廣東廣語堂律師事務(wù)所 王云輝

隨著社會發(fā)展，律師服務(wù)專業(yè)化越來越精細(xì)。以廣州市律師協(xié)會為例，劃分為互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)專業(yè)委員會、公司法律專業(yè)委員會、文化傳媒與體育娛樂法律專業(yè)委員會、未成年人保護(hù)法律專業(yè)委員會、 房地產(chǎn)與城市更新業(yè)務(wù)專業(yè)委員會、建設(shè)工程法律專業(yè)委員會等42個法律專業(yè)委員會，全國及各地律師協(xié)會也均有此類專業(yè)領(lǐng)域細(xì)分。隨著律師服務(wù)的細(xì)化，審判實務(wù)也越來越細(xì)致、專業(yè)。本文探討的工程案件中的工程價格評估和造價鑒定之爭，正是法律服務(wù)日益細(xì)致化的典型體現(xiàn)。

近30余年，建設(shè)領(lǐng)域中逐步在宣傳和推廣工程項目管理。一提到工程項目管理，人們首先就想到其任務(wù)是項目的目標(biāo)控制，包括：費(fèi)用控制、進(jìn)度控制、質(zhì)量控制。這里應(yīng)該指出：工程項目管理是建設(shè)工程管理中的一個組成部分，僅限于在項目實施期的工作，而正如前述，建設(shè)工程管理則涉及項目全壽命期[1]。

與工程項目管理的目標(biāo)控制相對應(yīng)，工程案件衍生出了造價爭議、工期爭議、質(zhì)量爭議。其中質(zhì)量問題的專業(yè)性暫且不提，造價爭議中要涉及施工圖識圖、工程量計算、套定額消耗量、各種取費(fèi)、調(diào)價等諸多專業(yè)技術(shù)。從工期爭議來看，要涉及關(guān)鍵線路、橫道圖、單代號（雙方代號）網(wǎng)絡(luò)計劃圖、自由時差、總時差、緊前工作、緊后工作等諸多專業(yè)術(shù)語和技術(shù)。前述爭議知識顯然超出了法學(xué)知識范圍，所以審判機(jī)構(gòu)往往需要借助第三方鑒定機(jī)構(gòu)來對專業(yè)問題進(jìn)行評定。通過檢索最高院判例得知，在工程案件鑒定中，造價鑒定占比約90%，質(zhì)量鑒定占比約6%左右。正所謂，一切矛盾都與利益有關(guān)，體現(xiàn)在工程案中，也可以表述為一切工程爭議都與價款費(fèi)用相關(guān)。在處理工程價款爭議時，作為舉證責(zé)任方，應(yīng)該申請價格評估（或稱造價評估）還是申請造價鑒定呢？實務(wù)界較少有此方面探討。筆者以承辦經(jīng)歷的某工程案為例，將兩者的異同及實務(wù)應(yīng)對策略進(jìn)行分析，擬拋磚引玉，供大家交流探討，希望有所裨益。

一、實務(wù)案例爭議

某建設(shè)工程施工合同糾紛案中，承發(fā)包雙方就工程價款結(jié)算產(chǎn)生爭議。庭審中，施工方提起工程造價鑒定申請。第一次庭審時，雙方均同意對工程進(jìn)行評估鑒定，雙方代理律師和主審法官均同意評估鑒定，筆錄上對評估和鑒定未做區(qū)分，做等同，部分語句用了評估，部分措辭用鑒定。法院簽發(fā)的《鑒定、評估委托函》中也注明“委托事項”為：“對某項目有爭議的造價部分進(jìn)行鑒定、評估?！?/p>

后搖珠確定了某價格評估公司，雙方配合評估，簽名確認(rèn)了現(xiàn)場評估勘查筆錄，確定了評估基準(zhǔn)日。出具價格評估報告初稿后，業(yè)主方提出異議，認(rèn)為評估和鑒定是不同性質(zhì)，本案屬于工程造價爭議，應(yīng)進(jìn)行工程造價鑒定而非價格評估，認(rèn)為評估公司不具有造價鑒定資質(zhì)，評估人員也不具有造價從業(yè)資質(zhì)，故不認(rèn)可價格評估報告。

經(jīng)查，該價格評估機(jī)構(gòu)提供的“價格評估機(jī)構(gòu)資質(zhì)登記證書”中，記載了機(jī)構(gòu)類別為“綜合涉訴類”，資質(zhì)范圍包含了“工程審價、工程造價、法律訴訟等一系列行為中所涉及事項的價格鑒定、價格評估、價格認(rèn)證”，發(fā)證單位是“中國價格協(xié)會”，價格評估人員持有“注冊價格鑒證師”證書。

后一審法院判決采納了價格評估報告，認(rèn)為業(yè)主方關(guān)于評估公司不具有資質(zhì)的抗辯意見不成立。

二、價格評估和造價鑒定的原理及法律依據(jù)

（一）兩者概念及方法區(qū)別

價格評估和造價鑒定在定義內(nèi)涵上存在區(qū)別。價格評估實質(zhì)上屬于資產(chǎn)評估，指通過對資產(chǎn)某一時點價值的估算，從而確定其價值的經(jīng)濟(jì)活動。具體地說，資產(chǎn)評估是指由專門機(jī)構(gòu)和人員，依據(jù)國家規(guī)定和有關(guān)資料，依據(jù)特定的目的，遵循適用的原則，選擇適當(dāng)?shù)膬r值類型，按照法定的程序，運(yùn)用科學(xué)的方法，對資產(chǎn)價值進(jìn)行評定和估算的過程[2]。

依據(jù)我國《資產(chǎn)評估法》第二條規(guī)定，本法所稱資產(chǎn)評估，是指評估機(jī)構(gòu)及其評估專業(yè)人員根據(jù)委托對不動產(chǎn)、動產(chǎn)、無形資產(chǎn)、企業(yè)價值、資產(chǎn)損失或者其他經(jīng)濟(jì)權(quán)益進(jìn)行評定、估算，并出具評估報告的專業(yè)服務(wù)行為。資產(chǎn)評估的方法有市場法、成本法、收益法等。在工程造價評估中，一般采用的是成本法。成本法是指在評估資產(chǎn)時按被評估資產(chǎn)的現(xiàn)時重置成本扣減其各項損耗價值來確定被評估資產(chǎn)價值的方法[3]。

依據(jù)GB/T51262-2017《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》中的定義，工程造價鑒定是指鑒定機(jī)構(gòu)接受人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托，在訴訟或仲裁案件中，鑒定人運(yùn)用工程造價方面的科學(xué)技術(shù)和專業(yè)知識，對工程造價爭議中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動。從司法鑒定的原意來看，工程造價鑒定實為鑒定竣工時發(fā)包人應(yīng)付合同造價的數(shù)額，而非鑒定承包人已做成本造價的數(shù)額[4]?；谠撃康?，工程造價鑒定的方法，總言之，主要是依據(jù)合同約定的計價原則和方法進(jìn)行。如因特殊情況無法按合同約定鑒定的，也應(yīng)采用與合同約定相近的方法進(jìn)行。例如，工程計價主要有施工圖預(yù)算計價和工程量清單綜合單價計價兩種。如果合同中已約定是清單綜合單價計價，第三方鑒定單位顯然應(yīng)優(yōu)先執(zhí)行合同約定，采用綜合單價鑒定，而不能采用施工圖預(yù)算定額計價。例如在最高人民法院（2020)最高法民終1150號施工合同糾紛案件中，合同中已對工程計價方法進(jìn)行了約定，但第三方造價鑒定單位并未執(zhí)行合同約定的計價方法，而是直接采用了預(yù)算定額計價，違背了合同約定，最后導(dǎo)致鑒定報告未被法院采用。

價格評估是以《資產(chǎn)評估法》作為法律依據(jù)，評估計價方法具有法定性，只能在幾類常見的評估方法中進(jìn)行選擇，不會執(zhí)行約定優(yōu)先原則，除依據(jù)評估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則只能選擇一種評估方法外，應(yīng)當(dāng)選擇兩種以上評估方法，經(jīng)綜合分析后形成評估結(jié)論。總的來說，價格評估不得違背評估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則自行另創(chuàng)計價評估方法，評估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則中規(guī)定了評估方法只有市場法、收益法和成本法三種基本方法及其衍生方法。工程造價鑒定以國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》作為規(guī)范性依據(jù)，計價依據(jù)優(yōu)先適用合同約定。

（二）兩者資質(zhì)及法律依據(jù)、效力區(qū)別

價格評估要求評估機(jī)構(gòu)及人員具有評估資質(zhì)，而工程造價鑒定則需要鑒定機(jī)構(gòu)及人員具有造價從業(yè)資質(zhì)，兩者資質(zhì)要求存在區(qū)別。

2016年7月2日《資產(chǎn)評估法》第二章和中國價格協(xié)會關(guān)于印發(fā)《價格評估機(jī)構(gòu)資質(zhì)和價格評估專業(yè)人員資格登記管理辦法（試行）》的通知（中價協(xié)辦【2016】20號）、2020年8月24日的《價格鑒證評估執(zhí)業(yè)規(guī)范》（中價協(xié)【2020】31），是評估機(jī)構(gòu)及評估人員從業(yè)資質(zhì)的授權(quán)和法律依據(jù)。

《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》屬于住建部和質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布，從發(fā)布機(jī)關(guān)來看屬于部門規(guī)章，但該規(guī)范同時也屬于國家標(biāo)準(zhǔn)。工程造價鑒定屬于住建部門內(nèi)的歸口管理，其僅僅適用于持有住建部頒發(fā)的工程造價資質(zhì)機(jī)構(gòu)及注冊造價工程師從業(yè)人員，該資質(zhì)要求不能適用價格評估機(jī)構(gòu)。

可見，價格評估和工程造價鑒定屬于兩條不同的垂直系統(tǒng)，相互獨(dú)立。從部門行政主管角度來看，評估公司不屬于住建部主管發(fā)證，住建部的部門資質(zhì)規(guī)范文件顯然無法直接適用評估機(jī)構(gòu)。審判實務(wù)中，入選法院名錄庫的部分評估公司資質(zhì)范圍中有“工程造價、工程審價、法律訴訟”等評估資質(zhì)。

在法律效力層面來看，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定只有取得造價咨詢資質(zhì)的機(jī)構(gòu)及注冊造價工程師才能進(jìn)行工程造價鑒定，而不能進(jìn)行工程價格評估。換言之，工程價款發(fā)生爭議時，既可以選定評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行價格評估，也可以選定工程造價鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價鑒定。

從審判實務(wù)角度來看，價格評估和造價鑒定也存在效力方面的不同認(rèn)識。在浦城縣萬達(dá)置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高人民法院在（2019）最高法民申6461號民事判決書中就認(rèn)為，“經(jīng)查，鼎力公司取得了廈門市發(fā)展和改革委員會頒發(fā)的工程造價評估資質(zhì)，且并未有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定只有取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)才能從事工程造價評估工作，故一、二審法院認(rèn)可鼎力公司的工程造價評估資格并無不當(dāng)?！辈贿^，也有部分法院持不同看法。如安徽省高院在2013年通過的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》中就明確，人民法院對外委托工程造價鑒定，應(yīng)當(dāng)選擇具有建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的工程造價資質(zhì)證書的鑒定機(jī)構(gòu)?？梢?，價格評估和工程造價鑒定均可構(gòu)成訴訟中確定工程價款的手段。當(dāng)然，訴訟中，在不侵犯國家利益或第三人利益情況下，法院也應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，如果當(dāng)事人一致同意進(jìn)行價格評估，法院顯然也無權(quán)強(qiáng)行要求進(jìn)行造價鑒定。不過，依據(jù)現(xiàn)行最高院證據(jù)規(guī)定及施工合同司法解釋來看，只規(guī)定了法官對是否需要啟動鑒定的釋明權(quán)，而并未規(guī)定是否需要對價格評估和造價鑒定之區(qū)別進(jìn)行釋明。

從最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》第33條規(guī)定來看，即使當(dāng)事人提起工程價格評估申請，只有在法院結(jié)合法庭事實調(diào)查等綜合審查認(rèn)定采納后，才會在法院出具的委托書中明確進(jìn)行到底是價格評估還是造價鑒定。需要注意的是，目前較多的律師及法官對評估和鑒定之間的區(qū)別并未做過多理解和識別，后續(xù)產(chǎn)生爭議在所難免。

三、實務(wù)案件中如何對評估或鑒定進(jìn)行識別、應(yīng)對

在上文分析了價格評估和工程造價鑒定系列之異同基礎(chǔ)上，在工程造價糾紛案中，到底是應(yīng)該選定價格評估還是造價鑒定呢？建議從以下五點給予考慮：

（1）基于發(fā)包方利益考慮，考察合同對工程計價方法是否有相應(yīng)約定。一般來說，施工合同中都會有計價條款，作為投資方要控制投資造價，施工方也要控制施工成本。即使合同中對計價條款約定不明，按現(xiàn)行施工合同司法解釋規(guī)定精神，一般是按當(dāng)?shù)囟~計價的，顯然對施工方有利。眾所周知，定額標(biāo)準(zhǔn)計價反映了社會平均水平，而事實上定額計價的利潤空間比市場競價要高。按工程買方市場慣例，一般都會按定額下浮一定比率來競爭中標(biāo)。如果是發(fā)包方角度，在合同計價條款不明，且如按定額計價明顯導(dǎo)致施工費(fèi)用過高的情況下，可以考慮主張資產(chǎn)評估，采用資產(chǎn)評估中的重置成本法。當(dāng)然，在按重置成本法評估時，還需要考慮評估基準(zhǔn)日和成新率問題。

（2）基于承包方利益考慮，考察施工方是否存在報價過低結(jié)算虧損?；谑┕し嚼婵紤]，如果合同約定的下浮率過高，中標(biāo)單價過低，實際施工成本可能嚴(yán)重高于工程結(jié)算總價，導(dǎo)致嚴(yán)重虧損時，施工方可考慮提起工程價格評估。如前所述，資產(chǎn)評估中比較常見的方法是重置成本法，這樣或許可幫助施工方挽回虧損。此種情況下的工程價格評估，可以保證施工方的正常施工成本回收，某種程度上體現(xiàn)了實體正義，與《招投標(biāo)法》規(guī)定的不得低于成本價承攬工程的精神一致，也符合與保證工程質(zhì)量的最高目標(biāo)。

（3）施工合同無效時，對工程價款進(jìn)行價格評估，貌似并不違反現(xiàn)行法律規(guī)定和立法本意。依據(jù)《民法典》第793條規(guī)定，施工合同無效的，只要質(zhì)量驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。從該規(guī)定得知，無效施工合同產(chǎn)生結(jié)算爭議，是“可以”參照原施工合同的計價約定進(jìn)行折價，而并非“必須”或“只能”是依據(jù)合同計價標(biāo)準(zhǔn)折價。既然是折價補(bǔ)償，采用工程建造價格評估確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，顯然也是公平合理的可選手段之一?；蛘哒f，目前法律法規(guī)并未規(guī)定在施工合同無效的情況下禁止以工程價格評估手段來確定工程價款爭議。如果進(jìn)行價格評估，一般可以用成本法來確定工程的原始建造成本。采用成本法對資產(chǎn)進(jìn)行評估，必須首先確定資產(chǎn)的重置成本。重置成本是按在現(xiàn)行市場條件下重新構(gòu)建一項全新資產(chǎn)所支付的全部貨幣總額，重置成本與原始成本的內(nèi)容構(gòu)成是相同的，而二者反映的物價水平是不同的，前者反映的是資產(chǎn)評估日期的市場物價水平，后者反映的是當(dāng)初構(gòu)建資產(chǎn)時的物價水平[5]。

（4）應(yīng)敏銳關(guān)注庭審中對方提起的是價格評估申請還是造價鑒定申請。如一方提起的是評估申請，另一方需要提高警惕并及時展開辯論。因為提起評估申請，就意味著可能不會執(zhí)行合同約定的計價方法，而是按評估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則中載明的評估方法給出評估結(jié)論，評估的造價結(jié)論可能與合同約定計價結(jié)算金額存在一定區(qū)別。例如前面案例中，在評估出具評估結(jié)論書初稿后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)評估計價標(biāo)準(zhǔn)并未執(zhí)行合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)，施工合同中約定有按定額下浮7%，而評估結(jié)論中未做回應(yīng)。同時，該案例中的評估結(jié)論書中記載采用了重置成本法，并說明“針對本次評估標(biāo)的實際情況，我們在同類型的供求區(qū)域進(jìn)行了大量的市場調(diào)查，根據(jù)鑒定時點某市同類型同規(guī)模工程建設(shè)的市場平均造價水平，結(jié)合本次鑒定的實際情況進(jìn)行了比較修正，評估出標(biāo)的各項目的重置單價，詳見附表。各項目的重置單價已包含人工費(fèi)、材料費(fèi)、利潤、稅費(fèi)?！币驗殡p方已同意由第三方評估或鑒定機(jī)構(gòu)出具造價意見，且同意以其評估結(jié)論為準(zhǔn)來結(jié)算，由于對價格評估和造價鑒定之間的區(qū)別認(rèn)識不足，而貿(mào)然同意對工程成本進(jìn)行價格評估，才導(dǎo)致對評估意見陷入爭議。當(dāng)然就案例中的評估方法說明來看，其并未排除參考合同約定的計價方法，其描述是“結(jié)合本次鑒定的實際情況進(jìn)行了比較修正”。

（5）在法院搖珠確定第三方機(jī)構(gòu)時，及時識別中標(biāo)機(jī)構(gòu)的自治性質(zhì)。此時需要盡快甄別該機(jī)構(gòu)的資質(zhì)情況，如果是價格評估機(jī)構(gòu)，其顯然是不具有工程造價咨詢資質(zhì)的，其評估人員也不一定具有注冊造價工程師資質(zhì)，且采用價格評估方法可能對己方不利的，就需要立即提出資質(zhì)異議，請求適用合同優(yōu)先原則，及時向法官說明評估和鑒定之間的計價區(qū)別，要求另選工程造價鑒定單位。如果因一時疏忽未能注意，后續(xù)又配合進(jìn)行了價格評估，在評估結(jié)論出具之后，再提出資質(zhì)或評估方法異議，就很難成立了。