趙 宏

人類文明進(jìn)步的歷程既是一部創(chuàng)造物質(zhì)與精神文明的歷史,也是一部不斷解決矛盾與糾紛的歷史。自有古老文明以來,人類就掀開了爭端解決的序幕?！?〕公元前3100 年美索不達(dá)米亞平原的城邦拉格什(Lagash) 與烏瑪(Umma) 的統(tǒng)治者簽訂的條約,據(jù)認(rèn)為是人類最早的解決爭端的國際條約記載,用蘇美爾文字刻在石碑上,據(jù)說失傳了。公元前1296 年赫梯國王哈圖希爾三世與埃及法老拉姆杰斯二世簽訂了和平友好條約,是迄今保存的最古老條約:雙方承諾互不再戰(zhàn)、履行以往締結(jié)條約的義務(wù)、相互幫助的共同義務(wù)、引渡逃亡者等。古代埃及、兩河流域、中國、印度都有王朝之間關(guān)于爭端解決的早期實(shí)踐。自近代意義上的國家誕生以來,國與國之間的矛盾、摩擦和沖突頻仍,產(chǎn)生了國際爭端解決的多元途徑和紛繁的國際法律實(shí)踐。〔2〕本文的國際爭端解決意指國與國之間的爭端解決,或者至少一方為主權(quán)國家,譬如東道國與外國投資之間的投資爭端解決。對于雙方均為私人主體之間的國際商事爭端解決,不作為本文考察的對象。國際爭端解決的習(xí)慣和條約規(guī)則構(gòu)成國際法的重要組成部分,并逐步與國際法的實(shí)體規(guī)則體系相分離,成為獨(dú)立的程序性規(guī)則體系,包括解決國際爭端的條約、規(guī)約、協(xié)定、條約的專門章節(jié)、習(xí)慣等規(guī)則以及實(shí)施和運(yùn)用這些規(guī)則的國際爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu),并由此衍生出相關(guān)領(lǐng)域的判例法和條約解釋的理論與實(shí)踐。因此,國際爭端解決是維護(hù)和促成國際秩序調(diào)整以及生成和發(fā)展國際法的重要途徑。國際法作為“法”的性質(zhì)與國際爭端是否通過法律途徑解決以及裁決結(jié)果是否具有法律約束力也有著密切的關(guān)系。從約翰·奧斯汀(John Austin) 把國際法看作“實(shí)證的道德”〔3〕John Austin,The Province of Jurisprudence Determined,Weidenfeld &Nicolson,1998,pp.127,140-142.到哈特(Herbert L.A.Hart) 為國際法所做的初級辯護(hù),即認(rèn)為國際法“即使是有約束力的規(guī)則”,至多算“初級”“原始”的法,〔4〕哈特雖不同意國際法是不具約束力的規(guī)則,但承認(rèn)國際法缺乏國內(nèi)法的“某些特質(zhì)”,“亦即根據(jù)該體系的某個終極規(guī)則來證明個別規(guī)則的效力”,同時指出國際法可能僅僅是“有關(guān)義務(wù)的初級規(guī)則”,無法使得所有的規(guī)則構(gòu)成一個單一的體系,且國際法可能“只是一組習(xí)慣法的規(guī)則,而賦予條約約束力的規(guī)則就是這組習(xí)慣法規(guī)則”。參見Herbert L.A.Hart,The Concept of Law,Clarendon Press,1961,Chapter 10,中文本,參見[英] 哈特:《法律的概念》 (第3 版),許家馨、李冠宜譯,法律出版社2018 年版(2021 年6 月重印),第300-305 頁。時至今日,國際法學(xué)者仍然認(rèn)為國際共同體及其組織規(guī)則處于低級水平,〔5〕參見[意] 安東尼奧·卡塞斯:《國際法》 (第2 版),蔡從燕等譯,法律出版社2009 年10 月第1版,第6-7 頁。這些在一定意義上與國際法體系中的爭端解決制度是否具有某種程度的“司法性”和“約束力”有密切的關(guān)系?！?〕See Cesare P.R.Romano,Karen J.Alter &Yuval Shany eds.,The Oxford Handbook of International Adjudication,Oxford University Press,2014,p.41.質(zhì)言之,與國內(nèi)法律制度中存在以國家公信力為后盾的司法裁決機(jī)構(gòu)相比較,國際法體系中是否存在某種意義上獨(dú)立公正、具有可執(zhí)行力的司法性裁決機(jī)制成為國際法是否具有“法”的特性的一個重要衡量尺度。然而,以主權(quán)國家同意為基礎(chǔ)的國際法具有不同于國內(nèi)法的特質(zhì),為此,在國際法范疇內(nèi)探索國際爭端裁決的“司法性”或“準(zhǔn)司法性”,自然需將這種探索置于具有“契約屬性”〔7〕無論將國際法規(guī)則視為國家之間有關(guān)特定規(guī)則或做法的合意(consensus) 還是關(guān)于特定義務(wù)的同意(consent),基于條約的明示協(xié)議還是基于國際習(xí)慣的模式認(rèn)可和遵循,國際法的約束性來源于國家同意。具有契約屬性,在一定意義上是一種經(jīng)典理論。See Malcolm N.Shaw,The International Law,Cambridge University Press,2017,pp.4-8.的國際法的宏觀框架之內(nèi);而這種探索對于深入理解和認(rèn)識國際法的性質(zhì)與演變規(guī)律而言,也具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

囿于篇幅,本文無意討論國際爭端解決制度的全貌,唯擇取國際法范疇內(nèi)爭端解決的路徑、手段或方式作為考察對象,從歷史的視角,在國際爭端解決的多元路徑中探索是否存在從戰(zhàn)爭到和平、從外交到法律的總的歷史進(jìn)路,以及在“法律途徑”作為解決國際爭端的方式中,是否存在從“契約”到“準(zhǔn)司法”的某種進(jìn)路,特別是重點(diǎn)探討近現(xiàn)代以來,從國家間基于契約、通過第三方仲裁解決爭端發(fā)展到通過司法或準(zhǔn)司法機(jī)制解決爭端的發(fā)展進(jìn)路以及這種進(jìn)路是否是一種進(jìn)步? 除有關(guān)國際爭端解決的“進(jìn)步”敘事外,本文還將探討國際爭端解決的發(fā)展路徑具有的“多元共生”“包容并存”甚至“相互趨同”等其他特點(diǎn),同時,以此為背景和參照,重點(diǎn)研究世界貿(mào)易組織(下稱WTO) 爭端解決機(jī)制的特征、危機(jī)和及其改革,并提出關(guān)于該機(jī)制改革的思考。

一、引論:國際爭端解決進(jìn)路的三大脈絡(luò)

“在各國的關(guān)系中,文明的進(jìn)展即是從武力到外交,從外交到法律的運(yùn)動”,〔8〕Louis Henkin,How Nations Behave:Law and Foreign Policy,Praeger,1968,p.3.美國國際法學(xué)者路易斯·亨金(Louis Henkin) 的這一著名論斷,從法律視角精辟地闡述了人類文明進(jìn)程的一個總體和普遍性的進(jìn)路,在一定意義上也可謂對人類爭端解決路徑的一種高度濃縮和概括?！?〕參見趙宏:《2018 年世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)的發(fā)展與挑戰(zhàn)》,載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》 2019 年第4 期;趙宏:《條約下的司法平等》,載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》 2021 年第2 期;中國世界貿(mào)易組織研究會編:《中國世界貿(mào)易組織年鑒2018》,中國商務(wù)出版社2019 年版。依筆者所見,遵循國際爭端解決發(fā)展的歷史脈絡(luò),這一論斷也可謂包含了國家間爭端解決路徑發(fā)展的三大主線。第一,從戰(zhàn)爭到和平的主線,即從以武力和戰(zhàn)爭作為解決國家間爭端的主要途徑到戰(zhàn)爭和武力被普遍地約束的脈絡(luò);第二,從外交到法律的主線,即從職業(yè)外交官和國際法律師專業(yè)隊伍的崛起以及談判、斡旋、調(diào)解等外交途徑的廣泛運(yùn)用到仲裁、司法等法律途徑運(yùn)用的脈絡(luò);第三,從契約到準(zhǔn)司法/司法的主線,即從基于國家間合意的第三方仲裁裁決到由專門的國際法院等司法或準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)的裁決途徑解決國際爭端的脈絡(luò)。這三大主線基本構(gòu)成了解決國家間爭端的一般性的進(jìn)路。從格勞修斯(Hugo de Groot) 發(fā)表《戰(zhàn)爭與和平》 的時代起,概括起來,國際爭端解決發(fā)展的歷史大體存在三大脈絡(luò)(主線)。

(一) 第一脈絡(luò):戰(zhàn)爭與和平法

在漫長的人類歷史中,在相當(dāng)長的階段,武力征伐是人類社會的組織結(jié)構(gòu),包括部落、族群、王朝、國家之間解決矛盾與沖突的最終途徑,即使人類歷史早期也存在著通過磋商、談判、斡旋等手段來化解和緩和矛盾的實(shí)踐,訴諸武力和戰(zhàn)爭仍然時常被作為解決重大糾紛的終極途徑。

1648 年締結(jié)的《威斯特伐利亞和約》 已經(jīng)在參與三十年宗教戰(zhàn)爭的歐洲參戰(zhàn)各方之間達(dá)成了承認(rèn)和尊重各自主權(quán)、和平解決國際爭端的重要共識以及不訴諸武力和采取集體防衛(wèi)的承諾,但其對于歐洲國家間戰(zhàn)爭的約束力卻是有限的。從《威斯特伐利亞合約》 簽訂到“第一次世界大戰(zhàn)”以前,即所謂“傳統(tǒng)國際法”時期,戰(zhàn)爭和訴諸武力仍被普遍視為“為實(shí)現(xiàn)某種權(quán)利、保護(hù)政治、經(jīng)濟(jì)以及其他利益,在國家間進(jìn)行的合法的解決爭端的手段”。〔10〕參見同前注〔5〕,[意] 安東尼奧·卡塞斯書,第7 頁。這時國家已經(jīng)受到訴諸戰(zhàn)爭權(quán)(jus ad bellum) 和戰(zhàn)時法(jus in bello) 的約束。訴諸戰(zhàn)爭權(quán)制度是決定國家何時可以走向戰(zhàn)爭的法律,法學(xué)家已經(jīng)開始區(qū)分正義和非正義的戰(zhàn)爭。戰(zhàn)時法是關(guān)于戰(zhàn)爭時期國家必須如何行為的法律體系,包括對交戰(zhàn)雙方的確認(rèn)及對傷員和戰(zhàn)俘的處置等人道主義法則。在18 世紀(jì)的歐洲,各種戰(zhàn)事頻仍,戰(zhàn)役甚至被作為解決國家間爭議的法律程序?！?1〕參見[美] 詹姆斯·Q.惠特曼:《戰(zhàn)爭之諭:勝利之法與現(xiàn)代戰(zhàn)爭形態(tài)的形成》,賴駿楠譯,中國政法大學(xué)出版社2015 年版。按照研究歐洲戰(zhàn)爭法的專家、美國耶魯大學(xué)教授詹姆斯·Q.惠特曼(James Q.Whitman) 的觀點(diǎn),“遲至19 世紀(jì),法學(xué)家仍舊主張,戰(zhàn)役是一種契約性的爭端解決程序,一種通過一致同意的集體性暴力來解決國際糾紛的合法手段”?！?2〕在18 世紀(jì)法學(xué)家的眼中,會戰(zhàn)是在“默認(rèn)的運(yùn)氣契約”(tacit contract of chance) 下發(fā)動的爭端解決程序。在該程序中,沖突中的兩個國家同意將它們的糾紛通過“武力的運(yùn)氣”來解決。同上注。根據(jù)他的研究,戰(zhàn)爭甚至還被認(rèn)為那個時期的一種會達(dá)成某種裁定的審判(verdict of battle),據(jù)信,這也許來自歐洲中世紀(jì)將“會戰(zhàn)”(pitched battle)作為上帝的審判的古老觀念和傳統(tǒng)?！?3〕會戰(zhàn)尤其被描述成一種重要的審判或法律程序,一種競爭雙方通過單日的、有計劃的、分階段的集體性暴力解決其分歧的合法方式。例如,在中世紀(jì),會戰(zhàn)被視為上帝的審判。發(fā)動一場會戰(zhàn)近似于發(fā)起一次神判,都是在人類無法解決自己爭議時,召喚上帝前來扮演法官的角色。同上注。以中國傳統(tǒng)的反戰(zhàn)價值觀來看,這樣的戰(zhàn)爭性法律觀當(dāng)然是很落后、很反文明的。它必然隨著時代的前進(jìn)而被拋棄。

需要指出,雖然“第一次世界大戰(zhàn)”前的戰(zhàn)爭可以被作為解決國家間爭端的權(quán)宜性合法途徑,但由于傳統(tǒng)國際法的誕生以及格勞修斯等國際法學(xué)者經(jīng)典著作的廣泛傳播,交戰(zhàn)方已經(jīng)開始遵守作為國際法組成部分的戰(zhàn)爭法和國際慣例,兩次世界大戰(zhàn)導(dǎo)致人類付出數(shù)千萬生命的代價,使世界人民更加堅定反戰(zhàn)的立場。在此基礎(chǔ)上1945 年誕生的《聯(lián)合國憲章》 明確規(guī)定,非為行使自衛(wèi)權(quán)和經(jīng)安理會授權(quán),禁止各會員國使用武力或以武力相威脅。雖然,“第二次世界大戰(zhàn)”后仍不乏窮兵黷武者武力入侵、襲擊他國和地區(qū)的情形,應(yīng)當(dāng)承認(rèn),戰(zhàn)爭和武力已不再是國家間解決爭端的主要途徑,這無疑是人類歷史的一個巨大進(jìn)步。

(二) 第二脈絡(luò):職業(yè)外交隊伍和國際法專業(yè)律師通過外交途徑協(xié)助解決國家間爭端、促進(jìn)和平

從久遠(yuǎn)的歷史以來,外交和國際法如同潤滑劑一般在調(diào)解族群、王朝和國家間的關(guān)系中發(fā)揮著特殊的作用,特別到了近現(xiàn)代,外交在國家爭霸競賽中起到斡旋和平衡的作用,且由于國際法教育在歐洲的發(fā)展,培養(yǎng)了一批具有專業(yè)素養(yǎng)的國際法律師和職業(yè)外交隊伍,他們在歐洲各國的紛爭中通過斡旋、調(diào)停、談判等,以外交方式協(xié)助并推動解決國家間的糾紛。從1895 年國際法學(xué)會首次針對外交慣例編篡《劍橋規(guī)則》 到《維也納外交關(guān)系公約》 的誕生,外交使團(tuán)和外交官的活動本身既構(gòu)成國際法的實(shí)踐,也促進(jìn)了國家間關(guān)系的維護(hù)和發(fā)展,對于國際爭端的解決發(fā)揮了積極的效用,〔14〕參見[德] 巴多·巴巴多斯、[德] 安妮·彼得斯主編:《牛津國際法史手冊》,李明倩等譯,上海三聯(lián)書店2020 年5 月第1 版,第797-826 頁。其本身在國際關(guān)系中也直接受到來自國際法的保護(hù)。

(三) 第三脈絡(luò):國際爭端裁決越來越多地運(yùn)用法律途徑

所謂的法律途徑包括有約束力的第三方調(diào)解、國際仲裁(特別是機(jī)制性的第三方仲裁) 和國際法院的司法裁決,譬如1899 年設(shè)立的海牙常設(shè)仲裁法院(Permanent Court of Arbitration,簡稱PCA),1922 年國際聯(lián)盟設(shè)立的常設(shè)國際法院(Permanent Court of International Justice,簡稱PCIJ) 及1945 年聯(lián)合國設(shè)立的國際法院(International Court of Justice,簡稱ICJ),1995 年WTO建立了由專家組和上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行兩級審理的爭端解決機(jī)構(gòu),使得國際仲裁和國際司法裁決作為國際爭端解決的法律途徑現(xiàn)身于歷史舞臺。

在這三大主線中,首先,毫無疑問,戰(zhàn)爭以其非人道和殘酷性而遭到文明社會的批判和唾棄,因此,從戰(zhàn)爭到通過和平手段解決國際爭端是人類文明進(jìn)程的質(zhì)的飛躍。其次,外交以其具有和平色彩,通過專業(yè)人員促使雙方達(dá)成一致,從而解決爭端,故而受到廣泛的歡迎,這種方式既包括雙方直接談判,也包括調(diào)查、斡旋或調(diào)停的方式。1899 年達(dá)成的《和平解決國際爭端的海牙公約》 (1907 年修訂) 規(guī)定了“調(diào)查”作為解決國際爭端的方式,斡旋、調(diào)停和調(diào)解則以第三方參與程度的不同進(jìn)行區(qū)分,作為三種促成爭端方達(dá)成一致的方式,一般通過強(qiáng)國或有影響力國家的資深外交官或者國際組織的高級官員的深度參與、提出建議等方式促成雙方達(dá)成一致,從而化解糾紛。外交途徑解決的優(yōu)點(diǎn)是兼顧各國友好和各方利益,但缺點(diǎn)是難以確定適用的規(guī)則,如果僅僅是雙方談判,則難以避免強(qiáng)國壓制弱國,甚至使結(jié)果偏向于強(qiáng)國利益,有失公允。因此,隨著國際關(guān)系的深度發(fā)展,特別是國際規(guī)則越來越多地為國際社會成員所接受,第三方國際仲裁和國際司法裁決等法律途徑更為普遍地成為解決國際爭端的重要渠道。本文將對后者做重點(diǎn)分析。

綜上,我們可以說“從戰(zhàn)爭到和平、從外交到法律”雖代表著人類文明和國際爭端解決發(fā)展的一種基本進(jìn)路,但這并不意味著人類文明和國際爭端解決的進(jìn)路是從一端到另一端的直線運(yùn)動,恰恰相反,事實(shí)表明,戰(zhàn)爭與和平、外交與法律作為國際爭端解決的手段和途徑在歷史進(jìn)程中存在著普遍的“交錯演進(jìn)”與“共生并存”的局面。

二、從“仲裁”到“準(zhǔn)司法”:國際爭端解決的法律進(jìn)路

如前所述,如果說從“戰(zhàn)爭到和平”、從“外交到法律”的路徑構(gòu)成國際爭端解決的總體進(jìn)路,那么,在國際爭端解決的法律途徑中,是否存在著從基于主權(quán)國家合意的國際仲裁裁決到通過國際司法機(jī)構(gòu)裁決的發(fā)展進(jìn)路,更進(jìn)一步,1922 年國際聯(lián)盟常設(shè)國際法院、1945 年聯(lián)合國國際法院以及1995 年WTO 爭端解決機(jī)制上訴機(jī)構(gòu)等國際“司法”或“準(zhǔn)司法”裁決機(jī)制的誕生是否意味著人類爭端解決從“仲裁”到“司法”或“準(zhǔn)司法”的一種進(jìn)步? 對于國家間的爭議解決,國際司法途徑是否優(yōu)于國際仲裁? 對該問題的探討對于當(dāng)前WTO 爭端解決機(jī)制的改革談判也許是有價值的,因?yàn)閃TO 爭端解決機(jī)制改革的首要和核心爭議聚焦于是否要恢復(fù)WTO的上訴機(jī)構(gòu)。本文旨在從理論和實(shí)踐層面探索司法機(jī)制作為國際爭端解決途徑的價值和意義,以期為WTO 爭端解決機(jī)制的改革、特別是上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)運(yùn)轉(zhuǎn)及其未來走向提供國際法理論層面的思考。

(一) 是否存在從“仲裁”到“司法”(或“準(zhǔn)司法”) 的國際爭端解決路徑

從歷史的發(fā)展脈絡(luò)來看,以國家間契約(合意) 為基礎(chǔ)的“國際仲裁”確實(shí)在時間上早于第一個國際法院的誕生。仲裁的產(chǎn)生可以追溯到相當(dāng)久遠(yuǎn)的歷史,特別是西方國際法學(xué)者的研究顯示在古希臘羅馬時代,希臘的城邦之間就大量的采用第三方仲裁作為解決城邦之間爭議的正式途徑。早期的國際法學(xué)者,如格勞秀斯和瑞士的瓦塔爾(E de Vattel) 等,對國際仲裁作為解決國際爭端途徑的有效性都是給予充分肯定的。〔15〕See Cesare P.R.Romano,Karen J.Alter &Yuval Shany eds.,The Oxford Handbook of International Adjudication,Oxford University Press,2013,p.42;E de Vattel,The law of Nations or the Principles of Natural Law,Carnegie Institute of Washington,1916,pp.193-194.本文對古代和中世紀(jì)歷史暫且不論,一般認(rèn)為,近代第一部國際仲裁條約發(fā)生在剛剛從英國獨(dú)立的美國與英國之間,即美英之間1794 年簽署的《杰伊條約》 (Jay Treaty),其規(guī)定運(yùn)用仲裁手段解決美國獨(dú)立期間美英之間遺留的糾紛,成立了專門的委員會,被認(rèn)為是機(jī)構(gòu)仲裁的最早雛形,在1794 年至1804 年之間,在《杰伊條約》 成立的委員會主持下共達(dá)成了536 項(xiàng)仲裁裁決,其中包括著名的1798 年圣克羅伊河(Saint Croix River) 仲裁裁決?！?6〕參見[美] 巴里·E.卡特、[美] 艾倫·S.韋納:《國際法》,馮潔菡譯,商務(wù)印書館2015 年版,第482-485 頁。為便利國際仲裁的發(fā)展并為其提供可信賴的國際規(guī)則框架,1899 年和1907 年在荷蘭海牙召開了兩次國際和平會議,通過了兩項(xiàng)《和平解決國際爭端的海牙公約》(The Hague Convention for the Pacific Settlement of International Disputes),這可謂最早的關(guān)于國際仲裁的多邊公約,在此基礎(chǔ)上,1899 年第一次海牙和平會議后誕生了至今仍在運(yùn)行的常設(shè)國際仲裁法院(Permanent Court of Arbitration,即PCA)。盡管名為法院、且冠以“常設(shè)”,但它非法院,而是一個一旦應(yīng)召即可組成仲裁庭的機(jī)構(gòu),其常設(shè)的也只是行政理事會和國際事務(wù)局,作為所設(shè)立的仲裁庭的秘書處或登記處,其實(shí)質(zhì)是一個我們今天通常所謂的國際機(jī)構(gòu)仲裁。因此,PCA 也被視為國際機(jī)構(gòu)仲裁的鼻祖,這也許是后來世界許多國際仲裁院都冠名仲裁“法院”(Court of Arbitration) 的緣起,譬如香港、新加坡國際仲裁院的英文名稱都用了“Court”。直到1922 年,在美國鼎力支持下成立了隸屬于國際聯(lián)盟的PCIJ,這是第一個處理國與國之間糾紛的國際司法機(jī)構(gòu),并誕生了后來為聯(lián)合國ICJ 幾乎全盤接受的PCIJ 規(guī)約,作為第一家國際司法機(jī)構(gòu),PCIJ 在國際司法裁決方面做出了許多有益的嘗試與探索,包括法官的選舉等方面,直到1945 年被依照《聯(lián)合國憲章》 所設(shè)立的ICJ 所取代。因此,從時間序列來看,解決國家間爭端的國際仲裁方式比具有“司法性”(或“準(zhǔn)司法性”) 的國際法院誕生要早。我們了解,仲裁作為爭端解決的方式,無論國內(nèi)仲裁還是國際仲裁,均基于當(dāng)事方(包括國家作為主體的當(dāng)事方)的合意,或表現(xiàn)為單獨(dú)的仲裁協(xié)議或表現(xiàn)為條約中的仲裁條款,其裁決結(jié)果對爭議雙方的約束力也基于這種事前達(dá)成的協(xié)議而生,為此,國際仲裁具有契約屬性,是學(xué)術(shù)界公認(rèn)的。而ICJ 的司法屬性是根據(jù)其成立的章程被明確賦予的,如《聯(lián)合國憲章》 第92 條明確規(guī)定,ICJ 是“聯(lián)合國的主要司法機(jī)關(guān)”。必須指出的是,《聯(lián)合國憲章》 是基于聯(lián)合國會員國的合意而生,因此,也具有契約屬性,ICJ 的司法屬性正是基于主權(quán)國家的共同意志所賦予。基于國際法的契約屬性,國際仲裁與國際司法裁決的共同基礎(chǔ)都是國家同意,而區(qū)別僅在于國家同意所賦予其作為爭端解決機(jī)制的性質(zhì)與程序上的差異。且這種基于國家同意賦權(quán)的各類國際司法機(jī)關(guān),諸如聯(lián)合國海洋法法庭(International Tribunal for the Law of the Sea,簡稱ITLOS,即依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》 設(shè)立的特別法庭)、聯(lián)合國前南斯拉夫問題國際刑事法庭、歐洲法院(European Court of Justice)、歐洲人權(quán)法院 (European Court of Human Rights)、國際投資爭端解決中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes,簡稱 ICSID)、國際刑事法院(International Criminal Court,簡稱ICC) 等,其適用范圍、職能、運(yùn)作程序和裁決效力等均基于參與國在“第二次世界大戰(zhàn)”后或1990 年冷戰(zhàn)結(jié)束后達(dá)成的具體條約,有其各自的特點(diǎn)和許多差異。因此,僅從時間的脈絡(luò)上,基于“當(dāng)事方合意”的國際仲裁與名義上具有司法屬性的諸多國際法院或法庭,其誕生是有先后順序的。故而至少從時間脈絡(luò)的名義上,可以說國際爭端解決路徑具有從國際“仲裁”到國際“司法”或“準(zhǔn)司法”的發(fā)展路徑。

(二) 國際司法機(jī)構(gòu)之“司法性”的判定標(biāo)準(zhǔn)

既然仲裁與司法均具有法律裁決的屬性,在國際法下,無論仲裁還是司法皆基于國家的同意——契約而生,而不同的國際仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭或國際法院設(shè)立的程序和運(yùn)行規(guī)則不盡相同,那么,在國際法層面,如何衡量一種裁決制度的“司法屬性”呢。我們需要建立一個對國際爭端裁決的“司法”或“準(zhǔn)司法”屬性進(jìn)行衡量和判定的標(biāo)準(zhǔn);同時,我們需要回答國際爭端解決之“司法性”與公正性的關(guān)系問題,即通過司法途徑解決國際爭端是否以及如何產(chǎn)生更加公正的爭議解決的結(jié)果。

作為爭議解決的方式,仲裁與司法除了形式上的差別,其實(shí)質(zhì)區(qū)別在于司法性程度的高低。從國內(nèi)法的視角,所謂“司法性“即具有司法的屬性。在現(xiàn)代社會,按照一國憲法的規(guī)定,司法是以國家公權(quán)力保障、通過法院審判的方式、對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)爭議做出獨(dú)立公正和終局性裁決、并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的審判活動。而“仲裁”在性質(zhì)上則屬于兼具契約性、當(dāng)事人意思自治和準(zhǔn)司法性的一種爭議解決方式。在現(xiàn)當(dāng)代的許多國家,符合一國《仲裁法》 的仲裁裁決可以申請一國法院的強(qiáng)制執(zhí)行,因此,可以說“仲裁”具有“準(zhǔn)司法“的屬性。

關(guān)于國際爭端裁決的“司法性”的衡量標(biāo)準(zhǔn),國內(nèi)外學(xué)者做了廣泛的研究,提出了許多觀點(diǎn)。譬如,托穆沙特(Tomuschat) 教授就如何判定爭議解決機(jī)構(gòu)是否具有司法性提出了五個基本條件:①常設(shè)性,意味著相關(guān)機(jī)構(gòu)的存續(xù)不依賴于個案,具有獨(dú)立性;②機(jī)構(gòu)的設(shè)立必須基于國際條約等國際法律文件;③機(jī)構(gòu)必須依據(jù)國際法來裁判案件;④須以確定的法律規(guī)則和程序進(jìn)行案件的裁判,且這些規(guī)則在爭議產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在,不依據(jù)當(dāng)事人的意愿修改;⑤裁判的結(jié)果有法律約束力〔17〕See Christian Tomuschat,International Courts and Tribunals with Regionally Restricted and/or Specialized Jurisdiction,in Hermann Mosler &Roger Bernard eds.,Judicial Settlement of International Disputes:International Court of Justice,Other Courts and Tribunals,Arbitration and Conciliation,Springer Berlin,1974;Christian Tomuschat,International Courts and Tribunals,in Rüdiger Wolfrum ed.,Max Planck Encyclopedia of Public International Law:Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law,Heidelberg and Oxford University Press,2013.。上述前四個條件區(qū)分了司法性機(jī)構(gòu)與仲裁庭及機(jī)構(gòu)仲裁,因?yàn)橥ǔH仲裁可以個案設(shè)立、仲裁當(dāng)事方可以約定適用的法律和仲裁程序,第五項(xiàng)裁決結(jié)果的法律約束力又分為裁判和執(zhí)行兩個階段,裁決的執(zhí)行通常是行政機(jī)構(gòu)的職能,是一種政治行為而不是司法性行為。〔18〕托穆沙特提出的這五個條件得到了很多學(xué)者的認(rèn)可(Corzo,2008;Fromageau,2019)。羅馬諾(Romano) 教授在托穆沙特提出的五個標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上,強(qiáng)調(diào)了兩個額外的條件:①裁決案件的機(jī)構(gòu)必須經(jīng)過客觀公正的方式選任裁判者,而非由當(dāng)事人選任;②至少一方的案件當(dāng)事人是主權(quán)國家或者國際組織?！?9〕參見同前注〔15〕,Cesare P.R.Romano 等書。這兩個條件再次將司法性機(jī)構(gòu)與國際商事仲裁進(jìn)行了區(qū)分,其明確排除了以國際商會仲裁院為代表的仲裁機(jī)構(gòu)管理的商事仲裁(Romano,1999&2011)。羅馬諾的觀點(diǎn)也得到了不少學(xué)者的認(rèn)可和引用 (Dimitropoulos,2016)?！?0〕除此之外,其他學(xué)者也在這個問題上提出了自己的理解。夏皮羅(Shapiro) 認(rèn)為,國際司法機(jī)構(gòu)的特征應(yīng)當(dāng)包括:①法官的獨(dú)立性;②遵循預(yù)先制定的明確的審理規(guī)則和程序;③對抗性;④兩分法的裁決(Shapiro,1981)。卡西斯(Kassis) 提出,司法性的裁判過程應(yīng)當(dāng)是由裁判者獨(dú)立做出判斷,不受到任何干擾和介入(Kassis,1989)。

有學(xué)者則認(rèn)為,托穆沙特和羅馬諾對司法性機(jī)構(gòu)設(shè)立的條件過于苛刻,導(dǎo)致一些新出現(xiàn)的司法機(jī)構(gòu)因未能滿足他們所設(shè)的條件而被排除在外(Alford,2003;Helfer &Slaughter,1997)。例如根據(jù)“國際法院和仲裁庭項(xiàng)目”(Project on International Courts and Tribunals,下稱PCIT) 發(fā)布的關(guān)于國際機(jī)構(gòu)的圖表,一些司法性機(jī)構(gòu)就沒有完全滿足托穆沙特和羅馬諾所列舉的所有要素,在PICT 設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)中,國際司法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng):①是永久機(jī)構(gòu);②由獨(dú)立的法官組成;③當(dāng)事方至少有一方是主權(quán)國家或者國際組織;④基于預(yù)先設(shè)定的規(guī)則運(yùn)行;以及⑤做出的裁決有法律約束力〔21〕See The Project on International Courts and Tribunals,International Judiciary in Context:A Synoptic Chart,PICT (Nov.,2004),http://cesareromano.com/wpcontent/uploads/2015/06/synop_c4.pdf.。阿爾特(Alter)、哈夫納·伯頓(Hafner-Burton) 和赫爾弗(Helfer) 將司法性機(jī)構(gòu)定義為由各國通過國際條約授權(quán)創(chuàng)立,根據(jù)國際法裁決案件,并且作出有法律約束力的決定或者意見的機(jī)構(gòu)(Alter,Hafner-Burton &Helfer,2019)。

盡管這些關(guān)于國際爭端解決機(jī)構(gòu)司法性的衡量標(biāo)準(zhǔn)表述不盡相同,但基本要義是一致的,即此類機(jī)構(gòu)應(yīng)具有持久性與獨(dú)立性,法官往往經(jīng)嚴(yán)格的遴選程序選舉產(chǎn)生并保障其具有獨(dú)立性與公正性,遵循事先訂立的解決爭議的程序規(guī)則,運(yùn)用國際法的規(guī)則和原則進(jìn)行裁判,裁決對當(dāng)事方具有約束力和可執(zhí)行性。國際司法裁決機(jī)構(gòu)在是否僅臨時性處理個別案件、當(dāng)事方對法官或裁決者是否可以選擇、對裁決程序規(guī)則是否可以修改等方面區(qū)別于基于當(dāng)事人意思自治的國際仲裁程序。因此,衡量國際司法裁決機(jī)構(gòu)的司法性的核心要素即是該等裁決機(jī)構(gòu)和裁決者是否具有獨(dú)立性與公正性,這體現(xiàn)在該機(jī)構(gòu)的組織架構(gòu)、存續(xù)時間、法官或裁決者的遴選方式、裁決結(jié)果的約束性等諸多方面。與當(dāng)事人意思自治所主導(dǎo)的國際商事仲裁相比,在國際司法裁決機(jī)制中,當(dāng)事人對具有司法性的國際裁決程序的控制力相對較弱。

(三) 從“仲裁”(契約) 到“準(zhǔn)司法”是否構(gòu)成國際爭端裁決的一種進(jìn)步?

首先,作為和平解決國家間爭端的法律途徑,仲裁一經(jīng)誕生即被視為一種質(zhì)的進(jìn)步。因?yàn)橥ㄟ^仲裁解決國家間爭端已經(jīng)不僅僅是為了維持沖突方之間的和平關(guān)系,而是要以雙方共同接受的國際條約、習(xí)慣等國際法規(guī)則和原則,就雙方的利益進(jìn)行裁判,通常仲裁機(jī)構(gòu)要徹底調(diào)查雙方爭訟的事實(shí)以及調(diào)整這些事實(shí)的法律關(guān)系,并基于公正的程序、適用雙方均已接受的實(shí)體規(guī)則、做出有約束力的裁決。

對于歐洲而言,除羅馬帝國統(tǒng)一的時期外,仲裁作為小國之間糾紛裁決的途徑始終是比較活躍的,它甚至早于一些國家的法院系統(tǒng),皇家司法系統(tǒng)的誕生一度取代了曾興盛一時的仲裁。由于基督教在歐洲的盛行,早期的仲裁常常由基督教神職人員擔(dān)任裁決者,以至于在中世紀(jì)教皇長期把持著所謂“歐洲仲裁者”的角色。即使對于新獨(dú)立的美國,英美締結(jié)的第一部仲裁條約《杰伊條約》 的實(shí)踐也早于美國最高法院的誕生。因此,仲裁作為和平解決爭端的途徑,在國際法形成過程中,在歐美國家的歷史上發(fā)揮了重要的作用。〔22〕參見同前注〔14〕,[德] 巴多·巴巴多斯、[德] 安妮·彼得斯書,第149-164 頁。

在國內(nèi)法體制內(nèi),司法途徑是由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的,無論在民事還是刑事案件中,法院對原告的起訴案件的管轄權(quán)均不取決于被告的同意,也就是利益被侵害方不會因加害方的阻撓而無法獲得公正、可以執(zhí)行的司法裁判。因此,作為爭端解決的途徑,從仲裁(契約) 到司法,被視為是一種法律制度的進(jìn)步。通過司法提供審判正義是文明國家對公眾提供的基本制度保障。

然而,對于主權(quán)國家而言,只有和平解決爭端的義務(wù),卻沒有必須通過某種法律途徑解決糾紛、更沒有必須接受某種司法審判的義務(wù),除非其同意。質(zhì)言之,國際法體系內(nèi)的司法裁決制度不同于國內(nèi)法體系,對于主權(quán)國家而言,無論司法還是仲裁的管轄權(quán)皆來源于契約——即國家同意。區(qū)別在于國家同意讓渡給第三方機(jī)制解決國際爭端的權(quán)限。譬如,該第三方機(jī)制是否屬于具有準(zhǔn)司法的獨(dú)立機(jī)構(gòu),在管轄權(quán)范圍、對裁判者的選任及裁決程序的控制力、裁判效力等方面,國家所做授權(quán)往往是不同的。國際司法機(jī)關(guān)的管轄權(quán)限、審判程序以及裁決效力取決于主權(quán)國家對其權(quán)力讓渡的范圍,這與主權(quán)國家的司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和法律而享有全面的司法屬性是不同的,因此,判定依據(jù)主權(quán)國家同意設(shè)立的國際司法機(jī)關(guān)具有“部分”或“準(zhǔn)”司法的屬性,這種判斷是更為適當(dāng)?shù)?。相對于國際仲裁,國際法院或法庭按嚴(yán)格的程序組建,特別是法官的選任條件比臨時仲裁員和機(jī)構(gòu)仲裁員要求更高,往往要經(jīng)歷更加嚴(yán)格的多邊遴選程序;而與臨時仲裁相比,國際法院和法庭等司法機(jī)構(gòu)還可以通過判例建立法理,發(fā)展國際法。據(jù)信當(dāng)年國際聯(lián)盟在常設(shè)仲裁院成立后,設(shè)立常設(shè)國際法院的目的就是為了通過判例發(fā)展法理。英國知名國際法學(xué)者勞德派特(Hersh Lauterpacht) 對國際法院通過判例發(fā)展國際法的貢獻(xiàn)評價很高。從這個意義來講,國際法院等國際司法機(jī)構(gòu)的誕生不僅促進(jìn)了國際法的進(jìn)步與發(fā)展,在一定程度上,也代表了國際法治理想的部分實(shí)現(xiàn)。

(四) 司法性是否意味著公正性?

國際爭端裁決機(jī)制/機(jī)構(gòu)具有的司法性——法官和機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、盡量少的當(dāng)事人對裁決程序和實(shí)體的干預(yù)和控制力,是否意味著隨之而來的公正性,這是我們更關(guān)心的問題。除了由獨(dú)立和公正的裁決程序保障外,國際法院案件審理結(jié)果的公正性,很大程度上與是否擁有較高素質(zhì)、權(quán)威、獨(dú)立和公正的法官密不可分,譬如,當(dāng)年國際聯(lián)盟常設(shè)國際法院規(guī)約的起草者認(rèn)為常設(shè)國際法院有四大優(yōu)點(diǎn):①因?yàn)樗怯梢蝗骸肮潭ǖ姆ü佟苯M成,因此“當(dāng)事方不能再選擇法官”;②由于“這些法官長期在共同的工作中相互聯(lián)系接觸,而且除了在極少數(shù)的情況下,他們在不同案件中都作為法官”,因此,法院可以“建立起一種持續(xù)性傳統(tǒng)并且保證國際法協(xié)調(diào)、合乎邏輯地發(fā)展”;③在常設(shè)仲裁院中,仲裁員可能傾向于“從一種政治立場”考慮案件,而在常設(shè)國際法院,“法律一定更具權(quán)威性,也可能更嚴(yán)格”;④常設(shè)仲裁院也許“除了法學(xué)家外還包括了政治家”,而常設(shè)國際法院“不僅有法學(xué)家,還有偉大的法官”?！?3〕See Advisory Committee of Jurists,Entraide judiciaire,Conférence de la haye de droit international privé,1980,p.659.轉(zhuǎn)引自同前注〔5〕,[意] 安東尼奧·卡塞斯書,第373-374 頁。這也許表明了當(dāng)年起草常設(shè)國際法院規(guī)約的國際法學(xué)者和律師對常設(shè)國際法院的法官們相較于常設(shè)仲裁院的仲裁員懷有更高的敬意。美國籍的國際法院前院長、大法官斯蒂芬·M.施韋貝爾(Stephen M.Schwebel) 對常設(shè)國際法院的評價很高,“顯而易見,盡管常設(shè)國際法院并沒有阻止“第二次世界大戰(zhàn)”或其他小的戰(zhàn)爭,但是,無論國際法律師還是外交家或政治家都把它視作一個令人矚目的成功。從1922 年1940 年,常設(shè)國際法院處理了成員國間29 起爭議頗大的案件,為國際勞工組織和其他國際組織提供了若干咨詢意見。盡管這些案件幾乎無一例外并非關(guān)于戰(zhàn)爭的問題,然而常設(shè)國際法院處理的這些法律問題不僅關(guān)涉和平條約的實(shí)體問題,而且由于常設(shè)國際法院判決的高質(zhì)量,它對于國際法的進(jìn)步發(fā)展做出了意義重大的貢獻(xiàn)?！碑?dāng)然,這并不等于國際司法機(jī)構(gòu)的裁決是完美無缺的,令所有會員國都滿意,相反,美國籍聯(lián)合國國際法院(ICJ) 前院長斯蒂芬·M.施韋貝爾大法官在榮休后,對他工作過的聯(lián)合國國際法院的裁決做出了相當(dāng)坦誠和客觀的評價:“國際法院的裁決與咨詢是好的(sound) 和高質(zhì)量的,盡管有若干極端的例外……其含糊的結(jié)論遭到批評,這些結(jié)論,在有些時候,沒有得到充分的理由的支撐,且沒有得到足夠的權(quán)威的引證……但作為整體,過去的這些年,國際法院的程序和實(shí)體裁決紀(jì)錄是高質(zhì)量的。”〔24〕Stephen M.Schwebel,Justice in International Law,Cambridge University Press,1994,p.6.正因?yàn)槿绱?特別是考慮到法院在普通法系中對于法律發(fā)展做出的不可或缺的貢獻(xiàn),國際法院前主席、大法官勞特派特爵士專門著書對國際司法機(jī)構(gòu)對國際法發(fā)展所做出的重大貢獻(xiàn)進(jìn)行了系統(tǒng)闡述,不但充分肯定,且言之鑿鑿?！?5〕See Hersch Lauterpacht,The Development of International law by the International Court,Cambridge University Press,1982.

從國際法學(xué)者和國際法官的視角,也許主權(quán)國家應(yīng)該將更多的國家間爭端提交國際司法裁決機(jī)構(gòu),然而,無論是國際聯(lián)盟的常設(shè)國際法院還是其繼任者聯(lián)合國國際法院,在管轄權(quán)、裁決程序、裁決質(zhì)量、約束力和可執(zhí)行性等方方面面存在著這樣或那樣的不完美、甚至缺陷,〔26〕參見同前注〔24〕,Stephen M.Schwebel 書,第6-13 頁。但其不但解決了國家間的諸多爭端,而且其對國際法發(fā)展做出了至關(guān)重要的貢獻(xiàn),這是任何國際仲裁機(jī)構(gòu)所無法比擬的,這也為國際法學(xué)界所公認(rèn)。

綜上,在一定意義上,國際爭端解決的路徑從“國際仲裁”發(fā)展到“國際司法裁決”可以說具有標(biāo)志性的進(jìn)步意義?！?7〕而仲裁以其便捷、快速、保密等特征,以及當(dāng)事方對仲裁庭組庭具有的影響力等原因,作為爭端解決方式,也受到一些爭端當(dāng)事方的青睞,譬如《聯(lián)合國海洋法公約》 附件7 所列的仲裁程序即屬于此類。See James Crawford,Browniie's Principles of Public International Law,Cambridge University Press,2019,p.709.

三、國際爭端解決法律路徑的“多元化”和“多樣性”

(一) 國際爭端解決法律路徑的多元化與多樣性

盡管我們可以論證,在國際爭端解決法律路徑的發(fā)展歷程中,存在著從仲裁到“司法”或“準(zhǔn)”司法的進(jìn)路,但這并不意味著自“司法”或“準(zhǔn)司法”解決路徑誕生后,“司法”或“準(zhǔn)司法”路徑就完全取代了其他途徑在國際爭端解決過程中的運(yùn)用。事實(shí)上,自“第二次世界大戰(zhàn)”后、聯(lián)合國成立,《聯(lián)合國憲章》 明確了普遍禁止使用武力或武力相威脅解決會員國的爭端,《聯(lián)合國憲章》 第2 條第3 款及第33 條的規(guī)定推動建立了和平解決法律爭端和政治爭端的普遍義務(wù),因此,國家間運(yùn)用傳統(tǒng)的爭端解決方式,即談判、斡旋和協(xié)調(diào)等外交途徑不斷增多,也就是說作為爭端解決的路徑,外交與法律途徑并存、互用;其次,國家之間建立的通過法律途徑解決爭端的國際仲裁機(jī)構(gòu)和司法、“準(zhǔn)”司法機(jī)構(gòu)也不斷增多,幾乎遍及國際社會的各個領(lǐng)域。換言之,盡管從總體趨勢看,人類的爭端解決途徑存在著從外交到法律,從仲裁(契約)到司法、“準(zhǔn)”司法的不斷發(fā)展進(jìn)路,并不是說國際爭端解決的途徑只有一條線性脈絡(luò),在法律解決國際爭端的路徑中存在著調(diào)解、仲裁、司法性裁決等多元化路徑并存的局面,正所謂條條道路通羅馬,各種方式共同構(gòu)建、形成國際爭端解決路徑的多元化格局。在不同國際爭端解決機(jī)制內(nèi)部也往往包含著各種不同的解決方式,甚至存在一種方式內(nèi)嵌或嫁接其他方式的情況,比如WTO 的臨時上訴仲裁機(jī)制,即在仲裁條款的基礎(chǔ)上嵌入上訴功能,充分展現(xiàn)了國際爭端解決機(jī)制在不同時期、不同領(lǐng)域所具有的靈活多樣性,體現(xiàn)了國際爭端程序法的創(chuàng)新精神?？v觀戰(zhàn)后國際體制,國際爭端解決的路徑始終是多元化的,在同一時期,往往存在多種爭端解決途徑并存的局面,爭端解決路徑呈現(xiàn)“多元共生”“形式多樣”與“包容并存”的狀態(tài)。

如前所述,我們論證了國際爭端解決的法律路徑在達(dá)到司法或“準(zhǔn)”司法性以后,實(shí)現(xiàn)了使人類爭端解決路徑走向更加公正的文明進(jìn)路,特別體現(xiàn)在聯(lián)合國國際法院、WTO 爭端解決機(jī)制以及歐盟法院等“司法“或”準(zhǔn)司法”裁決機(jī)制的建立。而在若干領(lǐng)域,我們同樣觀察到,國際爭端解決機(jī)制選擇了以基于公約確立的個案“仲裁”作為其所選擇的爭端解決方式,而沒有選擇建立更具有司法性的常設(shè)法院、選擇任命具有固定任期的法官的方式。國際投資仲裁就是這樣的領(lǐng)域。

回顧隸屬于世界銀行的ICSID 成立的歷史,我們發(fā)現(xiàn),對于外國投資者與東道國的投資爭議,歷史上基于對外國國民的保護(hù),也經(jīng)歷了從“炮艦政策”到外交途徑再到法律解決的發(fā)展歷程。1961 至1964 年,《國家與他國國民間投資爭端解決公約》 談判的歷史表明,公約的起草者已經(jīng)意識到個案仲裁裁決可能導(dǎo)致裁決結(jié)果的不一致性,但締約者接受了這一前景,拒絕了建立一個常設(shè)法庭,以及一系列旨在糾正仲裁中可能出現(xiàn)的法律錯誤或?qū)嵸|(zhì)性的事實(shí)錯誤的上訴機(jī)制的提議,而是保留了基于有限事項(xiàng)、對存在嚴(yán)重程序問題和欠缺裁判理由的裁決的撤銷機(jī)制?！?8〕See J.Christopher Thomas &Harpreet Kaur Dhillon,Foundations of Investment Treaty Arbitration:The ICSID Convention,Investment Treaties and Review of Arbitration Awards,ICSID Review,Vol.32:3,pp.459-502(2017).而在幾十年的ICSID 公約實(shí)踐中,恰恰出現(xiàn)了當(dāng)年預(yù)見到的投資者和東道國的投資仲裁裁決不一致、甚至矛盾的情況,引起成員方的諸多不滿,這也導(dǎo)致在當(dāng)前聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第三工作組關(guān)于投資者與東道國爭議解決機(jī)制改革的談判中,仲裁裁決的不一致問題再次成為部分成員的關(guān)注重點(diǎn)和談判的重要事項(xiàng)。〔29〕See Jane Kelsey &Kinda Mohamadieh,UNCITRAL Fiddles While Countries Burn,Friedrich Ebert Stiffung,2021,pp.20-24.這也表明,對于國際投資仲裁,ICSID 談判者當(dāng)初有意選取了一條“弱”司法性的爭端解決道路。且對ICSID 裁決的承認(rèn)與執(zhí)行及撤銷程序,在ICSID 成員與非成員之間以及ICSID 成員內(nèi)部聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(UNCITRAL) 仲裁示范法的成員與非成員之間存在著諸多不同的方式和條件,其糾紛解決的途徑和執(zhí)行程序明顯更具多樣性。由于迄今尚未形成統(tǒng)一的國際投資保護(hù)單一公約體系,數(shù)千個雙邊和區(qū)域投資協(xié)定構(gòu)成復(fù)雜的“意大利面碗”網(wǎng)絡(luò),在投資者與東道國之間的投資爭議存在著可否以及如何提交國際仲裁裁決的多元化糾紛解決路徑,使國際投資爭端的解決相對于國際貿(mào)易爭端處于更加復(fù)雜的法律環(huán)境,具有更多不確定性。但時至今日,仍有若干成員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維持以一次性的仲裁裁決作為投資者和東道國投資爭議的核心解決方式,不支持建立投資者和東道國之間投資爭議解決的上訴機(jī)制,而其他一些成員在談判中則強(qiáng)調(diào)在ICSID 提供了仲裁實(shí)踐外,對于投資者與東道國的投資爭議,無論“調(diào)解”“協(xié)調(diào)”乃至成員國國內(nèi)法院系統(tǒng)等多元解決途徑應(yīng)受到鼓勵。

事實(shí)上,目前在同一國際公約下爭端解決機(jī)制包含調(diào)解、仲裁與司法等多重爭端解決路徑已經(jīng)成為常態(tài)。

對于許多國際公約,目前的普遍情況是,爭議解決程序往往包括了有相對正規(guī)的管轄權(quán)和裁決程序的國際“法院”,同時保留在特殊情況下可以進(jìn)行仲裁的情形。譬如,《聯(lián)合國海洋法公約》 既設(shè)立了由21 名法官組成的國際海洋法庭(ITLOS),也存在《聯(lián)合國海洋法公約》(UNCLOS) 附件7 的仲裁程序,同時《聯(lián)合國海洋法公約》 第288 條第1 款還提供了因?qū)Ｑ蠓üs進(jìn)行解釋產(chǎn)生爭議的法庭管轄權(quán);而海洋法公約第288 條第2 款則提供對于與海洋法公約相關(guān)的若干國際公約的法律解釋發(fā)生分歧的爭端的法庭管轄權(quán)。毫無疑問,WTO 的爭端解決機(jī)制也含有多種解決爭議的法律途徑,包括調(diào)解、斡旋、仲裁和專家組和上訴機(jī)構(gòu)審理,目前還設(shè)立了包括部分成員參加的臨時多邊上訴仲裁程序。

(二) 國際仲裁與國際司法裁決機(jī)制的相互影響及其差異的相對性

1.國際仲裁與國際司法裁決的屬性差異是相對的

如前所述,國際仲裁機(jī)構(gòu)與國際司法機(jī)構(gòu)裁決的司法性存在差異,后者裁決的司法性更強(qiáng),在某種程度上也意味著后者的公正性更高,甚至可以說代表著人類解決國際爭端和實(shí)現(xiàn)國際法治的某種進(jìn)步。但是,我們不得不承認(rèn),國際仲裁(特別是機(jī)構(gòu)仲裁) 與國際司法機(jī)構(gòu)的屬性之差異只是相對的,兩者并非絕然對立。

譬如,國際法院,作為聯(lián)合國的主要司法機(jī)構(gòu),具有《聯(lián)合國憲章》 所賦予國際法院的明確職能,以及作為法院的永久性、程序公開、規(guī)約的不可讓渡性以及第三國對程序進(jìn)行干預(yù)的可能性,使得它區(qū)別于國際仲裁程序,但對有爭議案件基于同意的自愿管轄權(quán)、以及引起廣泛爭議的臨時法官(Judge ad hoc) 的選任、特殊案件法庭的組建(當(dāng)事國可以各自指定法官組建三人特別法庭) 又使得其與仲裁庭的差異沒有那么顯著,〔30〕See Serena Forlati,The Internationa Court of Justice-An arbitral Tribunal or a Judicial Body ?,Springer International Publishing House,2014,pp.31-49.就像美國籍前國際法院大法官斯蒂芬·M.施韋貝爾榮休后所述,“國際法院的強(qiáng)制管轄權(quán)不是普遍的,沒有增強(qiáng)而是持續(xù)受到挑戰(zhàn)……在有些案件中,法院明顯具有管轄權(quán)或即使某些案件管轄權(quán)有爭議,有些被告會員國仍拒絕出庭”?！?1〕同前注〔24〕,Stephen M.Schwebel 書,第9 頁。英國著名國際法教授伊恩·布朗利(Ian Brownlie) 在其廣為引用的國際公法的著作中也指出,“進(jìn)入現(xiàn)代以來,對于國際爭端解決而言,仲裁與司法裁決之間沒有一個明確的分界線,任何涉及國家與其他當(dāng)事方的運(yùn)用國際法進(jìn)行的爭議裁決都屬于國際司法裁決,而這些常設(shè)機(jī)構(gòu)往往基于歷史上的仲裁經(jīng)驗(yàn)發(fā)展而來”?！?2〕同前注〔27〕,James Crawford 書,第694 頁。因此,在基于當(dāng)事方同意的自愿管轄這一點(diǎn)上,國際仲裁與國際司法裁決的性質(zhì)差異確實(shí)不甚明顯。

2.不同國際爭端解決機(jī)制的相互影響及其發(fā)展路徑的曲折性

如前述,目前不少國際公約的爭端解決機(jī)制,通常包含多重爭端解決方式,且其發(fā)展不是齊頭并進(jìn),比如ICSID 國際投資爭議停留在以個案仲裁為主、結(jié)合個別符合條件的裁決可撤銷程序,而其他許多爭議解決機(jī)制,不僅包括司法裁決路徑、還包括仲裁機(jī)制,有的不但有一審機(jī)制,還有二審機(jī)制。同時,我們看到,有些國際爭端解決機(jī)制的收案量大增,面臨發(fā)展的機(jī)遇,比如ICSID 收案量在本世紀(jì)以來的增長,而有些受案量則踟躕不前,如聯(lián)合國海洋法庭,有些機(jī)制則經(jīng)歷了蓬勃發(fā)展正面臨嚴(yán)重的困境,處于曲折階段,如WTO 爭端解決機(jī)制。應(yīng)當(dāng)說,各種國際爭端解決機(jī)制之間的相互學(xué)習(xí)、參考和借鑒,從未停止。譬如,在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第三工作組關(guān)于ICSID 的投資爭議解決改革談判中,不少成員援引WTO 上訴機(jī)構(gòu)建立統(tǒng)一法理的經(jīng)驗(yàn),希望在ICSID 的投資仲裁中也能夠?qū)崿F(xiàn)更大程度的法理一致性。而同時我們也看到,盡管在不同領(lǐng)域的爭端解決機(jī)制,有可能遇到困境和挫折,國際社會在不同領(lǐng)域,對于國際司法裁決路徑的探索從未停止。譬如,盡管WTO 爭端解決機(jī)制的上訴機(jī)構(gòu)遭遇停擺危機(jī),部分WTO成員設(shè)立多邊臨時上訴仲裁機(jī)制,繼續(xù)通過上訴解決貿(mào)易爭端的實(shí)踐,而歐盟與加拿大于2016年締結(jié)的全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定(Comprehensive Economic and Trade Agreement,簡稱CETA) 中設(shè)立了具有兩級審理機(jī)制(包括投資上訴法庭) 的投資法院,并在2021 年還通過了該法院運(yùn)行的具體規(guī)則,盡管該條約尚未經(jīng)當(dāng)事方批準(zhǔn)生效?！?3〕CETA 文本于2016 年完成談判,部分條款已于2017 年9 月21 日臨時生效,但不包括投資保護(hù)條款及投資者與東道國爭議解決(ISDS) 條款。歐盟法院在2019 年4 月30 日的第1/17 號意見(opinion 1/17) 指出,CETA 規(guī)定的投資者—東道國爭端解決機(jī)制符合歐盟法。2021 年1 月29 日,歐盟和加拿大共同通過四項(xiàng)具體規(guī)則,以落實(shí)CETA 中商定的投資法院制度(Investment Court System)。這四項(xiàng)關(guān)于投資法院制度的規(guī)則分別為:上訴法庭的運(yùn)作規(guī)則(the functioning of the Appellate Tribunal)、投資法庭成員的行為準(zhǔn)則(Code of conduct)、調(diào)解規(guī)則(Rules for mediation)、有約束力的聯(lián)合解釋規(guī)則(Rules for binding interpretations)。關(guān)于投資法院制度的基本原則已經(jīng)在CETA 中確立,而此次具體規(guī)則是雙方就投資法庭制度運(yùn)行的詳細(xì)規(guī)則、程序和結(jié)構(gòu)達(dá)成一致意見的結(jié)果。這四項(xiàng)規(guī)則以及CETA 的投資保護(hù)條款,須27 個歐盟成員國均批準(zhǔn)CETA 后方可適用,目前仍有部分歐盟成員未完成核準(zhǔn)程序。這些都表明,人類對國際爭端解決機(jī)制的探索仍在進(jìn)行中,沒有停步。

四、世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的特征、危機(jī)及其改革

作為在國際法領(lǐng)域獨(dú)善其身的WTO 法律體系,其爭端解決機(jī)制從1947 年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》 (GATT,簡稱“關(guān)貿(mào)總協(xié)定”) 到1995 年WTO,一路走來,經(jīng)歷了國際爭端解決路徑中從外交到法律、從GATT 時期類似仲裁的一審機(jī)制到WTO 時期具有“準(zhǔn)”司法性(包括上訴機(jī)構(gòu)) 的兩審機(jī)制、又增設(shè)了在上訴機(jī)構(gòu)面臨困境期間運(yùn)作的、部分成員參與、基于仲裁條款的臨時上訴仲裁機(jī)制(Multi-party Interim Arbitration Appeal Mechanism,簡稱“MPIA”),這樣一個漸進(jìn)和包容的歷史進(jìn)程,在國際爭端解決領(lǐng)域可謂獨(dú)樹一幟,富有特色。在過去幾十年來,它對于和平解決關(guān)貿(mào)總協(xié)定/WTO 成員之間的國際貿(mào)易爭端做出了突出的貢獻(xiàn),從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到WTO 共平息了近千例國際貿(mào)易爭端案件,為世界經(jīng)濟(jì)增長和全球減貧事業(yè)做出了重要貢獻(xiàn)。

與國際投資領(lǐng)域不同的是,烏拉圭回合談判接近尾聲時,當(dāng)時的核心談判成員,包括美、歐、加、日(QUAT) 希望改變關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期被告憑一己之力即可阻撓專家組報告通過的爭端解決機(jī)制,期待建立一個有約束力的、由專家組和上訴機(jī)構(gòu)兩級審理的爭端解決機(jī)構(gòu)。為此,成員為爭端解決機(jī)構(gòu)(Dispute Settlement Body,簡稱“DSB”) 發(fā)明了反向協(xié)商一致的決策機(jī)制,使專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決報告基本上可以獲得自動通過,并在對爭議結(jié)果進(jìn)行執(zhí)行的階段增添了合規(guī)審查機(jī)制,即原告可以通過訴諸原審專家組對被告執(zhí)行爭端裁決的結(jié)果進(jìn)行一致性審查,并允許進(jìn)行上訴,一旦裁定被告的履行不符合原審專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決結(jié)果,爭端解決機(jī)構(gòu)可以通過反向一致的決策授權(quán)原告對被告進(jìn)行報復(fù)的執(zhí)行機(jī)制,由此,使得WTO 爭端解決機(jī)制獲得了“長了牙齒的”爭端解決機(jī)制的稱號。由于常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)25 年履職盡責(zé)的運(yùn)行,WTO 爭端解決機(jī)制通過兩百多個裁決報告,圍繞涵蓋協(xié)定形成了一整套比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ?贏得了大多數(shù)成員的信任,被譽(yù)為WTO 的“皇冠明珠”。

從關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期主要通過各代表團(tuán)的外交人員參與爭端解決到20 世紀(jì)80 年代開始聘用首位專業(yè)律師、隨后設(shè)立由多位貿(mào)易律師組成的法律司專門負(fù)責(zé)協(xié)助解決成員間的國際貿(mào)易爭端,到1995 年WTO 成立后設(shè)立專家組和上訴機(jī)構(gòu)共同組成的兩級審理制度,WTO 爭端解決機(jī)制走過了從外交到法律、從法律到“準(zhǔn)”司法的歷程。

WTO 的爭端解決機(jī)構(gòu)之所以不同于聯(lián)合國國際法院,是因?yàn)閺拿x上其爭端解決機(jī)制就不是“法院”,而是全體成員組成的總理事會的另一個牌子——爭端解決機(jī)構(gòu)。從WTO 的組織架構(gòu)來看,最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是部長級會議,享有最高決策權(quán)和對條約的權(quán)威解釋權(quán),一般通過正向協(xié)商一致進(jìn)行決策,但條約規(guī)則明確允許通過投票來行使決策權(quán)。部長級會議每兩年召開一次,在其休會期間,由全體成員組成的總理事會代行權(quán)力?？偫硎聲彩菭幎私鉀Q機(jī)構(gòu),每月召開一次爭端解決機(jī)構(gòu)會議,通過反向協(xié)商一致的方式審議專家組和上訴機(jī)構(gòu)對爭端做出的裁決報告,而通過正向協(xié)商一致通過其他事務(wù)的決策,包括任命上訴機(jī)構(gòu)成員。因此,從性質(zhì)上看,專家組與上訴機(jī)構(gòu)協(xié)助總理事會行使?fàn)幎瞬脹Q的職能,專家組裁決近似于仲裁而上訴機(jī)構(gòu)裁決更具司法性,其裁決作出的結(jié)論是具有混合性質(zhì)的“裁定和建議”(ruling and recommendation),“裁定”更具司法性,而“建議”則反之;其做成的裁決報告只有經(jīng)以爭端解決機(jī)構(gòu)名義出現(xiàn)的總理事會通過才具有裁決效力,對爭端當(dāng)事方成員產(chǎn)生約束力。由于反向協(xié)商一致使得專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決報告幾乎無法被WTO 爭端解決機(jī)構(gòu)所否決,即除非全體成員都反對,則報告自動通過。這也反映出專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報告自身并不具有裁決效力,而是必須經(jīng)由爭端解決機(jī)構(gòu)通過。這恐怕是其與聯(lián)合國國際法院裁決的最大區(qū)別。聯(lián)合國國際法院做出的裁決、臨時禁令和咨詢意見,本身具有“司法”效力,形式上不需經(jīng)過聯(lián)合國大會的通過。盡管國際法院裁決的實(shí)施須依靠當(dāng)事方的自愿執(zhí)行,國際法院對被告成員不履行裁決的行為本身無權(quán)通過任何制裁或授權(quán)原告實(shí)施報復(fù),這一點(diǎn)與WTO 又不相同。因此,事實(shí)上WTO 爭端解決機(jī)構(gòu)的裁決具有準(zhǔn)司法的執(zhí)行效力,但從其名義和操作程序來看,仍然是全體成員經(jīng)由專家組和上訴機(jī)構(gòu)通過兩級審查來協(xié)助其完成爭端解決。WTO 常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)雖然不是常設(shè)上訴法院,除了名稱不同,實(shí)質(zhì)上基本相同。正如日本籍前首任上訴機(jī)構(gòu)成員松下滿雄(Mitsuo Matsushita) 所指出的,“WTO 爭端解決機(jī)制的功能非常類似于一個國際貿(mào)易法院”?！?4〕Mitsuo Matsushita,Thomas J.Schoenbaum,Petros C.Mavroidis &Michael Hahn,The World Trade Organization:Law,Practice and Policy,Oxford University Press,2017,p.83.

如果我們運(yùn)用前述國際法學(xué)者提出的關(guān)于國際裁決機(jī)構(gòu)所具有的“司法性”的判定標(biāo)準(zhǔn),WTO 爭端解決機(jī)制盡管不具有法院的名號,其司法性在某些因素方面甚至超過聯(lián)合國國際法院,特別在“管轄權(quán)”、常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)和有約束力的執(zhí)行機(jī)制等方面。與聯(lián)合國國際法院對爭議事項(xiàng)僅具有“選擇性”和基于“合意”的管轄權(quán)不同,WTO 爭端解決機(jī)制對于WTO 成員基于涵蓋協(xié)定的所有爭議擁有被許多WTO 學(xué)者稱為是“強(qiáng)制”或“排他性”的管轄權(quán),至少是具有某種“自動”性質(zhì)的管轄權(quán)。〔35〕關(guān)于專家組和上訴機(jī)構(gòu)對所涉涵蓋協(xié)定的管轄權(quán)問題的爭議迄今只有極少數(shù)的案件,如DS512 烏克蘭訴俄羅斯的“過境貿(mào)易案”,美國對專家組是否對GATT 第21 條安全例外條款擁有管轄權(quán)存有爭議。毫無疑問,這種“強(qiáng)制”“排他”或“自動”性質(zhì)的管轄權(quán)強(qiáng)化了WTO 爭端解決機(jī)制所具有的“司法性”?！?6〕無論從機(jī)制創(chuàng)新、爭端解決案件的數(shù)量與效率,還是建立統(tǒng)一判理方面,世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制均具有里程碑的意義。參見世界貿(mào)易組織著、趙宏主編:《世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)年度報告2019-2020》,趙宏審校,彭德雷譯,上海人民出版社2022 年8 月第1 版,中文版序第3 頁。

這些對比有助于我們認(rèn)識WTO 在國際貿(mào)易領(lǐng)域創(chuàng)立的爭端解決機(jī)制所具有的特殊性質(zhì),即它雖不具有“司法”之名,卻具有迄今為止國際爭端解決機(jī)制所能達(dá)到的幾近最高程度的司法性(司法性之實(shí)),這就導(dǎo)致不同的觀察者對該機(jī)制的性質(zhì)做出不同的解讀,而這也許正是烏拉圭回合談判者創(chuàng)造性達(dá)成妥協(xié)的結(jié)果。

客觀來講,WTO 的爭端解決機(jī)制是國際爭端解決程序的制度創(chuàng)新,它為WTO 成員解決國際貿(mào)易爭端提供了幾乎涵蓋所有類型的多元化爭端解決方式,具有高度的綜合性、包容性和靈活性。譬如,WTO 爭端解決機(jī)制自始至終鼓勵當(dāng)事方通過協(xié)商達(dá)成雙方滿意的結(jié)果(即Mutually Agreed Solutions,簡稱“MAS”) 來解決貿(mào)易爭端,其爭端解決程序既包含了爭端雙方必經(jīng)的磋商、協(xié)商作為前置外交程序,也包括由總干事、第三方的斡旋、調(diào)停和調(diào)解等友好協(xié)商達(dá)成雙方滿意的解決方式的爭端解決程序;與此同時,還設(shè)立有獨(dú)立仲裁程序?！?7〕參見DSU 第25 條。當(dāng)然,在過去28年來,WTO 成員運(yùn)用最多的仍是通過專家組和上訴機(jī)構(gòu)裁決的兩級審理、準(zhǔn)司法性的程序,包括運(yùn)用到執(zhí)行階段的兩級履行合規(guī)審理以及通過反向協(xié)商一致進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)的多邊授權(quán)機(jī)制。貿(mào)易報復(fù)的金額也通過專家組裁定,無需上訴。此外,對于每一個程序還都規(guī)定了特定的具體實(shí)施期限,以保障其高效、良好運(yùn)行。

眾所周知,當(dāng)前WTO 爭端解決機(jī)制正面臨其上訴機(jī)構(gòu)因沒有裁判者而無法裁決案件的艱難處境,被上訴到空無一人的上訴機(jī)構(gòu)的案件目前有29 起?！?8〕See WTO |Dispute settlement -Appellate Body,WTO,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/appellate_body_e.htm.那么,如何認(rèn)識WTO 爭端解決機(jī)制當(dāng)前面臨困境的深層次原因? 盡管眾說紛紜,當(dāng)前的實(shí)際狀況可能深刻反映了不同WTO 成員對于如此復(fù)雜的WTO 爭端解決機(jī)制的不同理解和不同期待。比如對于該機(jī)制是否具有“司法”或“準(zhǔn)司法”屬性、其上訴機(jī)構(gòu)受理案件的數(shù)量以及對于該機(jī)制已經(jīng)產(chǎn)生的一系列判例是否應(yīng)當(dāng)維持或如何維持等等,WTO 成員的分歧仍然是深刻的。這種情況在一定程度上也反映了世界兩大法系的不同法律傳統(tǒng)在爭端解決方面的差異。

因此,WTO 成員對該機(jī)制正在進(jìn)行的改革討論及其未來走向,其決定因素可能離不開以下幾個方面:

1.在對WTO 的宗旨與目標(biāo)的解讀與執(zhí)行方面,WTO 過去一直以維護(hù)自由貿(mào)易、通過擴(kuò)大貿(mào)易推動人類福祉增長作為其根本的不動搖的目標(biāo),那么,在當(dāng)前WTO 成員所面臨的新的形勢和環(huán)境下,WTO 成員對于維持自由貿(mào)易和公平貿(mào)易、貿(mào)易防御措施、環(huán)境保護(hù)與低碳目標(biāo)、國家安全等非貿(mào)易目標(biāo)方面應(yīng)當(dāng)把握怎樣的平衡,即如何在現(xiàn)有規(guī)則體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)貿(mào)易政策、產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境政策以及創(chuàng)新、人類健康與國家安全政策等方面的協(xié)調(diào),這是決定WTO 改革的根本性問題,也是WTO 爭端解決機(jī)制改革的必然前置問題,即爭端解決機(jī)制將如何貫徹和落實(shí)WTO所維護(hù)的多邊貿(mào)易規(guī)則體系的宗旨和目標(biāo)。

2.WTO 成員對于現(xiàn)有的爭端解決諒解(DSU) 規(guī)則的締約本意以及其各自對該爭端解決程序規(guī)則運(yùn)行的期待、包括其所需要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)和結(jié)果能否形成統(tǒng)一的認(rèn)識,這是對于爭端解決機(jī)制程序規(guī)則本身的性質(zhì)、任務(wù)和目標(biāo),各方能否達(dá)成共識的關(guān)鍵問題。在國際地緣政治和經(jīng)濟(jì)矛盾和沖突沒有得到緩解的時代背景下,各成員對國家安全、環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展等非貿(mào)易問題的關(guān)注持續(xù)上升,那么,在這種形勢下,何種性質(zhì)和功能的WTO 爭端解決機(jī)制最有利于高效、和平解決WTO 成員之間的貿(mào)易糾紛,是WTO 成員在爭端解決機(jī)制改革的談判中需要解決的核心問題。當(dāng)務(wù)之急,當(dāng)然是恢復(fù)WTO 爭端解決機(jī)制特別是其上訴機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)行。目前近30 個案件堆積在陷于停擺的上訴機(jī)構(gòu)無法得到解決,這是不符合任何成員利益的。

3.作為全球重要和有影響力的國際爭端解決機(jī)制,WTO 爭端解決機(jī)制的改革,包括最終如何闡釋和把握爭端裁決者在客觀忠實(shí)地履行條約解釋職責(zé)和其作為裁決者應(yīng)具有的司法能動性和自主裁量權(quán)之間的平衡,以及對歷史上已經(jīng)生成的以往裁決的判理,在多大程度上允許其發(fā)揮作用、如何發(fā)揮作用,將不可避免地對全球其他國際爭端解決機(jī)制產(chǎn)生影響。

WTO 第十二屆部長級會議對爭端解決機(jī)制改革給予了期限明確的授權(quán),目前,WTO 各成員正傾力付出、積極參與爭端解決機(jī)制改革的密集磋商和談判。中國政府高度重視WTO 改革。日前中國領(lǐng)導(dǎo)人對我國積極參與WTO 改革做出了具體指示,包括恢復(fù)爭端解決機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)等。我們有理由相信,在眾多成員的堅定支持和積極努力下,在WTO 總干事的卓越領(lǐng)導(dǎo)以及秘書處的強(qiáng)大技術(shù)支持下,WTO 爭端解決機(jī)制面臨的困境在第十三屆部長級會議上取得突破和進(jìn)展是可期的。

五、結(jié)論

人類爭端解決機(jī)制的發(fā)展歷盡波折,取得今天如此形式多樣的多元化爭端解決機(jī)制,是世界各國政府、外交界、法律界矢志不渝努力的成果,也是近百年來國際社會成員在爭端解決機(jī)制的制度和規(guī)則方面不懈創(chuàng)新和探索的結(jié)果。人類和平解決爭端的任何進(jìn)步都是來之不易的。

在國內(nèi)法層面,我們看到無論是仲裁還是司法,其實(shí)質(zhì)都是國家權(quán)力機(jī)關(guān)對爭端裁決結(jié)果的執(zhí)行做出的有力保障?；诋?dāng)事人意思自治和契約自由的仲裁,在符合一國仲裁法的情況下,其裁決結(jié)果可以申請該國法院的強(qiáng)制執(zhí)行,因此,仲裁既具有“自治性”,也具有“準(zhǔn)”司法性。而在國際法層面,即使經(jīng)成員國合意(同意) 達(dá)成條約建立的具有“司法性”的爭端解決機(jī)制(如聯(lián)合國國際法院),其裁決的執(zhí)行也只能依靠國家自愿實(shí)施,國際爭端解決機(jī)制本身并無強(qiáng)制執(zhí)行力。WTO 爭端解決機(jī)制針對違反裁決結(jié)果成員所創(chuàng)設(shè)的通過“中止減讓”實(shí)施的多邊報復(fù)機(jī)制是一種特殊制度設(shè)計,在國際爭端解決機(jī)制中不具有普遍性。因此,在國際公法層面,無論是“契約”性的仲裁還是具有“司法”或“準(zhǔn)司法”屬性的國際司法裁決機(jī)制,其基石都是成員共識(契約),其裁決結(jié)果需參與爭端的成員方自愿執(zhí)行;而具有私法屬性的國際商事仲裁和具有半公法半私法屬性的國際投資仲裁的裁決結(jié)果,如果能夠得到國內(nèi)法院的承認(rèn)與執(zhí)行,其效力可以達(dá)到與國內(nèi)仲裁和司法裁決基本等同的效果。

綜上所述,我們說,國際爭端解決機(jī)制從“契約”到“準(zhǔn)司法”的發(fā)展路徑構(gòu)成人類和平解決國際爭端的進(jìn)步方向,但在實(shí)踐中,在相當(dāng)長的一段歷史時期內(nèi),各類國際爭端解決機(jī)制的多樣性和爭端解決多種法律道路多元共存局面將是長期現(xiàn)象。當(dāng)然,人類探索更加公平公正、具有更高程度司法性的國際爭端解決機(jī)制的努力也不會停滯不前。不過,國際爭端裁決的“契約”和“準(zhǔn)司法”性,在國際法層面,目前的基石仍是“契約”。在主權(quán)國家構(gòu)成主流國際法主體的時代,所謂國際法的憲法化、法治化和機(jī)制化必然不可避免地會受到主權(quán)國家性質(zhì)帶來的制約和影響,并且這種影響仍將長期存在。無論如何,建設(shè)更高統(tǒng)一性、更高水準(zhǔn)的國際法治的理想仍是人類追求的目標(biāo)。特別是在構(gòu)建人類命運(yùn)共同體這一宏大理想的探索歷程中,追求建立獨(dú)立公正的國際司法裁決機(jī)制是國際爭端解決機(jī)制改革的必然的理想目標(biāo)?？傊?既著力于現(xiàn)實(shí)的國際法治建構(gòu),亦胸懷對未來的國際法治目標(biāo)的拓展,我們堅信,從長遠(yuǎn)的目標(biāo)而言,人類和平解決國際爭端未來前途必將是光明的。