第一種是基于原有作品進(jìn)行改編，經(jīng)過編曲者的創(chuàng)造性智力活動(dòng)，使得新的編曲作品符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，此類編曲作品可以通過將其作為演繹權(quán)進(jìn)行保護(hù)。因?yàn)榇祟惥幥髌放c原有作品之間關(guān)系緊密，共產(chǎn)生形式與演繹作品相同，都是在原有作品的基本表達(dá)上增加符合獨(dú)創(chuàng)性要求的新表達(dá)而形成的作品。將此類編曲作品的保護(hù)歸于演繹權(quán)項(xiàng)下，可以使得優(yōu)秀的音樂作品得到合理的借鑒和保護(hù)，從而促進(jìn)文藝事業(yè)的發(fā)展[5]。然而，如何進(jìn)行判斷是否進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的改編，學(xué)界存在多種判斷方式。對于音樂作品，筆者認(rèn)為可以從核心和弦、旋律、節(jié)奏進(jìn)行分析，從作品本身判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性改編。也可以不從作品本身出發(fā)，從聽眾的感官進(jìn)行分析，如普通觀眾測試法①（又叫整體觀感法），該概念源于美國1970年的羅斯賀卡與聯(lián)合卡片公司糾紛一案，確立于1992年的阿爾泰案（Altai案），其分為三個(gè)階段，分別是抽象檢驗(yàn)、篩選檢驗(yàn)和對比檢驗(yàn)。首先運(yùn)用“思想”和“表達(dá)”兩種方法，對其進(jìn)行一層層提取，再剔除不受版權(quán)保護(hù)的那一部分，再對比剩下的那一部分，即“表達(dá)”的那一部分，以判斷其是否構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性的修改。

4.2 將編曲作為音樂作品進(jìn)行保護(hù)

對于并非基于原始作品進(jìn)行的“二次創(chuàng)作”，而是編曲者從無到有進(jìn)行創(chuàng)作的編曲行為，其創(chuàng)作的過程可以與作曲或者作詞等類似。因此，既然作詞和作曲可以受到著作權(quán)的保護(hù)，那么這類不基于原始作品而是從無到有產(chǎn)生的編曲作品受到著作權(quán)的保護(hù)也有一定的合理性。且相較于將所有范圍的編曲作品都納入著作權(quán)中進(jìn)行保護(hù)，僅把這類不基于原始作品而產(chǎn)生的編曲作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，能夠有效地避免如第一類改編作品的編曲者和原始的音樂作品之間創(chuàng)作者（作曲者）之間的收益問題沖突。因?yàn)樵黾訖?quán)利主體的數(shù)量，必然會增加作品的后續(xù)的許可與使用中產(chǎn)生的交易成本，而這種成本所帶來的負(fù)擔(dān)則可能遠(yuǎn)大于作品本身的價(jià)值。然而，對于這種從無到有產(chǎn)生的編曲作品，編曲者并不會和別的權(quán)利主體產(chǎn)生利益上的沖突，在后續(xù)編曲的流轉(zhuǎn)和交易的過程中，也能夠使編曲者的權(quán)利得到最大限度的保護(hù)規(guī)范編曲的交易行為[6-7]。

5 結(jié)論

隨著編曲產(chǎn)業(yè)的逐步發(fā)展，編曲權(quán)利的相關(guān)問題不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)的將編曲權(quán)以鄰接權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)已無法應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中的問題。許多音樂行業(yè)從業(yè)者都認(rèn)為“編曲無法擁有版權(quán)”，這種根深蒂固的觀念與我國日漸繁榮的音樂行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀格格不入。因此，需盡快完善相關(guān)法律規(guī)制，真正落實(shí)編曲權(quán)利。從編曲作品分類本身出發(fā)，應(yīng)當(dāng)多途徑對編曲權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，不同類型的編曲作品采用不同的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。無論是單獨(dú)將編曲作品解釋為音樂作品從而作為著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，還是作為音樂作品的鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)，都各有其優(yōu)勢與缺點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)將二者相結(jié)合，針對不同的編曲作品適用不同的權(quán)利保護(hù)，同時(shí)注重公平原則，維護(hù)社會的公序良俗。積極保護(hù)和維護(hù)編曲者的權(quán)益，進(jìn)而促進(jìn)音樂領(lǐng)域的不斷創(chuàng)新和發(fā)展。

注釋：

①指的是以普通、理性的觀眾角度對作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似作出判斷。抑或是抽象測試法（又稱三步法標(biāo)準(zhǔn)）。

②北京市海淀區(qū)人民法院（2003）海民初字9033號民事判決書。