“中華法系”辨正

馬小紅

有關(guān)“中華法系”的研究，自20 世紀初就備受學(xué)界的關(guān)注，并經(jīng)常因為時勢而成為學(xué)界研究比較集中關(guān)注的對象。近來，隨著中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化研究熱潮的出現(xiàn)，有關(guān)中華法系的研究又形成一股熱流，成為研究的熱點，論著出版、研討會召開的信息不斷見諸各類報刊與有關(guān)刊物的報道。①比如：最近由中國人民大學(xué)出版社出版的龍大軒的著作《重新認識中華法系》，全書50 余萬字；有關(guān)會議報道，見《法治周末報》2023 年7 月15 日“一次重思中華法系與現(xiàn)代法治的思想盛宴”；等等。筆者注意到，自20 世紀初，迨至當(dāng)下，一些學(xué)者力主復(fù)興中華法系，甚至提出建立“新中華法系”，但其中亦不乏批判否定之聲。筆者認為，無論是對中華法系持有肯定并進一步主張復(fù)興的觀點，還是對中華法系持有否定并進而主張放棄的觀點，都應(yīng)該以厘清中華法系概念的由來、內(nèi)涵為前提，在總結(jié)以往研究成果的基礎(chǔ)上作出判斷。

一、“中華法系”概念的由來與發(fā)展

（一）“中華法系”概念的由來

法學(xué)界公認，“中華法系”的概念源自日本法學(xué)家穗積陳重在《法律五大族之說》中提出的“支那法系”。

“法系”的概念出自近代比較法研究，比較法研究源于19 世紀?！逗喢鞑涣蓄嵃倏迫珪吩凇氨容^法研究”條目中這樣解釋了“法系”的含義：“法系的分類是有爭論的。因為一個國家的法律制度可能和幾個法系發(fā)生聯(lián)系?！薄吧踔猎谕粋€法系內(nèi)各種法律制度也可能有很大的區(qū)別，例如普通法系中的美國法律就不同于英國法律?！雹凇逗喢鞔蟛涣蓄嵃倏迫珪?）》（中譯本），中國大百科全書出版社1985 年版，第686 頁。沈宗靈主編的《法理學(xué)》對“法系”的含義進行了精煉的概括：“他們（西方法學(xué)家）所講的法系原先主要是指具有某種共性或共同歷史傳統(tǒng)的法律的總稱，也即根據(jù)這種共性或歷史傳統(tǒng)來劃分法的類別，凡屬于具有某種共性或傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個法系?！雹蹚垥x藩言：“關(guān)于法系問題的提出，是19 世紀末日本著名法學(xué)家穗積陳重發(fā)端的。1884 年（清光緒十年，日本明治十七年），穗積陳重在日本《法學(xué)協(xié)會雜志》第一卷第五號發(fā)表《論法律五大族之說》的論文，按照各國法律的傳統(tǒng)與相似性將世界法律體系分成‘印度法族’‘中國法族’‘回回法族’‘英國法族’‘羅馬法族’五大法族。此文無疑是以后研究‘法系’或者‘法族’之蒿矢。”沈宗靈：《法理學(xué)》（第2 版），北京大學(xué)出版社2003 年版，第130 頁。簡要歸納一下“法系”的概念：在比較法研究中，學(xué)者們根據(jù)共性或歷史傳統(tǒng)對不同地區(qū)和國家的法律進行的類型歸納。所以，不同的學(xué)者有不同的法系劃分方法，近代以來，有世界四大法系之說、五大法系之說、十大法系之說，乃至十六大法系之說。一個法系在地域上并不限于一個國家，而一個國家的法律制度也有可能并非只屬于一個法系。

中國學(xué)界一般將“法系”劃分之說最早追溯到日本的法學(xué)家穗積陳重。④張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，法律出版社2007 年版，第1 頁。筆者根據(jù)研究論著所提供的線索，尋找到1933 年（日本昭和七年）巖波書店出版的《穗積陳重論文集》第一冊，穗積陳重的《法律五大族之說》即載于此書中，重新研讀穗積陳重的論著，深感目前學(xué)界對“法系”，尤其是對“中華法系”研究的源頭尚未充分探究，故對此有正本清源之必要。

在《法律五大族之說》中，穗積陳重指出，世界上不同的地區(qū)和國家，有不同的自然環(huán)境。人類社會根據(jù)不同的生活環(huán)境而形成了不同的君主制度（政治制度）、不同的宗教信仰。其中，風(fēng)土、政治制度、宗教相類似的國家，法律制度也大致相同。據(jù)此，世界的法律可以劃分為五大“族”（類），即“印度法族”“支那法族”“回回法族”“英國法族”“羅馬法族”。這里的“法族”即為“法系”，“支那法族”即為“中華法系”。①參見何勤華：《關(guān)于大陸法系研究的幾個問題》，《法律科學(xué)》2013 年第4 期。然而，值得我們注意的是，穗積陳重的“法族（法系）說”并非是世界法律類型的客觀陳述和劃分，而是帶有強烈的價值判斷的“法系”優(yōu)劣之比較。穗積陳重用圖表展示了不同法系的不同現(xiàn)狀，斷言英國法系與羅馬法系是不斷發(fā)展完善的“進行法”，其自身的不斷進步也促進了社會的日益發(fā)展，因此，西方的文明日昌?！爸牵ㄖ腥A）法系”則是發(fā)展緩慢的“遲進法”，其社會的發(fā)展也相應(yīng)地幾乎陷于停滯，法律的停滯也制約了社會的進步。印度法系和回回法系則是已經(jīng)消亡了的“靜止法”，其對社會的進步毫無價值。就我們所關(guān)注的中華法系而言，穗積陳重并不看好，他將中華法系的法源狹隘地歸為“諸律”。律，為中國古代之刑法，將法源歸于諸律也是近代以來，法學(xué)界將中國古代法誤解為是“以刑為主”之源頭。其實，在古代中國，只有律是“以刑為主”的，而律則只是中國古代法律中的“一端”（一部分）。②參見（清）沈家本：《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點校，第4 冊，第2242 頁。穗積陳重忽視或不理解“西方‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯”③[法] 孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（上冊），嚴復(fù)譯，商務(wù)印書館1981 年版，按語第2 頁。。因此，穗積陳重提出的“支那法系”法源為“諸律”的觀點，是對中國古代法的一種曲解。

如果對穗積陳重“法系”說的淵源作進一步的考察，我們很容易聯(lián)想到英國思想家梅因在《古代法》中對古代法律的分類。梅因在1861 年發(fā)表的《古代法》中將不同地區(qū)的古代法律分為“進步社會”的法律與“靜止社會”的 法律兩大類。他認為：“在法典時代開始后，靜止的社會和進步的社會之間的區(qū)分已開始暴露出來的事實，我們的工作就比較容易進行。”④[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984 年版，第13 頁。梅因認為：印度法一直處在法律發(fā)展的原始階段，宗教與法不分；中國法雖然已經(jīng)脫離法律發(fā)展的原始階段，但其發(fā)展卻止步不前，“因為在他的民事法律中，同時又包括了這個民族所可能想象到的一切觀念”⑤同注④，第14 頁。。在梅因看來，中國沒有發(fā)達的民事法律，所以法律的文明程度遠不能與西方相比。從對古代法律的分類看，穗積陳重以“進行法”“遲進法”“靜止法”為基礎(chǔ)的法系分類與梅因在《古代法》中所表達的觀點高度一致。

（二）穗積陳重劃分“法族”（法系）的目的

穗積陳重劃分“法族”（法系）的目的并不是為了客觀地陳述不同地區(qū)和國家的法律不同的樣貌，而是為了給當(dāng)時正處于變革當(dāng)中的日本立法提出可供選擇的方案。他通過五大法系的劃分和比較，明確提出日本法律應(yīng)該向羅馬法系學(xué)習(xí)。在穗積陳重的法系選擇上，放棄“中華法系”和向西方法律學(xué)習(xí)同等重要。他之所以作出這種選擇，是受梅因法律思想的影響。梅因在《古代法》中強調(diào)，西方法之所以優(yōu)于其他國家和地區(qū)的法律，主要原因就是西方有著發(fā)達的民法。⑥李祖蔭評論說：“梅因在他的著作中有這樣的錯誤論調(diào)：一個國家文化的高低，看他的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多，進化的國家民法多而刑法少。”同注④，“小引”。因此，日本的近代法律改革重點明顯有向民法領(lǐng)域傾斜的傾向，而“中華法系”恰恰缺乏發(fā)達的民法傳統(tǒng)。也正是因為如此，學(xué)界普遍認為，穗積陳重的法系分類有其明顯的現(xiàn)實意義和政治色彩，雖然其表面上是從學(xué)術(shù)角度來分析和論證的，但是卻帶有明顯的主觀價值判斷。

一個國家法律體系的形成及法律制度的確立，有著其深厚的歷史及文化淵源，并不是孤立存在的。法系的分類也不可能是空中樓閣而完全脫離現(xiàn)實。無論是勒內(nèi)·達維德，還是茨威·格特，他們法系的分類也不可能完全脫離當(dāng)時的社會實際，也都是基于當(dāng)時的現(xiàn)實需要而做的回應(yīng)性思考。只是穗積陳重“法系”劃分和研究現(xiàn)實使命感更強，帶有先入為主的價值判斷，所以在國際法學(xué)界并沒有得到普遍的認可。這也就是像筆者上 文所引述的《簡明大不列顛百科全書》中所說明的那樣，關(guān)于法系的分類有待進一步探索，除了要對不同法系的法律思想和法律制度進行比較分析和深入探討之外，更要關(guān)注其背后隱藏的文化思想。也正是由于文化傳統(tǒng)本身的不同，更是由于學(xué)者們對于各國各地區(qū)文化傳統(tǒng)的不同理解，學(xué)者們對法系的認識及分類也不盡相同。在現(xiàn)實社會中法系的定性與分類除了與文化密切相關(guān)外，與地域的關(guān)系也錯綜復(fù)雜。有時，一個國家的法律制度有可能會與多個法系發(fā)生聯(lián)系，而同一法系的不同國家和地區(qū)的法律制度也存在很大的差異，這也就造成了法系的定性和分類莫衷一是、千差萬別。另外，許多學(xué)者認為，對于法系的探討，在比較和歸納不同地區(qū)法律時，應(yīng)該以遵循客觀事實陳述為原則，充分尊重該國家或地區(qū)的文化傳統(tǒng)和價值皈依，而不應(yīng)該以價值優(yōu)劣作為評價標準，從而進行文化和制度的殖民和侵略，試圖強制植入，以“強勢文化”來代替“弱勢文化”。按照“存在的就是合理的”這一觀點，不論法系的模式如何，都有其存在的合理性。正如習(xí)近平總書記在聯(lián)合國教科文組織總部演講中指出：“每一種文明都延續(xù)著一個國家和民族的精神血脈，既需要薪火相傳、代代守護，更需要與時俱進、勇于創(chuàng)新?！雹倭?xí)近平：《出席第三屆核安全峰會并訪問歐洲四國和聯(lián)合國教科文組織總部、歐盟總部時的演講》，人民出版社2014 年版，第17 頁。

（三）中國學(xué)界對中華法系的糾結(jié)

與西方法學(xué)界不同，清末穗積陳重的法系之說傳到中國，并沒有引起學(xué)界的爭論，穗積陳重在劃分法系類型時對中國古代法的曲解，法學(xué)界也未能予以及時澄清。值得注意的是，中國法學(xué)界在接受了穗積陳重法系說的同時，對中華法系的價值判斷卻紛紜歧異。有贊同穗積陳重“遲進”說者，認為中華法系的發(fā)展不僅是緩慢，而且是已趨于停滯，走向解體。有片面接過穗積陳重的法系“五大族”說而無視“遲進”說者，則竭力贊譽中華法系能獨樹一幟，在世界法系的“五大族”中能占有一席之地。但更多的人則像梁啟超一樣處于矛盾和糾結(jié)之中，一方面為賡續(xù)延綿數(shù)千年的中華法系而自豪，另一方面又為中華法系的式微和停滯而深深焦慮。同時，清末的變法修律也確實加速了中華法系的式微和衰落的進程。我們以梁啟超思想的矛盾性為例來分析“中華法系”概念傳到中國后的復(fù)雜境遇。

梁啟超是較早將“法系”觀點引入中國并在學(xué)界引起巨大反響的，他對中華法系的價值判斷始終處于矛盾之中。一方面，梁啟超對穗積陳重將中華法系歸結(jié)為“遲進法”并不以為然，他關(guān)注的是中華法系的獨樹一幟。②1904 年梁啟超發(fā)表《中國法理學(xué)發(fā)達史論》，在文中，梁啟超深為中華法系自豪地說：“近世法學(xué)者稱世界四法系，而吾國與居其一焉，其余諸法系，或發(fā)生蚤（早）于我，而久已中絕；或今日方盛行，而導(dǎo)源甚近。然則我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大澤，龍蛇生焉，我以數(shù)萬萬神圣之國民，建數(shù)千年綿延之帝國，其能有獨立偉大之法系，宜也?！绷簡⒊骸讹嫳液霞?，中華書局1989 年版，第2 冊《文集之十五》，第42 頁。他認為，中華法系既然能在世界法系的劃分中占有一席之地并為世人承認，其未來的發(fā)展也必能有其相應(yīng)的造化，以貢獻于人類。但另一方面，熟悉中國傳統(tǒng)的梁啟超對中華法系在現(xiàn)代社會的前途也充滿了憂慮，在發(fā)表于同年的《論中國成文法編制之沿革得失》中，梁啟超的觀點與他在《中國法理學(xué)發(fā)達史論》中所表現(xiàn)的對中華法系的自豪感深為矛盾，他說道：“我國法律界，最不幸者，則私法部分全付闕如之一事也。羅馬法所以能依被千祀，擅世界第一流法系之名譽者，其優(yōu)秀之點不一，而最有價值者，則私法之完備也?！雹倭簡⒊骸讹嫳液霞?，中華書局 1989 年版，第 2 冊《文集之十五》，第52 頁。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)梁啟超對穗積陳重有關(guān)中華法系學(xué)說的改造。在《論中國成文法編制之沿革得失》中，梁啟超吸納了穗積陳重的觀點，認為中華法系中的私法闕如是中國法律亟待變革之處。這也是梁啟超主張效法西方，改造中國法律的原因。而在《中國法理學(xué)發(fā)達史論》中，梁啟超則全然不顧穗積陳重對中華法系的否定，徑以中華法系在世界法系中獨占其一而充滿自豪。也就是說，從制度體系上，梁啟超承認了中華法系的落后，而從文化方面卻又對中華法系充滿了期待。

梁啟超是近代中國學(xué)界的翹楚，其執(zhí)學(xué)界之牛耳的地位使他的觀點備受關(guān)注，他的學(xué)術(shù)觀點往往風(fēng)靡學(xué)界，或被視為不刊之論。由此，梁啟超對中華法系的糾結(jié)就成為整個中國學(xué)界的糾結(jié)，這種糾結(jié)，可以說一直延續(xù)到民國時期的學(xué)界。

經(jīng)過清末的修律變法，中華法系愈加衰微。民國時期，一方面，學(xué)界不得不接受中華法系已經(jīng)如印度法系、回回法系一樣，不僅式微“遲進”，而且已經(jīng)基于“靜止”的現(xiàn)實；另一方面，學(xué)界又以中華法系曾為世界五大法系之而十分自豪、不舍，并希望中華法系能重振昔日雄風(fēng)，與英美 及羅馬法系比肩而立。于是，便出現(xiàn)了當(dāng)時一些學(xué)者倡導(dǎo)的在三民主義的指導(dǎo)下“復(fù)興中華（國）法系”的主張。②閱讀20 世紀民國時期學(xué)人的文章，可以看到當(dāng)時的學(xué)人對在“三民主義”思想指導(dǎo)下復(fù)興或建立一個與英美法系、羅馬法系并立的中華法系充滿了渴望。參見張晉藩主編的《中華法系的回顧與前瞻》附錄中所輯錄居正的《為什么要重建中國法系》、馬存坤的《建樹新中華法系》、王汝琪的《中華法系之復(fù)興》、程樹德的《論中國法系》等。

（四）中日學(xué)界有關(guān)“法系”研究的不同目的

梳理法系，尤其是中華法系概念的由來及發(fā)展，可以看出這樣一條明晰的線索：中華法系的概念從日本傳到中國，研究宗旨和目的已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化?；诓煌臅r期和國情，兩國學(xué)者對法系的研究有著截然不同的目的和希冀。穗積陳重是在不同法系的比較中尋求日本法律變革所要效法的對象，中國則是在國際形勢異常復(fù)雜、面臨落后挨打這樣的困難局勢下期待復(fù)興中華法系以期能夠帶來國運的轉(zhuǎn)變。

中國和日本雖然是隔海相望的近鄰，但兩國的自然環(huán)境與人文環(huán)境及國民性等都存在著非常大的差異。就自然環(huán)境而言，中國雖有較長的海岸線，東、南面海，但是中國西、北則是遼闊的大陸，屬于海陸兼?zhèn)涞膰?。中國自古以來就以地大物博、人杰地靈引以為傲。春秋時期，這種地理與文化的優(yōu)越感在先賢的經(jīng)典中就表露無遺?？鬃友裕骸耙牡?之有君，不如諸夏之亡也?！雹邸墩撜Z·八佾》。漢代以來，“大一統(tǒng)”（政治一統(tǒng)、思想一統(tǒng)、文化一統(tǒng)）成為中國歷史發(fā)展的主流，甚至王朝強盛的象征就是不同地區(qū)生活模式的一統(tǒng)。即使在三國鼎立、南北朝對峙的 政權(quán)分裂時期，天下須“定于一”的思想觀念也從來不曾退居非主流地位。在“大一統(tǒng)”思想的引導(dǎo)下，“分裂”會被認為是非正常的“亂世”之象，而“統(tǒng)一”則會被認為是“治世”與“盛世” 的必要前提。“大一統(tǒng)”文化思想經(jīng)過中國歷朝歷代的演化發(fā)展，在每一個中國人的心靈深處都留下了深深的烙印。著名的美國學(xué)者費正清指出：“中國的文化（生活方式）是比民族主義更為基本的東西。”④[ 美 ] 費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社 2002 年版，第 93 頁。即中國是一個崇尚文化的國度，人們對文化的認同甚至高于對血緣的認同?；诖?，在中國人的認知里，不同的族群沒有高低貴賤之分。即使異族，只要其接受了中土圣人的教化，信奉了孔孟之道，也可以成為“天朝”的百姓，甚至成為“天朝”的皇帝。比如元、清雖為異族所建立王朝，但由于其尊奉孔子，所以王朝政權(quán)同樣具有合法性。中國歷史上，入主中原建立政權(quán)的其他民族幾乎無一例外地被漢（中華）文化所同化。由于對中國傳統(tǒng)文化的崇尚，中國人在吸收外來文化時會以自身文化價值觀為標準衡量是非善惡。所以，在借鑒和吸納“異質(zhì)”文化要素時，中國人強調(diào)的是“融會貫通”，即在尋找不同文化與中華文化相同或相通“精義”的基礎(chǔ)上，將外來文化的精髓融合為本土文化中的有機組成部分。在借鑒與吸收外來文化的過程中，中國人主張創(chuàng)造性改造和創(chuàng)新性發(fā)展。因此，中國是“主創(chuàng)型”的國度，在借鑒與吸納中無法也不會放棄自我傳統(tǒng)。這種學(xué)習(xí)，與其說是“學(xué)習(xí)”，不如說是“再創(chuàng)造”更為貼切。

日本是一個善于學(xué)習(xí)的民族，與中國的“創(chuàng)造性”更新路徑不同，日本更喜歡對優(yōu)秀的文化制度全面借鑒。作為一個島國，國土面積狹窄、資源匱乏、自然災(zāi)害頻發(fā)等，使日本在發(fā)展過程中始終保持著強烈的憂患和危機意識。同時，日本早期對中國儒家傳統(tǒng)文化中的“人無遠慮、必有近憂”“生于憂患而死于安樂”等的推崇，更加重了其居安思危的民族心理。所以，如何學(xué)習(xí)發(fā)達國家的先進文化和制度，盡快使國家及民族強大就成為日本的國民心理。日本人務(wù)實而精準的“學(xué)習(xí)”特長，使他們能 敏感地洞悉不同文化中的精華，準確地選擇學(xué)習(xí)的對象。作為“學(xué)習(xí)型”的國家，在古代，因為中華文明的強大，日本就成了中華文明的接受者；而近代，隨著中華文明的消解和式微，日本就轉(zhuǎn)而全面學(xué)習(xí)和借鑒西方的先進思想、制度和技術(shù)。

綜上所述，傳統(tǒng)中國是一個“創(chuàng)造型”“創(chuàng)新型”的國度，是中華文明，也是中華法系的“主創(chuàng)國”；而日本則 是一個“學(xué)習(xí)型”的國家，古代日本接受了當(dāng)時先進的中華文明取得了成功。而在近代，當(dāng)中國人仍然 糾結(jié)于文化傳承還是制度變革時，艱難地探索中西文明融合之道時，日本則比較容易地迅速接受了西方文化，并像古代吸納和接受中華文明一樣，也取得了巨大成功。從自然環(huán)境、文化制度與國民性的角度認識中日的差異，我們也許就可以明白為什么導(dǎo)引日本“棄中學(xué)西”的“法系”之說傳到中國后，卻結(jié)出了試圖復(fù)興中華法系的學(xué)術(shù)之“果”，也許就可以理解當(dāng)年梁啟超在批判中國法律種種“不完備”的同時卻又言“我之法系，其最足以自豪于世界也”①梁啟超：《飲冰室合集》，中華書局1989 年版，第2 冊《文集之十五》，第42 頁。的原因與苦衷。

二、中華法系的內(nèi)涵與清末民國研究狀況之分析

（一）中華法系的內(nèi)涵

筆者曾在拙作《禮與法：法的歷史連接》②馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》（修訂本），北京大學(xué)出版社2017 年版。中對“古代法”與“傳統(tǒng)法”的不同作了區(qū)分。筆者認為，古代法是不可更改的已經(jīng)發(fā)生過并且已經(jīng)靜止不變了的客觀事實，對古代法的研究務(wù)求“真實”，對古代法的描述越接近事實真相，研究的結(jié)論就越可靠。而傳統(tǒng)法則是一代又一代人對以往發(fā)生過的法律（古代法）的闡釋，是在一代又一代人的闡釋中流動的、鮮活的。所以，傳統(tǒng)法具有鮮明的時代性，不同學(xué)者對以往法律見仁見智的價值判斷無不體現(xiàn)出時代的特征，一個時代有一個時代的傳統(tǒng)法。

中華法系顯然屬于傳統(tǒng)法的研究范疇，其是近代學(xué)者對中國古代法的闡釋。正因如此，對中華法系的論述才枝節(jié)蕪雜，且不論中日學(xué)者基于不同的立場對中華法系所持有的對立觀點，即使局限于中國學(xué)界自身，對中華法系的價值判斷也莫衷一是。據(jù)賴駿楠考證，1903 年最早將“法系”之說引入中國的“攻法子”，顯然接受了穗積陳重的觀點，他認為：“支那法系惟道德是尚，不講法律，而不明權(quán)利為何物。故法律之效用，幾于無存……支那法系之存在，特沿革而已，本無永久存在之要素。”①賴駿楠：《民族主義視野下的近代“中華法系”學(xué)說（1900-1949）》，載馬小紅、劉婷婷主編：《法律文化研究第七輯·中華法系專題》，社會科學(xué)文獻出版社2014 年版，第252 頁。關(guān)于“攻法子”及其文章的介紹，亦見賴俊楠文。而上文提到的1904 年梁啟超文則與攻法子的觀點針鋒相對，梁啟超稱：“我之法系，其最足以自豪于世界也?！绷簡⒊c攻法子在學(xué)界的地位不可同日而語，這也是自梁啟超后，日本學(xué)界的“支那法系”在中國被改稱為“中華法系”（或“中國法系”），而中國學(xué)界亦多有學(xué)者以中華法系為自豪的原因。迄至民國，學(xué)界甚至形成了一股“復(fù)興”中華（中國）法系的思潮。

中華法系是近人以現(xiàn)代法學(xué)理論對中國古代法的闡釋，所以其帶有鮮明的近代學(xué)術(shù)印記。在許多問題上，學(xué)界至今也未能達成共識。比如，在中華法系起訖時間的認識上，民國時期學(xué)界一般認為中華法系與中國古代法發(fā)展相始終：“中華法系形成的時間問題，由于涉及中國法律系統(tǒng)的演變和法系的歷史淵源的不同理解，也就成為一個見仁見智的問題。早在20 世紀的30、40 年代，學(xué)術(shù)界討論中華法系問題時，就曾涉及中華法系的起訖時間，當(dāng)時的學(xué)者大都認為起源于唐堯虞舜時代，經(jīng)過發(fā)展、衰落過程，至清末沈家本變法時才揭開中華法系新的一頁?！雹趶垥x藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第45 頁。1997 年出版的郝鐵川的《中華法系研究》，分析了20 世紀80 年代以來的有關(guān)中華法系研究，他指出，在中華法系起止時間的討論中，有兩種意見：一是以陳朝璧為代表的認為中華法系貫穿古今的觀點；二是以張晉藩為代表的認為中華法系終結(jié)于鴉片戰(zhàn)爭的觀點。郝鐵川在分析了兩種觀點之后提出了第三種觀點：“上述兩種意見的分歧，實際上涉及了中華法系是死法系還是活法系的問題。若嚴格從社會形態(tài)的角度來審視，中華法系已是死法系，但從文化價值觀念及表現(xiàn)形式具有相對獨立性來說，法系可以超越社會形態(tài)，中華法系因而不會是死法系?！雹酆妈F川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997 年版，第15 頁。其實，在中華法系的起止時間問題上，20 世紀80 年代以來的研究絕不止以上諸種觀點。在起點的認識上，有將中華法系形成時間確定為秦者，亦有確定為漢或唐者。在其終結(jié)時間的認識上，有將中華法系解體時間確定為清末沈家本修律者，亦有學(xué)者并不認為中華法系已經(jīng)解體，他們認為中華法系一直存續(xù)至今。④關(guān)于中華法系起止時間，參見注②，第45-47 頁。比如，李鐘聲就認為民國法律亦可以納入中華法系的范疇。⑤參見李鐘聲：《中華法系》（下），華欣文化事業(yè)中心1985 年版。作者認為，“中華法系的歷史”分為五個時期，即“黎明時期”“光輝時期”“發(fā)達時期”“沿襲時期”“民國時期”。

以上所舉在中華法系研究中所出現(xiàn)的不同觀點，意在說明中華法系是近代學(xué)者對中國古代法律的一種闡釋，這種闡釋帶有鮮明的時代特征，即其是在比較法研究中出現(xiàn)的，是以現(xiàn)代法學(xué)理論為工具進行闡釋的，說得更直白一點，就是“中華法系”是近代中國學(xué)者在研究中國古代法時借助日本學(xué)者的研究成果而提出的概念，是近代學(xué)者對中國古代法的理解（盡管這個理解并不盡相同），其帶有研究者強烈的主觀性。由于主觀性強的原因，學(xué)界對中華法系內(nèi)涵的歸納與評價，則更是眾說紛紜。

（二）清末民國時期的研究

梳理清末民國時期有關(guān)中華法系研究的典型成果，目的在于探究中華法系研究初期時的狀況。肇始于梁啟超的中華法系研究，在20 世紀30、40 年代形成高潮，在這一高潮中，越來越多的學(xué)者對復(fù)興中華法系充滿了信心。

1.梁啟超的研究

梁啟超于1904 年發(fā)表的《中國法理學(xué)發(fā)達史論》，實際上是一部研究、分析、總結(jié)先秦法律思想之作。其雖以“中國法理學(xué)發(fā)達史論”為名，但在闡述完先秦法學(xué)思想后，作者便戛然而止。作者將“中國法理學(xué)發(fā)達史”做成“先秦法理學(xué)發(fā)達史”的原因，從作者的觀點中不難看出端倪。作者認為，自秦統(tǒng)一的中央集權(quán)制建立后，意識形態(tài)的高度統(tǒng)一，使中國法律“退化復(fù)退化，馴至今日，而固有之法系，幾成僵石”①梁啟超：《飲冰室合集》，中華書局1989 年版，第2 冊《文集之十五》，第43 頁。。與《中國法理學(xué)發(fā)達史論》同年發(fā)表的《論中國成文法編制之沿革得失》則系統(tǒng)梳理了先秦至清代的“成文法”。作者言此篇實為《中國法理學(xué)發(fā)達史論》之附錄，因其所論屬于“法理學(xué)范圍外”，故“析之別自為篇”。②同注①，第2 冊《文集之十六》，第1 頁。所以，我們可以將《中國法理學(xué)發(fā)達史論》與《論中國成文法編制之沿革得失》視為姊妹篇。前篇述先秦法學(xué)理論——也是中國古代法學(xué)理論黃金時代的發(fā)展，后篇則言法律制度自秦統(tǒng)一后日益僵化的歷史狀況。推崇先秦思想而批判秦以后的制度，由此可以推測，梁啟超是將先秦諸子思想中的精華作為“中華法系”復(fù)興的目標的。

值得注意的是，作者發(fā)表這兩篇文章時，清代的法律制度尚未被廢除，作者對自秦以來一脈相承“至今日”的法律制度持有否定的態(tài)度。清廷于1902 年設(shè)立修訂法律館，并委任沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，修訂法律館于1904 年開始進入實質(zhì)性的修律工作。在清廷修律基本完成時，清政府也被辛亥革命推翻。③修訂法律館仿效西方的法律制度先后制定了《大清刑事民事訴訟法》（1906 年）、《大清刑事訴訟律草案》（1910 年）、《大清民事訴訟律草案》（1910 年）、《法院編制法》（1910 年）、《大清商律草案》（1910 年農(nóng)工商部提出）、《大清新刑律》（1911 年1 月）、《大清民律草案》（1911 年8 月）。梁啟超的這兩篇文章實為“當(dāng)世人研究當(dāng)世事”。所以作者對中華法系亦提出了改造的設(shè)想，即繼承先秦諸子法思想中的精華，而拋棄秦以來形成的法律制度。先秦的法思想，尤其是儒家的法思想在梁啟超看來既深邃又充滿了朝氣，所以他竭力倡導(dǎo)弘揚之。而對秦以后的法律制度，作者則深深地失望，這也是在我們今人看來這兩篇同時發(fā)表的文章似乎充滿了矛盾的原因所在。梁啟超對中國未來法系的構(gòu)建，其思路與春秋時期孔子改良周禮，構(gòu)建禮治體系，即修正禮制、禮儀，保存弘揚禮義的思路有同，也有不同。孔子禮治體系的構(gòu)建，是弘揚禮的精神（禮義），改良禮的制度儀式。與孔子相同之處是，梁啟超認為中國的法律變革必須在“法文”（法律制度）之外，求得真正的“法理”，先賢的思想必須繼承。不同之處在于，梁啟超對中國古代法律制度的否定幾乎是全面的，就中國法律制度而言，梁啟超認為應(yīng)該是“改革”而不是像儒家改良周禮那樣持有溫和的態(tài)度。梁啟超認為：除公布之外，中國成文法乏善可陳，諸如“種類不備”“固定性太過”“體裁不完善”“文體不適宜”①梁啟超：《飲冰室合集》，中華書局1989 年版，第2 冊《文集之十六》，第十一章。等。繼承弘揚以儒家為主的先秦法思想，全面變革自秦傳下來的法律制度，是梁啟超設(shè)計的中國法改革路徑。也正是這兩篇文章開“中國法制史”與“中國法律思想史”學(xué)科研究之端，直到今天，法史學(xué)界的分科研究仍不能脫其窠臼，中國法律史專業(yè)的研究方向仍然主要是中國法制史與中國法律思想史兩大領(lǐng)域。②關(guān)于梁啟超的觀點，參見馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專題》，社會科學(xué)文獻出版社2014 年版，“主編導(dǎo)讀”第9-10 頁。

2.楊鴻烈的研究

楊鴻烈繼承了梁啟超的學(xué)術(shù)思想，但其觀點與梁啟超不盡相同。楊鴻烈在1930 年出版了《中國法律發(fā)達史》，1936 年又出版了《中國法律思想史》。前者顯然是梁啟超《論中國成文法編制之沿革得失》的繼續(xù)，后者則是《中國法理學(xué)發(fā)達史論》的續(xù)篇。在學(xué)界，楊鴻烈的《中國法律發(fā)達史》遠比《中國法律思想史》影響深遠。

在《中國法律發(fā)達史》的“導(dǎo)言”中，楊鴻烈明言西方學(xué)者對《大清律例》有著深邃的研究和恰當(dāng)?shù)呐u，并歸納了當(dāng)時國內(nèi)外學(xué)者對“中華法系”特點的論述。從楊鴻烈的引述中，可以看出當(dāng)時國內(nèi)外學(xué)者對解體不久的中華法系多持有負面的評價。比如日本學(xué)者淺井虎夫認為：中國法律私法的規(guī)定少，而公法的規(guī)定多；法典所載之文未必都是當(dāng)時的現(xiàn)行法律；法律多含道德之成分等。中國學(xué)者王世杰認為：中國向來道德與法律沒有清晰的界限；中國法律中存在許多習(xí)慣；沒有罪刑法定的原則；專制之國，君主為萬法之源；所載律文，有許多并非現(xiàn)行法等。

楊鴻烈承認，中國法律“從現(xiàn)代法學(xué)的眼光看來并不算完美”③楊鴻烈：《中國法律發(fā)達史（上）》，上海書店1990 年據(jù)商務(wù)印書館1930 年版影印，第2-6 頁。。然而與梁啟超一樣，楊鴻烈自豪于中華法系“在世界五大法系中——羅馬法系、英國法系、印度法系、回回法系——能獨立自成一個系統(tǒng)，并且是日本明治維新以前法律唯一的典型”④同注③，第2 頁。。他進而認為，中國法律“其自身卻是很有條理系統(tǒng)的，絕無混亂矛盾的規(guī)定”。“經(jīng)我?guī)啄曛匦屡朗嵴碇?，更覺得中國法律在全人類的文化里實有它相當(dāng)?shù)摹獨v史上的位置，不能說它不適用于今日個人主義、民權(quán)主義的世界便毫無價值?！雹萃ⅱ?，第6 頁。1936 年，楊鴻烈出版的《中國法律思想史》將“中華法系”稱為“中國法系”⑥參見楊鴻烈：《中國法律思想史》，中國政法大學(xué)出版社2004 年版。，而在1937 年出版的《中國法律對東亞諸國之影響》中則更明確表示：“‘中國法系’在‘世界法系’中有其不可磨滅之價值存在，即‘發(fā)生最早’‘傳播最廣’，足與其他四大法系分庭抗禮也?！雹邨铠櫫遥骸吨袊蓪|亞諸國之影響》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，“全書提要”第2 頁。

有一點值得我們注意：盡管楊鴻烈形式上繼承了梁啟超將中華法系分為制度與思想兩個領(lǐng)域加以研究的方法，但是楊鴻烈的結(jié)論卻與梁啟超肯定先秦思想、批判秦以來制度大相徑庭。楊鴻烈對中華法系的肯定是全面的，對于已經(jīng)解體了的中國古代法律制度，楊鴻烈也是情有獨鐘，其對古代法律制度史的重視甚于思想。因為楊鴻烈的力倡，20 世紀30 年代至今，有關(guān)“中國法制史”的研究成果遠遠多于“中國法律思想史”。①筆者曾對1904 年至1949 年中國法律史研究的狀況作過梳理，在梁啟超后的民國時代，中國法制史的教材與研究著作出版有50 余種，而有關(guān)中國法律思想史的研究則寥寥無幾。參見劉海年、馬小紅：《五十年來的中國法制史研究》，載韓延龍主編：《法律史論集》第3 卷，法律出版社2001 年版；馬小紅：《中國法律思想史學(xué)科的設(shè)置和發(fā)展》，載韓延龍主編：《法律史論集》第4 卷，法律出版社2002 年版。這與梁啟超繼承先秦思想、改革秦以后制度的設(shè)計有些南轅北轍。這也許能反映出當(dāng)時中國法律史學(xué)界的一些學(xué)者對已經(jīng)解體了的舊制度的惋惜和懷念，抑或清末以來仿效西方法律的實踐并不盡如人意的結(jié)果所致。②比如徐道鄰認為：“我國現(xiàn)行法制，多接受外國法，而于中國法源，未甚措意。以故實施有年，終未能盡適國情?！眳⒁娦斓类彛骸短坡赏ㄕ摗?，中華書局1947 年版，第4 頁。楊鴻烈的《中國法律發(fā)達史》與《中國法律思想史》堪稱中國法律史學(xué)科的奠基之作，其為當(dāng)時及今后很長一個時期的中華法系研究奠定了基調(diào)。

盡管梁啟超與楊鴻烈都沒有直接說到中華法系的復(fù)興，但是他們對中華法系能躋身于世界法系之一，無疑是充滿了自豪感的，這種自豪感正是中華法系復(fù)興思潮的基礎(chǔ)。③關(guān)于楊鴻烈的觀點，參見馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專題》，社會科學(xué)文獻出版社2014 年版，“主編導(dǎo)讀”第10-11 頁。

3.民國時期“復(fù)興中華法系”的研究

清末中國古代法律在變法修律中解體，穗積陳重所謂的“支那法系”亦走上了回回法系、印度法系之路，從“遲進法”變成了“靜止法”。如前文分析，也許是出于對延綿數(shù)千年的中國古代法律的留戀，也許是外來法律在中國社會的實踐不盡如人意，民國時期許多學(xué)者提出了復(fù)興中華法系的主張。但是，應(yīng)該指出的是，主張復(fù)興的學(xué)者大多并不是復(fù)古主義者，也不是拒外排異，他們“復(fù)興”的主張有著特定的含義。

第一，提出復(fù)興中華法系的學(xué)者雖然都重視中國古代法的發(fā)掘，但他們并不以為中國古代法可以照搬到現(xiàn)實社會中。相反，他們以為中國古代法的解體也是時代發(fā)展的必然。較早提出“建設(shè)一個中國法系”的高維廉批判中國古代法“過于注重身份關(guān)系”“倫理與法律觀念混同”“抹殺個人的人格與意志”，除刑律以外“零零碎碎，沒有系統(tǒng)”等。④參見高維廉：《建設(shè)一個中國法系》，《法學(xué)季刊》（上海東吳大學(xué)法律科學(xué)季刊社創(chuàng)辦），1926 年第2 期第8 號；參見張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第317-319 頁。他認為，中國舊律相對于現(xiàn)代社會已經(jīng)顯得“幼稚”，20 世紀“已不是從前把人民的生活限于一鄉(xiāng)一鎮(zhèn)的時間了，法律自然而然也當(dāng)與時勢的進步而變易”⑤轉(zhuǎn)引自張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第318 頁。。當(dāng)時持有復(fù)興論的學(xué)者，對高維廉的觀點也基本認同。大部分學(xué)者并不否認中華法系是以農(nóng)業(yè)社會為基礎(chǔ)，以家族義務(wù)為本位的法律，這些法律與時代的發(fā)展不相適應(yīng)，必須作出相應(yīng)地變革。

第二，對中國古代法中可以與時俱進或與現(xiàn)代法精神相通的優(yōu)秀傳統(tǒng)的復(fù)興持有樂觀的態(tài)度。如王茹琪在《中華法系之復(fù)興》⑥王茹琪：《中華法系之復(fù)興》，《復(fù)興月刊》1933 年第1 卷第10 期。參見張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第351-360 頁。中分析道：“中華法系現(xiàn)在雖因時勢的要求，改易舊觀，但是固有的精神依然存在，前途依然光明，正如羅馬法雖然曾經(jīng)屢事更張，而今仍然為一般人所奉行一樣。”⑦張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第352-353 頁。

第三，由以上兩點為基礎(chǔ)，許多學(xué)者所言的“復(fù)興”實際上是主張借助傳統(tǒng)，改造舊法，建設(shè)一個以中國文化為主體的“新中華法系”。1930 年，馬存坤在《建樹新中華法系》①馬存坤：《建樹新中華法系》，《法律評論》，1930 年第7 卷第39 期。另見張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第352-353 頁。一文中分析了當(dāng)時風(fēng)靡世界的大陸法系與英美法系中的個人主義、等級制度的弊病，認為要建立世界性公平正直的法系，除建立“三民主義的新中華法系”而別無他途。馬存坤的主張重在強調(diào)以孫中山的“三民主義”激活傳統(tǒng)的大同與中庸思想：“三民主義，內(nèi)以打破階級觀念，外以求各民族之自由平等，而以世界大同為歸宿，以此而立法，不偏不倚，不徐不疾，合中庸之大道，適進化之潮流?！瘪R存坤斷言：“建樹三民主義的新中國法系，實為人類求治之要求，社會和洽演進之動力。”②張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第342 頁。1936 年，劉陸民在《建立中國本位新法系的兩個根本問題》③劉陸民：《建立中國本位新法系的兩個根本問題》，《中華法學(xué)雜志》，1936 年新編第1 卷第1 號。同注①，第376-384 頁。一文中言：“所謂中國本位新法系者，當(dāng)系依現(xiàn)代中國國家理念，用科學(xué)的方法，對中國固有及現(xiàn)有法律，施新的選擇，產(chǎn)生新的生命，俾在世界法律文化領(lǐng)域。重占一處新的位置而已。簡言之，在新理念、新技術(shù)之下，發(fā)揚舊的民族精神，形成新的法律體系而已?！雹芡ⅱ?，第384 頁。建立“新中華法系”的主張，在得到國民黨元老居正的支持后而在學(xué)界弘揚。寫于1942-1944 年，發(fā)表于1946 年的《為什么要重建中國法系》⑤居正：《為什么要重建中國法系》，撰寫于1942 至1944 年間，出版于1946 年9 月上海大東書局。參見羅?；?、蕭怡：《居正文集（下）》，華中師范大學(xué)出版社1989 年版，第465 頁，編者注。陳顧遠言：“在抗戰(zhàn)前夕，居正（1876—1951）、洪瀾友諸人，在《中華法學(xué)雜志》提倡‘建立中國本位新法系’，居正且有專文行世?！标愵欉h：《中國法制史概要》，商務(wù)印書館2011 年版，第14 頁。是居正的代表作。居正明言，力倡重建的中國法系“既非復(fù)古，亦非違時”⑥羅福惠、蕭怡：《居正文集（下）》，華中師范大學(xué)出版社1989 年版，第468 頁。，而是一個“由禮治進入法治”“由農(nóng)業(yè)社會國家進于農(nóng)工業(yè)社會”“由宗法生活本位進入民族生活本位”“以三民主義為最高指導(dǎo)原則”的法系。也就是陳顧遠總結(jié)的：“意在將中國固有法系中不合時代而成為僵石者去之，將其仍有價值而得適用者保留之，發(fā)揚之，光大之。”⑦陳顧遠：《中國法制史概要》，商務(wù)印書館2011 年版，第14 頁。

民國學(xué)界，除持有以上“復(fù)興”“重建”主張者，還有兩種完全針鋒相對的主張。一是認為中華法系已經(jīng)成為“過去”，其充滿了“幼稚”“愚昧”，與現(xiàn)實社會文明脫節(jié)，完全沒有必要留戀。如蔣灃泉在《中華法系立法之演進》⑧蔣灃泉：《中華法系立法之演進》，《中華法系雜志》1935 年第6 卷第7 號。另見注②，第365-375 頁。中對“舊律”批判道：“中國過去之法律，因襲成規(guī)，擁護專制，排斥新理想新事實之適應(yīng)，雖在當(dāng)時或能適合，但現(xiàn)時文明進步，人權(quán)發(fā)達，無庸君主之專政，過去之法典，自成時代之陳跡；法律應(yīng)與時代并進，法律而背于時代，則方鑿圓枘，格不相容，直接影響國家安寧，間接阻礙社會進化，時代既在革命過程中突飛猛進，法律異宜隨之改革?！雹嵬ⅱ啵?72 頁。二是針對主張完全改造舊法者，主張復(fù)古。法律史學(xué)者程樹德直言不諱：“法系之盛衰，與國家之強弱或正比例。中國國運不振，故法系隨之而微，非必其法系之果不善也。余信中國法系，必有復(fù)興之一日?！雹獬虡涞拢骸墩撝袊ㄏ怠罚斗稍u論》1934 年第11 卷第19 期。轉(zhuǎn)引自張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第361 頁。

綜上，從張晉藩主編的《中華法系的回顧與前瞻》中輯錄的20 世紀20 年代到40 年代的14 位學(xué)者16 篇論述中華法系的論文看，在距中國古代法律解體不久的民國時期，學(xué)界對中華法系的研究有著不同的主張和觀點，其中根本的分歧在于對中華法系內(nèi)涵與性質(zhì)的不同理解，以及對所包含于其中的中國古代法的價值評判。梁啟超所言中華法系時，清末變法修律尚未完成，所以其所言的“法系”當(dāng)指中國古代法。而民國學(xué)者所言的中華法系，或仍將其局限于“舊律”，或?qū)⑵溲由熘撩駠鴷r期。有學(xué)者將“中華法系”前加一個“新”字，作為復(fù)興重建的依據(jù)，問題在于這種新中華法系既沒有系統(tǒng)的理論闡述，也沒有系統(tǒng)地解釋“新”從何來，新舊融合成了新舊雜陳，難以形成有效的指導(dǎo)實踐的理論，這也許就是復(fù)興中華法系的思潮在民國時期不了了之的原因吧。

三、20 世紀50 年代后有關(guān)中華法系研究狀況之分析

20 世紀50 年代后，有關(guān)中華法系的研究由于種種原因不再成為學(xué)界關(guān)注的焦點，只有零散的成果見之于世。這一時期的研究，有兩點值得我們注意：一是臺灣學(xué)者對以往研究的反思；二是20世紀80 年代后，大陸學(xué)界對中華法系研究中斷30 年后的重新審視。

（一）臺灣學(xué)者陳顧遠的反思

陳顧遠寫于1952 年的《中國固有法系與中國文化》①陳顧遠：《中國固有法系與中國文化》，載范忠信、尤陳俊、翟文喆編校：《中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集》，中國政法大學(xué)出版社2006 年版，第1-37 頁。是帶有總結(jié)性質(zhì)的有關(guān)中華法系研究的經(jīng)典論文。在此文中，陳顧遠對學(xué)界，尤其是法學(xué)界對中華法系的誤解進行了糾正，認為：“一般人談起中國固有法系，總是想到漢律、唐律、清律方面去，尤其外國學(xué)者對中國法系的認識是這樣的?！睂W(xué)界對中國固有法系的偏見在于“重視了刑而忘記了禮”。②同注①，第12 頁。沿著陳顧遠的思路追根尋源，我們可以說，造成國際學(xué)界這種深深誤解的原因，正如前文所述，始于日本法學(xué)家穗積陳重的《法律五大族之說》，因為其將中華法系的法源簡單地定位為“諸律”。近代在國際法學(xué)界日本有著較強的話語權(quán)，穗積陳重對國際法學(xué)界的影響在當(dāng)時較中國學(xué)者廣泛，這就是為什么國際法學(xué)界，包括中國法學(xué)界對中華法系的誤解如此難以糾正的原因。在描述了中國固有法系與文化間的關(guān)系后，陳顧遠兼容了當(dāng)時學(xué)界兩種截然不同的觀點，認為無論是主張復(fù)興中華法系者，還是反對復(fù)興中華法系者，中國的固有法系都“非毫無一顧的價值”。③同注①，第36 頁。作者認為，主張復(fù)興中華法系者，從微觀上說“要注意法系本身的資料和對其分析的結(jié)果”；從宏觀上說，“更要注意中國文化現(xiàn)階段及其未來應(yīng)有如何的動態(tài)，應(yīng)為如何的變化，以求與其適應(yīng)而不脫節(jié)”。④同注①，第33 頁。而“不以建立中國本位新法系為說”者，也應(yīng)明白：“古律上因經(jīng)過數(shù)千年的遞嬗，往往比現(xiàn)在制定的法律周密。雖然時代不同，但在制定該法時，仍有參考的必要?！雹莘吨倚拧⒂汝惪?、翟文喆編校：《中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集》，中國政法大學(xué)出版社2006 年版，第35 頁。這顯然與30、40 年代的信心與口氣有了不同，文章最后說：“但在今日立國，期望其工業(yè)化，雖應(yīng)保留中國固有法系的真值，卻也不能諱疾忌醫(yī)，除法治外，只重視禮治人治而忽略了器治?！雹俜吨倚?、尤陳俊、翟文喆編校：《中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集》，中國政法大學(xué)出版社2006 年版，第37 頁。這里已經(jīng)體現(xiàn)出作者對復(fù)興中華法系說的反省。這一反省在作者寫于1966 年的《中華法系之回顧及其前瞻》中有了進一步的解釋：“國人曾在抗戰(zhàn)前，提倡建立中國本位新法系，擬將固有法系之不合時代成為僵石者去之，將其仍有價值而得使用者保留之，發(fā)揚之，光大之。微論法系觀念已有改變，欲恢復(fù)固有法系之全盛地位殊不可能……能否斷然建立中國本位新法系，尤為困難?！雹谕ⅱ伲?49-550 頁。在此作者已經(jīng)“不奢言建立中國本位新法系”了③同注①，第550 頁。。

陳顧遠的反思，不僅是對中華法系定位的反思，而且也是隨著世界各國及地區(qū)法律的發(fā)展，對“法系”劃分學(xué)說的反思。他認為：“中華法系之前瞻，不必斤斤于固有法系之復(fù)活再生?！敝袊逃蟹ㄖ械膬?yōu)秀精神在歐美法律中亦能得以體現(xiàn)，而“中華法系”這一“舊有之名詞”也不應(yīng)是狹隘地排斥“歐美之法制形態(tài)”及“現(xiàn)有法律體系”的壁壘。各法系之間的相互融合，世界法律走向統(tǒng)一，已無必要再執(zhí)著于固有法系的復(fù)興：“世界各國打破法系觀念后之后，在統(tǒng)一法律運動中，舊有的中華法系以其更新之姿態(tài)，成為統(tǒng)一運動方面重要之一員而已！”④同注①，第550 頁。關(guān)于陳顧遠的觀點，參見馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專題》，社會科學(xué)文獻出版社2014 年版，“主編導(dǎo)讀”第11-12 頁。

（二）大陸學(xué)界20 世紀80 年代后的研究

我國有關(guān)中華法系的研究，在大陸自20 世紀50 年代后亦歸于沉寂，而80 年代隨著思想解放和學(xué)術(shù)禁區(qū)的不斷突破而再度興起。20 世紀80 年代后的中華法系研究發(fā)展?fàn)顩r大致如下。

陳朝璧發(fā)表于1980 年《法學(xué)研究》中的《中華法系特點初探》⑤陳朝璧：《中華法系特點初探》，《法學(xué)研究》1980 年第1 期。參見馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專題》，社會科學(xué)文獻出版社2014 年版，第90-99 頁。是一篇經(jīng)歷了10 年“文化大革命”特殊時期后的破冰之作。從這篇發(fā)表于權(quán)威刊物上的論文，我們可以看出有關(guān)中華法系的研究自1950 年到1980 年這30 年間在中國大陸是空白區(qū)。作者使用“初探”這個詞，用意也許在此。作者認為，中華法系與印度法系、阿拉伯法系、羅馬法系、英吉利法系一樣屬于“活的法系”⑥作者認為，“世界文化史上公認的法系，一般分為兩大類”，即“活的法系”與“死的法系”。死的法系包括埃及法系、巴比倫法系、猶太法系、波斯法系和希臘法系。；提出了廣義地理解中華法系，應(yīng)將“三千年之久的封建法制、近代史上曇花一現(xiàn)的半封建法制、后來居上的社會主義法制”共同作為中華法系的內(nèi)涵。但同時，作者又將中華法系的特點歸納為“重視成文法典”“以天理作為法的理論依據(jù)”“禮法并重”三項，作者所言的中華法系的特點與其為中華法系所定義的概念顯然并不匹配，其歸納的中華法系的特點顯然是中國古代法，也就是作者所言的“三千年封建法制”的特點。這些特點未能將“半封建法制”“社會主義法制”的特點納入中華法系之中。作者的重點在肯定古老的中華法系中有許多值得當(dāng)下借鑒之處，這在當(dāng)時對古代法的研究已經(jīng)習(xí)慣了否定、批判思維的學(xué)界來說，堪稱是振聾發(fā)聵之音。它開啟了20 世紀80 年代以后中國學(xué)界對中華法系研究的新思潮。

張晉藩發(fā)表于1984 年的《再論中華法系的若干問題》①張晉藩：《再論中華法系的若干問題》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》（1985 年改為《政法論壇》）1984 年第2 期。參見馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專題》，社會科學(xué)文獻出版社2014 年版，第100-114 頁。是一篇繼陳文之后有關(guān)中華法系研究的力作。短短的4 年可以看出，當(dāng)時中國法學(xué)界幾乎可以說有飛躍性的進步。無論是從中國法律史研究的角度而言，還是從中華法系研究的再度興盛而言，張晉藩的成果對當(dāng)今的研究來說是具有標志性的。這篇發(fā)表于近40 年前的論文，在近40 年來的“中國法制史”“中國法律思想史”各種版本的教材中，以及在許多法史研究的成果中，都可以看到它的深遠影響。作者對中華法系的“概念”“起訖年代”“特點”“意義”的論證至今為學(xué)界的許多研究者所沿用。作者對民國時期復(fù)興中華法系的觀點持有不同的意見，認為：“中華法系主要指中國封建時代的法律而言”“隨著封建社會的解體，中華法系已經(jīng)喪失了獨立存在的基礎(chǔ)”，清末的變法修律解體了中華法系。②張晉藩從法系理論方面對中華法系的形成進行了定義：“由于構(gòu)成一種公認的法系必須具備自身的特征與對外的影響兩個前提，所以筆者認為中華法系發(fā)展到唐代是一個形成的階段。唐是中國的封建盛世，也是中國封建法制的定型，不僅具備獨樹一幟的體系結(jié)構(gòu)和鮮明的特點，而且影響也超越國界?！薄翱傊?，中華法系是指中國封建時代的法律，它形成于唐，終結(jié)于二十世紀初清末期。它既不是驟然而興，也不是截然而止?！睆垥x藩：《再論中華法系的若干問題》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》（1985 年改為《政法論壇》）1984 年第2 期。轉(zhuǎn)引自馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專題》，社會科學(xué)文獻出版社2014 年版，第102 頁。作者對法系理論的闡述，實際上也否定了民國時期的“中國法系”之說，因為從理論上講，“法系”應(yīng)該具備超越國界的影響，如《唐律》對日本、朝鮮、越南的影響。③張晉藩指出：“中華法系的命運是和古代中國的命運緊密聯(lián)系在一起的。”“研究中華法系還顯示一種導(dǎo)向，即珍視歷史遺產(chǎn)，珍視中華民族的智慧、理性與偉大創(chuàng)造力，從而增強民族自豪感與樹立一個偉大中國的自信心。”“研究中華法系需要理性的態(tài)度，實事求是地剝離出中華法系中的優(yōu)秀成果。在此基礎(chǔ)上加以改造更新，使之與法治文明的時代發(fā)展相契合。重塑的中華法系，是歷史的也是現(xiàn)實的，是民族的也是世界的。復(fù)興中華法系將是中華民族偉大復(fù)興的重要組成部分，并對構(gòu)建現(xiàn)代和諧社會發(fā)揮積極的影響?！睆垥x藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第285 頁。由此，復(fù)興中華法系的論題被重新提出。作者所言的“中華法系”有兩重含義：一是與古代中國命運相聯(lián)系的中華法系；二是經(jīng)過改造與世界法治文明發(fā)展相契合的中華法系。與民國時期“復(fù)興”論所不同的是，作者并不執(zhí)著于“中國固有法系”的復(fù)興，而是強調(diào)復(fù)興的中華法系“是歷史的也是現(xiàn)實的，是民族的也是世界的”。然而，究竟如何在第一種中華法系的基礎(chǔ)上，形成第二種復(fù)興的中華法系，作者語焉未詳。

1997 年，郝鐵川著的《中華法系研究》④郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997 年版。是20 世紀80 年代以來大陸第一本系統(tǒng)全面研究中華法系的專著。在“緒論”中，作者歸納了自楊鴻烈到張晉藩有關(guān)中華法系特點的論述，指出儒家思想的支配，即認為中華法系的價值觀皈依儒家的觀點是學(xué)界的通識，但作者對這種權(quán)威的定論提出了質(zhì)疑。作者認為，中華法系的價值觀由儒、法、道三家組成，其表現(xiàn)為法官的儒家化、法典的法家化、大眾法律意識的鬼神化。作者在中華法系究竟是“死法”還是“活法”的問題上，也有鮮明的見解，即從社會形態(tài)的角度審視，中華法系已經(jīng)是死法系，但從文化價值觀的相對獨立性與傳承性來說，中華法系的價值觀仍在延續(xù)并未死亡。也許正是基于此，作者提倡要更多地從思想史的角度對中華法系作出闡釋。作者“法典的法家化”可以說與傳統(tǒng)的權(quán)威觀點針鋒相對，學(xué)界對中國古代自秦以來成文法發(fā)展有著這樣的描述：秦在法家思想指導(dǎo)下制定了嚴密的成文法，漢武帝獨尊儒術(shù)以后便開始了儒法合流的過程。先是司法上的“《春秋》決獄”，東漢開始以經(jīng)注律，即在立法上開啟了法律儒家化的過程。曹魏時代的《新律》開辟了將禮直接入律的先河，終于在晉時形成了中國第一部儒家化的法典《泰始律》，法典（主要指律）儒家化的過程至唐臻于完善，故清代《四庫全書總目提要》評唐律是“一準乎禮”。作者對這種幾乎為不刊之論的法律儒家化的觀點提出質(zhì)疑，無疑對學(xué)術(shù)研究有著推動的作用。正如陳鵬生在“序”中評價的那樣，這一研究“為中華法系的深入研究提供了一種新思路”。陳鵬生對郝鐵川的研究角度予以了充分的肯定，認為作者“依靠其堅實的史學(xué)理論基礎(chǔ)，站在思想史的高度，深入到封建法律的法條和制度背后的價值觀念”。作者的研究思路與方法，以及對權(quán)威觀點的大膽質(zhì)疑使作者在中華法系的研究中獨樹一幟。但是，傳統(tǒng)權(quán)威的觀點并不容易推翻。法典的儒家化與法典的法家化的區(qū)別在于法典的發(fā)展“趨勢”上，所以漢代以后，法典的制定究竟是以儒家為導(dǎo)向還是以法家為導(dǎo)向，是儒家為本法家為用，還是法家為本儒家為用？作者并未給出明確的答案。作者雖然認為“從文化上來說，中國的現(xiàn)行法制由于其具有自身特色，稱之為中華法系也無不當(dāng)之處”①郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997 年版，第15 頁。，但從研究的論題來看，作者顯然是從“社會形態(tài)的角度”將中華法系視為與中國古代相始終的法系。即使作者強調(diào)中華法系在近代與大陸法系融合，對現(xiàn)實法律有諸多的影響，因而并未“死亡”，但其作用則“好、壞并存”，既有消極方面，也有積極方面。因此可以說，作者也未涉及中華法系的“復(fù)興”問題。②關(guān)于大陸學(xué)者80 年代后的研究，參見馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專題》，社會科學(xué)文獻出版社2014 年版，“主編導(dǎo)讀”第12-17 頁。

綜上，20 世紀80 年代以后，關(guān)于中華法系的研究基本被納入中國古代法的研究領(lǐng)域，研究者也大都持有比較公允理性的態(tài)度，認為中華法系中具有諸多的與現(xiàn)代法治暗合或相通之處，對現(xiàn)實的立法、司法具有一定的借鑒意義。③同注②，第1-321 頁。最近出版的龍大軒著《重新認識中華法系》④龍大軒：《重新認識中華法系》，中國人民大學(xué)出版社2023 年版。是國家哲學(xué)社會科學(xué)成果文庫的作品，也是作者對中華法系研磨10 余年的學(xué)術(shù)成果。雖然作者文中提到當(dāng)下為“復(fù)興中華法系的大好時機”⑤同注②，“序言”第14 頁。，然而作者開篇為“中華法系”所作的定義則是：“中華法系作為世界五大法系之一，是一套卓爾不群且數(shù)千年傳承不息的國家治理體系，涵蓋了整個古代中國法律的制度、思想和文化。它起自三代，發(fā)展于秦漢，定鼎于《唐律》，沿襲至清末?！雹尥ⅱ?，“序言”第1 頁。作者痛心于一些中國優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)在現(xiàn)實中失落，痛心于近代以來的變法多與傳統(tǒng)抵牾，所以對中華法系中所蘊含的可與時俱進的價值觀、制度等加以總結(jié)，希望能對現(xiàn)實法治有所裨益。作者認為：“中華法系是禮法體系?！雹咄ⅱ?，第548 頁?！鞍凑胀ㄕf，中華法系自鴉片戰(zhàn)爭以來逐步瓦解?！雹嗤ⅱ?，第550 頁。因此，從全書來看，作者所要“復(fù)興”的并不是“中華法系”這個名稱及整體內(nèi)容，而是要傳承中華法系中優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)。

總之，自日本學(xué)界“法系”說傳入中國，中國學(xué)界對中華法系的研究已經(jīng)百有余年，與中國法制史與中國法制思想史的研究有所不同，中華法系的研究與時勢的關(guān)系更為密切，尤其在中國古代法解體的情況下，“中華法系”這個名稱頗能引起一些學(xué)者們對已經(jīng)失落了的傳統(tǒng)的懷念和自豪感。然而，中華法系畢竟是近現(xiàn)代學(xué)界對中國古代法的一種解釋，在中國，其學(xué)術(shù)的屬性遠遠大于其實踐意義，所以，對中華法系的概念、內(nèi)涵、特征等學(xué)界才見仁見智，難以達成共識。學(xué)界的莫衷一是，使中華法系的社會影響力受到局限，民國時期復(fù)興中華法系或建立“新中華法系”的主張最終受挫的原因未必不緣于此。更為重要的是，陳顧遠所言及的近代法系相互融合的發(fā)展趨勢、張晉藩從法理上解析的法系影響應(yīng)該超越國界的論述，似乎決定了中華法系（中國法系）既無復(fù)興的必要，亦無復(fù)興的可能。

其實，對于中華法系的前瞻，我們沒有必要糾結(jié)于“中華法系”這一名詞的“復(fù)興”，習(xí)近平總書記對中華法系及其傳承有著更為科學(xué)的表述，即：“中華法系是在我國特定歷史條件下形成的，顯示了中華民族的偉大創(chuàng)造力和中華法制文明的深厚底蘊?！薄耙獋鞒兄腥A優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，從我國革命、建設(shè)、改革的實踐中探索適合自己的法治道路，同時借鑒國外法治有益成果，為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興夯實法治基礎(chǔ)?！雹倭?xí)近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021 年第5 期。對中國古人所締造的中華法系去蕪存菁，古為今用，“既致力于傳承和弘揚中華傳統(tǒng)法律文化的精髓，更要注重將其與現(xiàn)代社會相結(jié)合，為中國式法治現(xiàn)代化進程注入強大的動力和智慧，推動法治建設(shè)不斷邁上新臺階”②崔亞東：《習(xí)近平法治思想 對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2023 年第5 期。。因此，繼承弘揚優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化，與近代以來我們對國外法律的借鑒一樣，原本就是中國特色社會主義法治發(fā)展和建設(shè)的題中應(yīng)有之義。