徐鈺雯

(青海民族大學(xué)，青海 西寧 810007)

1 自媒體虛假廣告的概念

虛假廣告，是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中衍生的一種廣告形式，《廣告法》中也做出了不得發(fā)布虛假廣告的規(guī)定。根據(jù)《廣告法》第28 條相關(guān)規(guī)定，對虛假廣告進(jìn)行認(rèn)知，首先是廣告主體宣傳的商品或者服務(wù)與實(shí)際情況不符，主要表現(xiàn)為商品或者服務(wù)的實(shí)際情況與其廣告宣傳內(nèi)容不符。其次是廣告內(nèi)容本身是虛假的，廣告內(nèi)容夸大了商品或者服務(wù)的實(shí)際功能，廣告詞故意含糊不清、模棱兩可、造成消費(fèi)者的誤解。根據(jù)以上闡述可以得出，廣告主，廣告經(jīng)營者以及發(fā)布者提供了與實(shí)際情況并不相符的虛假廣告信息，使用具有欺詐性或者引起消費(fèi)者誤解的手段，導(dǎo)致消費(fèi)者上當(dāng)受騙從而為自身謀取非法利益的便是虛假廣告。

自媒體虛假廣告伴隨著自媒體這一新興事物應(yīng)運(yùn)而生，對此當(dāng)前我國法律以及學(xué)界均未形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者認(rèn)為在認(rèn)定自媒體虛假廣告時(shí)，其判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是我國的《廣告法》，只要其廣告內(nèi)容違反了我國《廣告法》中不得欺騙消費(fèi)者的規(guī)定，那就可以被認(rèn)定為自媒體虛假廣告。有的學(xué)者在認(rèn)定自媒體虛假廣告時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注是否具有合法性，即所看廣告內(nèi)容是否合法，其所宣傳的內(nèi)容是否與其產(chǎn)品或者服務(wù)的實(shí)際情況相匹配。有的學(xué)者從自媒體虛假廣告的主體出發(fā)，認(rèn)為自媒體虛假廣告就是該廣告的生產(chǎn)者為了獲取非法利益，在廣告內(nèi)容中做出虛假宣傳，致使看到該廣告的消費(fèi)者被其所騙。

2 自媒體虛假廣告的類型

在我國的《廣告法》中，主要是以“欺騙”與“誤導(dǎo)”為標(biāo)準(zhǔn)來識別虛假廣告的類型，因此本文將自媒體虛假廣告的類型大致分為欺騙型廣告與誤導(dǎo)型廣告。

2.1 欺騙型的自媒體虛假廣告

欺騙型自媒體虛假廣告是指廣告主體以欺騙消費(fèi)者的故意，通過捏造事實(shí)、隱瞞真相、夸大效果的手段，發(fā)布具有欺騙性內(nèi)容的廣告。

2.1.1 憑空捏造廣告中的商品或者服務(wù)的效果

對廣告中的商品或者服務(wù)的效果憑空捏造，是指在廣告宣傳中無中生有一些商品或者服務(wù)的特性或者效果，但實(shí)際上是根本不存在的。例如某消費(fèi)者深受脫發(fā)困擾，在互聯(lián)網(wǎng)購物平臺上搜索相關(guān)治療脫發(fā)的產(chǎn)品時(shí)，注意到了一家店鋪，購買了其所銷售的一款男士頭發(fā)洗劑，在商品頁面中，商家介紹說該產(chǎn)品具有防止脫發(fā)且增發(fā)的效果，并宣稱除了增發(fā)外，還可以使用于其他部位，具有增眉毛等功效。后經(jīng)查證，在店鋪銷售的該產(chǎn)品并不具備增長毛發(fā)的功效[1]。2018 年5 月，工商行政部門依法對其做出了行政處罰。

2.1.2 過于夸大廣告中商品或者服務(wù)的效果

過于夸大廣告中的商品或者服務(wù)的效果，是指商家為了推銷其商品或者服務(wù)，吸引消費(fèi)者購買，在其宣傳廣告的內(nèi)容中對其產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量、用途或者功能使用了過于夸大的描述，與實(shí)際效果不符，使得消費(fèi)者上當(dāng)受騙[2]。例如某公司發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告案中當(dāng)事人在微信朋友圈中發(fā)布了虛假廣告，聲稱該產(chǎn)品可以使得使用者記憶英語單詞的效率直線提升，效率可以提升至百倍，只需要30 個小時(shí)便可以記住3 年的單詞量，在廣告中聲稱使用了該產(chǎn)品可以過目不忘、事半功倍，使用7 天便可以記住一整本的英語單詞等虛假內(nèi)容。經(jīng)過調(diào)查，該公司的互聯(lián)網(wǎng)廣告違反了《廣告法》第4 條、第24條和第28 條的相關(guān)規(guī)定。2019 年1 月，該公司被罰處立即停止發(fā)布虛假違法廣告，并處60 萬元罰款的行政處罰。

2.2 誤導(dǎo)型的自媒體虛假廣告

2.2.1 廣告薦證者導(dǎo)致的誤導(dǎo)

廣告薦證者是指在廣告宣傳中，對商品或者服務(wù)做出推薦或者證明，廣告薦證者一般都是由自然人、法人或者其他組織組成[3]。截至2020 年的3月，中國的平臺直播觀看人數(shù)達(dá)到了近6 億人，各類短視頻App 以及各大自媒體平臺的直播帶貨行業(yè)得到了高速發(fā)展，各類名人在各大自媒體平臺帶貨已經(jīng)成為一種常態(tài)[4]。目前在我國，互聯(lián)網(wǎng)紅人以及明星甚至專業(yè)運(yùn)動員直播帶貨都已很為常見，他們憑借著自身在大眾心中的高知名度，受雇于經(jīng)營者對商品或者服務(wù)進(jìn)行直播推薦，幫助經(jīng)營者推銷商品或者服務(wù)，影響消費(fèi)者購物傾向。在這些直播帶貨的名人中，有些利用自身誤導(dǎo)消費(fèi)者，實(shí)際上帶貨商品或者服務(wù)并不符合這些名人薦證者所宣傳的內(nèi)容，從而侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益[5]。

2.2.2 廣告形式具有不可識別性

在《廣告法》中，立法者結(jié)合了實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)識到了我國的廣告環(huán)境發(fā)生了重大變化以及各種類型的廣告不斷涌現(xiàn)，因此要求廣告應(yīng)該具有識別性。在自媒體虛假廣告中，一些不法商家為了迷惑消費(fèi)者，會選擇將自媒體虛假廣告?zhèn)窝b成新聞報(bào)道或者宣傳科普的形式去讓消費(fèi)者相信其廣告內(nèi)容的權(quán)威性與真實(shí)性，做出與實(shí)際不符的描述；對具有較為豐富經(jīng)驗(yàn)和知識素養(yǎng)的消費(fèi)者來說，對此可能較為容易識別，不會輕易上當(dāng)受騙，但是對普通消費(fèi)者來說，新聞報(bào)道以及宣傳科普是具有權(quán)威性的，他們對這些宣傳方式抱著一種盲目相信的態(tài)度，容易被誤導(dǎo)從而上當(dāng)受騙。

3 自媒體虛假廣告法律規(guī)制存在的問題

3.1 適用于自媒體虛假廣告的法律法規(guī)之間有沖突

目前我國在面對自媒體虛假廣告時(shí)，一般適用的是《廣告法》。雖然2015 年我國的《廣告法》進(jìn)行了修訂，但僅對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告做出相關(guān)規(guī)定，對其他類型的互聯(lián)網(wǎng)廣告，《廣告法》表示繼續(xù)套用針對傳統(tǒng)廣告的法律規(guī)制，該法也并未對自媒體虛假廣告進(jìn)行專門描述與制定法律條文。隨著我國的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，2016 年頒布施行了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，對處理我國的自媒體虛假廣告問題提供了有效幫助。然而，在對二者進(jìn)行仔細(xì)研究會發(fā)現(xiàn)，二者的法律規(guī)制有沖突，《廣告法》第3條中對廣告發(fā)布者的定義給出了一個詳細(xì)的解釋，然而在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第11 條中，則對廣告發(fā)布者這一定義給出了與《廣告法》截然不同的解釋。前者規(guī)定了只有廣告發(fā)布者才有對該發(fā)行廣告核對的能力，而后者則是規(guī)定只有具有了核對能力，才可以被認(rèn)定為是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。這是兩種看起來相似但是截然不同的概念。這就給自媒體虛假廣告發(fā)布者提供了一條能夠避免法律規(guī)制的手段，即只需要證明自己對虛假廣告不具有核對以及控制能力。自媒體虛假廣告雖然是隨著時(shí)代發(fā)展產(chǎn)生的新型廣告類型，但是歸根到底也只是廣告的一種表現(xiàn)形式，適用于《廣告法》，而《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》卻在廣告發(fā)布者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上做出了不同于《廣告法》的規(guī)定，因此《廣告法》與《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》存在嚴(yán)重的邏輯悖論。

3.2 自媒體虛假廣告主體認(rèn)定不清晰

目前我國在適用《廣告法》對廣告產(chǎn)業(yè)進(jìn)行法律規(guī)制的過程中，主要是通過對廣告主、廣告經(jīng)營者以及發(fā)布者這三者來進(jìn)行認(rèn)定之后進(jìn)行管理。在傳統(tǒng)的虛假廣告中，這三者的辨認(rèn)是較為容易的，三者各自的分工不同，界限分明，很少出現(xiàn)把三者混淆的情況。然而在面對自媒體虛假廣告時(shí)，這三者的辨認(rèn)卻變得困難了起來，自媒體虛假廣告寄生在虛擬的互聯(lián)網(wǎng)世界，自媒體虛假廣告在這種環(huán)境中不僅可以被很輕易地制造并且大肆傳播，而且廣告主、廣告經(jīng)營者以及發(fā)布者之間的界限模糊不清。在很多時(shí)候，一個主體甚至同時(shí)包含這三種身份，這就使得自媒體虛假廣告的主體認(rèn)定變得不清晰。

3.3 自媒體虛假廣告的表現(xiàn)形式認(rèn)定模糊

自媒體虛假廣告主要分為兩種類型，即欺騙型以及誤導(dǎo)型自媒體虛假廣告。廣告內(nèi)容是否真實(shí)有效、具有客觀性是欺騙型的自媒體虛假廣告的判斷標(biāo)準(zhǔn)；誤導(dǎo)型的自媒體虛假廣告則與之不同，對誤導(dǎo)型自媒體虛假廣告進(jìn)行辨認(rèn)，主要是觀察其在廣告中是否使用了夸大型的描述或者使用了隱晦不明的、帶有誤導(dǎo)意味的詞語去模糊誤導(dǎo)消費(fèi)者。自媒體虛假廣告的內(nèi)容是否造成消費(fèi)者的誤解要從其內(nèi)容以及廣告瀏覽者的主觀意識出發(fā)，因此誤導(dǎo)型的自媒體虛假廣告本身也存在著在實(shí)務(wù)中難以辨認(rèn)的困境。當(dāng)前我國的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》只是簡單的界定了虛假廣告，而涉及自媒體虛假廣告的具體表現(xiàn)形式如何認(rèn)定方面，并沒有清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這也導(dǎo)致了對自媒體虛假廣告案件的解決變得棘手起來。

4 完善自媒體虛假廣告法律規(guī)制的建議

4.1 完善自媒體虛假廣告的相關(guān)法律法規(guī)

目前我國主要適用的是《廣告法》以及《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》解決自媒體虛假廣告問題，但是關(guān)于廣告主體的認(rèn)定有沖突這些問題依然在司法實(shí)踐中給執(zhí)法人員造成困擾。面臨法律適用沖突的問題，一些學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)制定一部專門的法律去適用于自媒體虛假廣告，但是重新制定一部法律太過于復(fù)雜。另外，自媒體虛假廣告本質(zhì)上是互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種新型形式，如果僅僅一個特殊性問題就要重新去制定一部新的法律，那么會使我國的法律體系變得臃腫，對法律體系建設(shè)帶來一些影響。為了更好地應(yīng)對自媒體虛假廣告，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)上進(jìn)行修改與完善，去更好地適應(yīng)自媒體虛假廣告的多變性、隱匿性以及其特殊性。可以嘗試在《廣告法》中加入自媒體虛假廣告的章節(jié)，在《廣告法》的框架之下，結(jié)合自媒體虛假廣告的特性，對自媒體虛假廣告的主體、經(jīng)營者以及發(fā)布者進(jìn)行認(rèn)定，同時(shí)對自媒體虛假廣告表現(xiàn)形式的劃分進(jìn)行完善，對所需承擔(dān)責(zé)任以及其他的相關(guān)于自媒體虛假廣告的法律規(guī)制進(jìn)行補(bǔ)充，還可以在法規(guī)中加入消費(fèi)者的救濟(jì)方式去有效保護(hù)消費(fèi)者免受自媒體虛假廣告的侵害。

4.2 明確自媒體虛假廣告的主體認(rèn)定

在傳統(tǒng)的虛假廣告中，對廣告主、廣告經(jīng)營者以及發(fā)布者的認(rèn)定，法律有著較為詳細(xì)的規(guī)定，而在自媒體虛假廣告中，其相關(guān)主體雖然也是由這些組成，但是與傳統(tǒng)虛假廣告相比，自媒體虛假廣告因?yàn)槠湟劳杏诨ヂ?lián)網(wǎng)世界的靈活性以及責(zé)任主體的模糊性，使得在自媒體虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者及發(fā)布者的身份不容易確認(rèn)?！稄V告法》中規(guī)定，廣告業(yè)務(wù)的經(jīng)營主體必須具有合法認(rèn)定的經(jīng)營資格，這些規(guī)定在面對傳統(tǒng)虛假廣告進(jìn)行規(guī)制時(shí)，有著比較顯著的作用。但是在面對自媒體虛假廣告時(shí)，現(xiàn)有的法律法規(guī)顯得有些跟不上腳步。由于法律對自媒體虛假廣告主體的認(rèn)定模糊，使得各個主體在接受法律規(guī)制時(shí)難以理清相應(yīng)的法律責(zé)任，導(dǎo)致監(jiān)管人員在監(jiān)管及追責(zé)時(shí)面臨著重重困境。自然人作為自媒體廣告主體，在《廣告法》中已經(jīng)被明確規(guī)定，但相關(guān)立法仍然不成熟和具體，沒有細(xì)化自然人的責(zé)任和義務(wù)，在應(yīng)用中存在一定的缺點(diǎn)和困難。因此在完善法律方面可以對這些新型的虛假廣告中的廣告主體進(jìn)行相關(guān)說明，可以推行實(shí)名認(rèn)證制度嚴(yán)格審查，以防自然人在作為廣告主體進(jìn)入市場時(shí)做出違反法律規(guī)定的行為。同時(shí)可以成立專門的用于收集主體信息的數(shù)據(jù)資源庫，在發(fā)生自媒體虛假廣告時(shí)，可以快速準(zhǔn)確地查詢到責(zé)任主體，有效解決相關(guān)問題。

4.3 改進(jìn)自媒體虛假廣告表現(xiàn)形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目前對自媒體虛假廣告的表現(xiàn)形式并沒有一個清晰明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于自媒體虛假廣告，根據(jù)其自身具體內(nèi)涵特點(diǎn)可以分為欺騙型自媒體虛假廣告與誤導(dǎo)型自媒體虛假廣告。相比于誤導(dǎo)型虛假廣告來說，欺騙型廣告在實(shí)際操作中是比較容易被發(fā)現(xiàn)的，消費(fèi)者可以通過自身知識儲備以及常識去判斷其內(nèi)容存在虛假屬性。然而誤導(dǎo)型的廣告大多采取具有歧義的、模糊不清的描述，甚至偽裝成具有公益性質(zhì)或者科普性質(zhì)去迷惑消費(fèi)者，消費(fèi)者對其進(jìn)行認(rèn)定時(shí)往往會具有一定的主觀性。面對這種情況，缺少一個對自媒體虛假廣告的表現(xiàn)形式進(jìn)行明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，來有效地規(guī)避誤導(dǎo)型的廣告。我國可以參考美國，即只要是自媒體虛假廣告，無論其違法內(nèi)容是具有欺騙性還是具有誤導(dǎo)性，只要其具有會使得消費(fèi)者上當(dāng)受騙的屬性，消費(fèi)者會購買到不符合其廣告宣傳的產(chǎn)品或者服務(wù)，都可以將其認(rèn)定為自媒體虛假廣告，即使消費(fèi)者沒有被該自媒體虛假廣告欺騙到，只要被消費(fèi)者注意到這個自媒體虛假廣告的存在，都可以直接將其認(rèn)定為自媒體虛假廣告。明確我國自媒體虛假廣告表現(xiàn)形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以有效解決我國種類繁多的自媒體虛假廣告案件。

5 結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，自媒體廣告作為一種新興的廣告形式占據(jù)人們生活的主流。然而新事物往往伴隨著各種各樣的問題，自媒體平臺中虛假廣告亂象隨之而來，并嚴(yán)重侵害消費(fèi)者的合法利益。因此本文深入了解自媒體虛假廣告法律規(guī)制現(xiàn)狀，歸納出目前我國在規(guī)制自媒體虛假廣告上存在的問題:明確自媒體虛假廣告的主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、改進(jìn)自媒體虛假廣告表現(xiàn)形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合自媒體廣告的特點(diǎn)提出針對性的規(guī)制建議。以期優(yōu)化法律規(guī)制體系，有效治理自媒體平臺虛假廣告行為，從而保護(hù)消費(fèi)者合法利益，維護(hù)自媒體廣告市場的健康發(fā)展。