芮婧怡

(中國人民公安大學(xué)，北京 100045)

0 引言

“融?！币辉~產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域，最初總是伴隨著“抄襲”出現(xiàn)。2019 年，電影《少年的你》原著小說被指“融?！敝毡咀骷覗|野圭吾的多部作品，在引起熱議后，“融?！币渤闪水?dāng)年的流行語之一。此后，陸續(xù)又有多部熱門IP 小說因“融?！倍馉幾h，甚至在其之上又衍生出“創(chuàng)意鏈順序”這一“進階概念”。近年來，學(xué)界也陸續(xù)對“融?！钡母拍钜约胺尚再|(zhì)做出探討，但就“融?！钡降资恰昂侠斫梃b”還是“侵權(quán)抄襲”，二者的“邊界”到底在哪，始終不能達成一致意見。因此，盡管自“融梗”出現(xiàn)已經(jīng)數(shù)年，但關(guān)于其認定與規(guī)制等問題，仍需要進一步討論。

1 融梗的定義、本質(zhì)與影響

1.1 融梗:曖昧又模糊的中性詞

作為一個網(wǎng)絡(luò)詞匯而非法律概念，“融?！边€未被收錄進任何權(quán)威的漢語詞典，至今并沒有形成確切的概念。事實上，對“融梗”概念的界定難，首先源于其詞面的高度抽象性，其次是與抄襲高度的相似性。將“融?！币磺卸_來看，“融”指“融合”“流通”的行為，“?！眲t由“笑點、笑料”擴大為“情節(jié)、橋段及構(gòu)思”等義[1]。學(xué)界多認為“融?！钡囊c在于模仿多部作品，且運用了他人智力成果[2]。結(jié)合二者，筆者定義“融?！睘?一種把別人作品的創(chuàng)意、要素融合進自己作品中的行為，且這種行為導(dǎo)致了作品間的相似。

可以看出，此定義下的“融梗”，確與抄襲間存在極大的相似性。網(wǎng)絡(luò)上認為“融?！笔且环N高級的抄襲，是獲利者為了避免抄襲的罵名而創(chuàng)造出來開脫自身的詞匯[3]。刨去網(wǎng)絡(luò)觀點中被擴大的個人情感因素，確實可以將“融?！闭J為是抄襲與合理使用的中間地帶。但需指出，大眾語境下的抄襲是否侵權(quán)，同樣難以界定。實踐中人們所謂的抄襲，遠比著作權(quán)法意義上抄襲的范圍要廣。不過，隨著一次次“抄襲”事件在公眾視野下的熱議，人們對著作權(quán)法的理論也漸漸有所了解，加之“抄襲”方式逐漸多樣化，人們開始將情節(jié)、人物上的部分相似與顯而易見的大段情節(jié)、文字相似區(qū)分開，將后者囿于抄襲的傳統(tǒng)概念，而冠之于前者“融梗”的稱謂。從某種程度上來說，這是公眾法律意識的進步。但既然“抄襲”構(gòu)成侵權(quán)與否都并非確定，那么作為中間地帶的“融?！?，雖然由于其概念的模糊而常常在兩者間游走，但至少更應(yīng)被作為一個中性詞來看待。

1.2 融梗問題的本質(zhì)及影響

由于“融梗”概念本身的模糊性，需要凝結(jié)出一個關(guān)于融梗問題的本質(zhì)，以方便法律層面上的研究。有學(xué)者認為該本質(zhì)就是“判斷文學(xué)作品情節(jié)相似是否構(gòu)成侵權(quán)”[2]，但通過分析其提出的融梗五類型，即語言表述、情節(jié)、人物要素、類型和創(chuàng)作背景，發(fā)現(xiàn)顯然與“情節(jié)相似”產(chǎn)生矛盾。因此，筆者認為對其表述應(yīng)進一步規(guī)范為“判斷文學(xué)作品內(nèi)容相似是否構(gòu)成侵權(quán)”。

若僅從本質(zhì)出發(fā)，似乎發(fā)現(xiàn)融梗與傳統(tǒng)的著作權(quán)糾紛并無差別。但值得考量的是，融梗問題在當(dāng)今時代下有其獨特的價值。文學(xué)創(chuàng)作本身就是站在前人肩膀上不斷革新的過程，且經(jīng)過千百年的傳承，很多素材都已經(jīng)慣?；踔列纬闪斯潭ǖ奶茁?。即，產(chǎn)生“融?！毙袨槭菬o可避免的。但又并非所有“融?！毙袨槎己戏?，我們?nèi)孕枰缍ㄆ淝謾?quán)的邊界，以規(guī)范創(chuàng)作市場的發(fā)展。同時，隨著娛樂資本對IP 改編市場需求的擴大，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的工業(yè)化在所難免。而在工業(yè)化環(huán)境下，灰色地帶的“融?！睙o疑是被用于高效生產(chǎn)的合適手段。最后，回歸知識產(chǎn)權(quán)法鼓勵創(chuàng)作的目的，對“融?！鼻謾?quán)判定的明確，既能維護原創(chuàng)者的創(chuàng)作積極性，又可避免數(shù)量龐大的新人作者在剛接觸創(chuàng)作時過分的束手束腳之感，從而進一步益于文學(xué)創(chuàng)作的繁榮。

然而，現(xiàn)實中的“融梗”卻存在著輿論工具化的傾向。抄襲者以稱自己是“融?！倍恰俺u”來減少對自身名利的影響；而支持純原創(chuàng)的作者與粉絲，出于對“抄襲”以及維權(quán)困難的極度反感，致力于將所有“融?！弊髌反虻谩俺裘阎?。這種雙向工具化，使原就不清晰的融梗概念更加空心化。同時，在“融?！睗u漸為大眾所熟知后，2023 年初，網(wǎng)絡(luò)上又出現(xiàn)了“創(chuàng)意鏈順序”的概念，大有復(fù)制“融?！碑a(chǎn)生路徑之意。簡單來說，“創(chuàng)意鏈順序不同”指所涉作品融梗了多個橋段，但橋段出現(xiàn)的順序與被借鑒作品并不相同，較之一般的融梗更難以判定侵權(quán)。在筆者看來，這完全可以歸于“融?！敝校瑓s在網(wǎng)絡(luò)上引起了極大的討論。產(chǎn)生這樣的結(jié)果，可以說是平臺利益方有心重塑一個“融梗2.0”的概念替代“融?！毕窗椎淖饔茫瑯右搽x不開純原創(chuàng)支持者們出于憤怒的推波助瀾。不論如何，從法律層面上來看，這也是“融梗”問題未被解決所導(dǎo)致的遺患。若一味放任融梗問題而不去明確、規(guī)制，那么只會導(dǎo)致諸如“創(chuàng)意鏈順序”等新概念所帶來的惡性循環(huán)。

2 融梗侵權(quán)判定的困難

在司法實踐中，由于“融?！辈⒉皇且粋€規(guī)范的法律化表達，因此筆者就其“判斷文學(xué)作品內(nèi)容相似是否構(gòu)成侵權(quán)”的本質(zhì)展開以下相關(guān)討論。

2.1 著作權(quán)理論修辭性的遺弊

“思想表達二分法”是在司法實踐中常用的原則。但該理論實際上只為“情節(jié)本身存在思想與表達分界”的觀點服務(wù)，實踐中最終還是依靠“一定程度的欣賞體驗”來劃定最終界限[4]。由此可見，“二分法”存在著思想與表達劃分缺少標準的問題。事實上，國內(nèi)外學(xué)者均早已注意到了二分法的內(nèi)在邏輯沖突，且關(guān)注焦點就是思想與表達之間的可分性①如索緒爾的符號學(xué)理論認為符號的二元要素能指與所指之間不可分割、車爾尼雪夫斯基認為形式是內(nèi)容的本身等。。對此，有部分學(xué)者即指出，“思想”與“表達”之間的二分規(guī)則在語義層面上確實并不能成立，但當(dāng)將其理解為著作權(quán)法中受保護與不受保護的部分的隱喻時，則可以成立。亦即，二分法“并非關(guān)涉事實認定的科學(xué)標準，而僅僅是價值判斷之后的修辭技巧”[5]。通俗來說，在諸如“融梗”等復(fù)雜的案例中，受法律保護的部分，是為“表達”；不受法律保護的，是為“思想”。而非因其屬于“思想”或“表達”受或不受法律保護。在此概念上，二分法就失去了其對幫助侵權(quán)認定所應(yīng)發(fā)揮的作用，而只成為在判決說理時所運用的一種手段。

同樣，作為版權(quán)法核心的獨創(chuàng)性概念，也存在著修辭性帶來的遺弊。獨創(chuàng)性概念的引入目的，是將作品中的私人財產(chǎn)利益劃分出來[6]。加之18 世紀浪漫主義的狂飆，“獨創(chuàng)性”又被賦予了“天才”“個性”等隱義，導(dǎo)致其被時代所夸大。甚至于到了今天，對“獨創(chuàng)性”長期的追捧仍留存了下來，并對大眾形成了固定的心理投射，最終使其獲得了超越規(guī)范功能的道德優(yōu)越感。正是這種過分的道德感，會嚴重影響創(chuàng)作者進行合理融梗行為，從而導(dǎo)致創(chuàng)作難；另一方面，過分強調(diào)對模仿的不道德認同，反而會導(dǎo)致創(chuàng)作者對“融?！钡牟怀姓J。這種不承認不僅沒有必要，且易加深大眾對“融?！辟H義性的誤解。同時，對“獨創(chuàng)性”利益平衡本質(zhì)的遺忘也會反過來影響公私領(lǐng)域的劃分。在判斷“融?！毙袨榈那謾?quán)時，首先要明確其所涉及的“?！笔欠駥儆诠蓄I(lǐng)域。但所有現(xiàn)在被認為是“公共梗”的情節(jié)或橋段，最初都由某一個創(chuàng)作者所獨創(chuàng)。在創(chuàng)意傳播速度如此之快的當(dāng)今，某個獨創(chuàng)梗很快就會演變成公共梗。此時，如果囿于獨創(chuàng)性“獨立完成且有一定創(chuàng)造度”的書面概念，就會陷入對公私領(lǐng)域幾乎無法劃分的困境。

2.2 裁判主觀性的無法避免

有學(xué)者在解決二分法邊界難定的困境時提出，“作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術(shù)價值的評價就應(yīng)當(dāng)取代‘思想/表達二分法’”[5]。盡管筆者認為這一構(gòu)想過于大膽，但不可否認的是，至少在判定“融?！笔欠袂謾?quán)的問題上，確實需要賦予法官足夠的自由裁量空間。

前文提到的著作權(quán)法理論修辭性遺弊，源于其利益平衡的本質(zhì)。獨創(chuàng)性概念與二分法都產(chǎn)生于利益平衡，在當(dāng)今又面臨著因新的利益變化而帶來的調(diào)整需求。但對新利益平衡的探索，離不開個案的實踐與指導(dǎo)。因此，至少會存在一段有限的時間，需要法官合理使用自由裁量權(quán)，使案件裁判結(jié)果能夠反映文化市場結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)利益訴求，進而再對更深層次的利益平衡做出調(diào)整與規(guī)則保障。

此外，模糊現(xiàn)象并不是人類的懶惰或?qū)陀^現(xiàn)象認識的不足，模糊區(qū)的存在也是必然的[7]。換個角度思考，正是“思想”與“表達”內(nèi)涵的彈性和外延的不確定性，避免了著作權(quán)保護范圍的僵化[8]。理論概念的模糊雖然在判定時會造成阻力，但也給予了法官相對自由的裁量空間，在面對司法實踐中各種復(fù)雜的情況時，才能根據(jù)事實情況作出更符合利益考量的判決?！皶羞@樣的一些時候，只有采取一個主觀性的尺度才能滿足某些客觀性標準的要求”[9]。

不過，盡管主觀性的考量有利于對個案正義的追求和利益沖突的再平衡，但實施中也存在很多困難。分析已有關(guān)于作品內(nèi)容侵權(quán)的典型案例的判決①參見:北京市高級人民法院(2015)京民終字315 號、北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105 民初989 號、北京市西城區(qū)人民法院(2017)京0102 民初32282 號、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73 民終225 號、最高人民法院(2013)民申字第1049 號。，很容易發(fā)現(xiàn)法官都對整部作品做了詳細的研究。實際上，司法實踐中常用的抽象過濾分析法、綜合分析法相結(jié)合的判定方法，必須對每段、每節(jié)、每章中的設(shè)計情節(jié)、故事梗概、主題思想進行逐一抽象剝離，再進行綜合比對。先不論對法官文學(xué)素養(yǎng)的要求，光是面對網(wǎng)文作品動輒幾十萬字的篇幅，大大增加了法院的工作量，進而導(dǎo)致裁判效率的降低與原創(chuàng)維權(quán)的困難。

2.3 社會輿論與文學(xué)工業(yè)化的施壓

盡管“融?！币褞в辛髓b抄與洗白的雙向工具性質(zhì)，但隨著該詞在網(wǎng)絡(luò)上被一次次提及，大眾對“融?！钡妮浾撘呀酢拔勖?，甚至出現(xiàn)大批原創(chuàng)粉絲對作者進行人身攻擊的現(xiàn)象。這種類似“網(wǎng)絡(luò)審判”的行為，對司法權(quán)威性產(chǎn)生了極大的損害，也要求法律盡快對融梗問題作出相應(yīng)規(guī)制。

不過從長遠來看，粉絲們的反抗不一定能達成促進純原創(chuàng)發(fā)展的目標訴求。于文教授指出，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)遭遇的問題是“獨創(chuàng)文化”與“眾創(chuàng)文化”兩種文化的沖突[6]。在某些類型化網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域，作者甚至需要先理解這個世界的在先限定，才能以寫作加入世界的建造。與已有作品設(shè)定的不同，不僅不會被奉為獨創(chuàng)性程度高，反而會被認為是不遵循設(shè)定而不被主流作品類別所囊括，并因此而喪失特定的受眾讀者。在此基礎(chǔ)上，于教授進一步認為類型化網(wǎng)絡(luò)小說是數(shù)據(jù)庫式的寫作，其創(chuàng)作過程就是從社群共創(chuàng)的類型屬性數(shù)據(jù)庫中提取特定情節(jié)、設(shè)定進行拼裝組合，從而來探索創(chuàng)新。這種對“數(shù)據(jù)庫式寫作”的定義則無疑屬于“融?！毙袨?。由此可見，“融?！碑a(chǎn)生于“獨創(chuàng)文化”向“眾創(chuàng)文化”的過渡，或說其就是介于純文學(xué)和工業(yè)化間的產(chǎn)物。從長遠來看，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的工業(yè)化發(fā)展在所難免。因此，對“融?！毙袨楹戏ㄟ吔绲挠懻摚愀悠仍诿冀?。

3 融梗問題對策路徑探討

通過上述討論我們明確，有助于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“融梗”行為值得在法律上獲得存在的合理性，但對惡意盜取他人智力成果的投機行為，法律也有義務(wù)保護被其所損害的著作權(quán)人的利益。對此，筆者認為需先從具體的司法裁判出發(fā)，通過代表性案件建立案例指導(dǎo)機制，使各級法院在對相關(guān)案件裁判時有相對規(guī)范的思路與規(guī)則所遵循，令“融梗”侵權(quán)的判定不再模糊不明。

3.1 以指導(dǎo)案例帶動利益新平衡

上文提到，著作權(quán)法在判定“文學(xué)作品內(nèi)容相似是否構(gòu)成侵權(quán)”時，由于其立法初衷而不可避免地帶有利益平衡的特質(zhì)，加之文化產(chǎn)業(yè)“眾創(chuàng)化”的發(fā)展趨勢，對“融?！眴栴}背后的利益訴求進行新的平衡顯得勢在必行。然而，法律是社會中的法律，“無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件[10]”。因此，若要在宏觀理論上進行新的調(diào)整，就離不開對實際生活中具體案例的先行裁量。鑒于“思想/表達”“獨創(chuàng)性”等著作權(quán)法概念的模糊性及具體產(chǎn)業(yè)利益訴求的復(fù)雜性，建立案例指導(dǎo)機制、發(fā)揮代表案例的指導(dǎo)作用便尤有意義。

案例指導(dǎo)制度在司法體制中一直處于重要性地位[11]，上級法院做出的裁判理由及結(jié)果，為下級法院和后續(xù)類似案件的裁判提供了一種先導(dǎo)性的經(jīng)驗和思路，對減輕類似案件審判難度、提升整體審判效率具有不可替代的作用。建立融梗侵權(quán)問題的案例指導(dǎo)機制，首先應(yīng)從現(xiàn)有代表性案件出發(fā)，綜合考慮版權(quán)法立法宗旨、相關(guān)市場利益訴求及社會效應(yīng)后果等因素，作出符合社會發(fā)展趨勢的價值判斷與審判，并由此建立統(tǒng)一性的審判思路，幫助后續(xù)涉及“融梗侵權(quán)”的案件進行合理裁判，同時統(tǒng)一各級各地法院對相關(guān)法律及理論的適用標準，保障司法裁判的權(quán)威性與統(tǒng)一性。

當(dāng)然，案例指導(dǎo)機制的建立并不是存在幾個典型案件的裁判就大功告成的。在融梗侵權(quán)問題領(lǐng)域，由于其所涉及的法學(xué)理論尤為模糊與不確定、背后涉及的產(chǎn)業(yè)發(fā)展與社會觀念問題尤為復(fù)雜，易存在法理難以直接實際運用、產(chǎn)生同案不同判現(xiàn)象的問題。此時，就需要在典型案例的裁判中加強理論運用的具體化，從而加強后續(xù)案件對指導(dǎo)案例裁判思路與方法復(fù)刻的可操作性；同時，應(yīng)盡可能對裁判要旨和法理解析進行全面深刻的闡述，以增強指導(dǎo)性案例的權(quán)威性與說服力。

3.2 采多種方法輔助司法裁判

確立好典型案例指導(dǎo)的整體思路后，具體案件中自由裁量難的問題也同樣不容忽視。主觀性考量的弊端在于客觀性標準與高效判定方法的缺失，案例指導(dǎo)機制能一定程度上緩解標準不一的缺陷，但如何簡化法院對冗長文字閱讀理解再拆分定性的繁雜工作，從而提高司法效率、給予案件雙方及時的法律保護，仍需要切實有效的改進方法。對此，筆者就學(xué)界現(xiàn)有構(gòu)想出發(fā)，結(jié)合個人觀點，對具體司法裁判中的操作方法做出分析。

3.2.1 市場分析法

著作權(quán)糾紛類案件在司法實踐中最大的操作困難之一，就是對幾十萬字的作品內(nèi)容進行詳細的拆解、分析與比對。這一過程不僅耗時耗力，且過程中難以確定一個統(tǒng)一標準。對此，有學(xué)者提出了跳脫二分法劃分概念、基于市場結(jié)構(gòu)與份額判斷作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的“市場分析法”。該方法的核心是在裁判涉嫌侵權(quán)作品與原告作品存在部分相似的基礎(chǔ)上，考察涉嫌作品與原告作品的市場狀態(tài)，若這種相似使得涉嫌作品“替代”或者“篡奪”原告作品的市場份額，則構(gòu)成侵權(quán)。這種對市場占有份額的調(diào)查分析顯然比面對純文字內(nèi)容拆解來得高效。

筆者認為，市場分析法確實提供了一種相對客觀的裁判思路。但采用該法時還需進一步考慮作品受市場青睞的多重因素。因為影響作品市場狀態(tài)的因素并不僅僅只包含其內(nèi)容的獨創(chuàng)性程度，作者知名度、平臺宣發(fā)力度等同樣影響作品在市場中所占的份額。因此，單獨以作品間市場份額的比例來判定侵權(quán)與否并不適宜，但其另辟蹊徑的思考視角確實值得借鑒。

3.2.2 人格化分析

在著作權(quán)侵權(quán)認定中，人像法能將對作品實質(zhì)性相似的判定從抽象的邏輯推演具象到探明一個人格主體的認知之上。由于“融梗”概念的模糊性與個案的特殊性，有時必需法官站在受眾的視角去獲得一種“觀眾體驗”[4]。這種特有的欣賞體驗，便是作品受眾即讀者的人像感知。然而，單純站在受眾的角度，似乎又對原創(chuàng)者或“融?！闭卟焕?。對此，可以采用“雙重人像標準”侵權(quán)判定法[12]，在通過讀者人像標準和創(chuàng)作者人像標準所進行的人格化分析結(jié)論一致時，才認為可能成立侵權(quán)。

3.2.3 調(diào)色盤輔助法

“調(diào)色盤”是指網(wǎng)民自發(fā)制作的、將兩篇作品進行對比的表格，常在原創(chuàng)粉絲指責(zé)涉嫌作品侵權(quán)時作為“證據(jù)”出現(xiàn)。目前同樣在原告舉證時被運用?！罢{(diào)色盤”表格將原作品與涉嫌作品的相似處逐一整理比對，用亮色標記出相似部分并注以解釋，具有直觀、鮮明的優(yōu)點。但因其屬于公眾自發(fā)制作產(chǎn)物，注釋與判斷都缺乏法律專業(yè)性。因此，法官在裁判時僅僅是節(jié)省了一個拉取相似文字內(nèi)容表格的環(huán)節(jié)，在具體比對時仍需重新分析。目前，學(xué)界對“調(diào)色盤”判斷法的主流態(tài)度是可以輔助參考并優(yōu)化[2]。對此，筆者認為可以借助ChatGPT 等人工智能工具對相似內(nèi)容進行拉取與整理，甚至借其進行初步感知分析。

4 結(jié)語

在討論文學(xué)作品“融?！毙袨槭欠袂謾?quán)時，常常面臨融梗概念不明、社會輿論關(guān)注度高、司法判定難度大等問題。在法律認定之外，“融?！币辉~因其高度抽象化而成了輿論雙方的辯論工具，進而導(dǎo)致原創(chuàng)者維權(quán)的困難及污名化造成的網(wǎng)絡(luò)審判現(xiàn)象；在司法裁判過程中，融梗侵權(quán)問題又由于利益平衡的要求與主觀裁量的困難，而難以達成清晰、客觀的判斷邊界。對此，應(yīng)該在整體上確立以指導(dǎo)案例帶動侵權(quán)認定規(guī)范化的思路，在具體實踐中輔之以市場分析法、人格化分析判斷與調(diào)色盤智能分析等手段，逐步探索出一條適于“融?！鼻謾?quán)類案件判定的道路，在鼓勵和保障原創(chuàng)環(huán)境的同時，推動社會主義文化市場繁榮發(fā)展。