柳硯濤 陳希國

(山東大學 法學院,山東青島 266237)

一、問題源起

當下理論和實務中對于不成立的行政行為是否可訴存在兩種截然相反的觀點和做法,姑且稱作“肯定說”和“否定說”。

“肯定說”主要源于三個法律規(guī)定:第一,2000年最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》),第57條規(guī)定“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”,“人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決”。這里明顯承認了依法不成立的行政行為的可訴性,即確認了“不成立之訴”。該規(guī)定被廢止之后,不少裁判文書不再將其作為裁判依據(jù),但仍作為不予受理、駁回起訴時裁判說理的法理依據(jù)。例如,有裁判以“原告起訴被告不作為的行為不成立”為由,適用2018年最高人民法院《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第69條第1款第1項“不符合行政訴訟法第49條規(guī)定的”,以及《行政訴訟法》第49條第3項“有具體的訴訟請求和事實根據(jù)”,駁回原告起訴。(1)參見四川省南江縣人民法院(2018)川1922行初4號行政裁定書。第二,修改后《行政訴訟法》第75條規(guī)定,“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形,原告申請確認行政行為無效的,人民法院判決確認無效。”同時,《解釋》第99條規(guī)定,“行政行為實施主體不具有行政主體資格”的,屬于“重大且明顯違法”的無效行為。鑒于“不具有行政主體資格”與“行政權能的存在”之間存在交叉或因果關系,且二者均系行政行為成立要件,故前述條款在法理上主要指向或至少包含不成立的行政行為。而這里的無效行政行為系屬可訴行政行為,進而間接承認了不成立行政行為的可訴性。第三,修改前《行政處罰法》第41條規(guī)定,在未履行告知程序或者拒絕聽取陳述申辯的情況下,“行政處罰決定不能成立”,而此種“不能成立”的行政處罰無論從法理、實踐和規(guī)范層面看,都是已經(jīng)成立、生效甚至執(zhí)行了的,也是可訴的,其所存在的違反法定程序的違法情形依法只能成為撤銷或確認無效而非不予受理或駁回起訴的理由。修改后《行政處罰法》第62條將該規(guī)定修改為“不得作出行政處罰決定”,回避了所指行政處罰究竟是否成立、系屬違法抑或無效等問題,顯屬“答非所問”。因為此處需要依法予以明確的是,一旦已經(jīng)成立了的行政處罰事后發(fā)現(xiàn)沒有依法履行陳述申辯程序,應當給予何種法律評價或定性處理。易言之,這里需要解決的是對所指行政處罰的事后定性問題,而非對其應當遵循陳述申辯程序的事先提醒和警示。

“否定說”分三個層面:第一,在法理層面,按照先成立、后生效規(guī)則,不成立的行政行為自然不生效,不會對利害關系人產(chǎn)生“權利義務實際影響”,當然不可訴。不成立的行政行為經(jīng)常被視為行政行為不存在,既然沒有了標的,自然不能引發(fā)訴訟,因為“一個根本不存在的東西,如何能以形成權利的方式被撤銷”?(2)[德]弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》(第5版),莫光華譯,法律出版社2003年版,第215頁。即使是無效的行政行為,“在外形上還有行政行為存在”,當事人可以提起確認之訴。而“不存在的行政行為在外形上也不存在”,且“對于不存在的行為,當事人可以不提起訴訟而不遵守?！?3)王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1989年版,第166頁。除個別學者認為“如果一個行政行為不成立,就意味著該行為在法律上尚不存在”之外,(4)林鴻潮:《論行政行為不成立之訴——〈行政訴訟法〉修改中的一個遺漏》,載《國家行政學院學報》2015年第1期。我國行政法學理論界一般認同行政行為成立與否屬于事實評價,不成立實則“行政行為在事實上并未作出或形成”,(5)金偉峰:《我國無效行政行為制度的現(xiàn)狀、問題與建構》,載《中國法學》2005年第1期。進而將行政行為不成立等同于不存在,由此形成“不成立的行政行為不可訴”的理論共識。第二,在法解釋層面,最高人民法院行政審判庭組織編寫的《〈關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》(以下簡稱《釋義》),將《若干解釋》第1條第6項關于“對公民、法人或者其他組織的權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為”解釋為“主要是指還沒有成立的行政行為以及還在行政機關內(nèi)部運作的行為等”,(6)參見最高人民法院行政審判庭編:《〈關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》,中國城市出版社2000年版,第9頁。這不僅為可訴行政行為設置了成立與否的限制條件,而且使行政行為成立與可訴陷入“N要件說”的糾纏當中,并為當下占主導地位的“四要件說”和“最終性”兩個因素介入可訴性判斷標準體系提供了契機。盡管《若干解釋》已經(jīng)廢止,但《解釋》第1條第10項延續(xù)了這一規(guī)定,為“四要件說”和“最終性”繼續(xù)主導可訴行為判斷標準提供了制度空間。第三,在司法實務層面,將不成立等同于不屬于行政訴訟受案范圍、濫用不成立、以不成立為由否定行政行為可訴性的裁判文書屢見不鮮。如在“王明輝訴吉林省女子監(jiān)獄行政措施案”中,原告請求人民法院撤銷被告對其作出的停止執(zhí)行職務的行政措施,人民法院以原告所訴屬于“內(nèi)部管理行為”和“本案被訴行政行為不成立”為由,裁定不予立案。(7)參見吉林省長春市寬城區(qū)人民法院(2018)吉0103行初27號行政裁定書。這實質(zhì)上混淆了行政行為的成立要件與可訴條件,“外部性”并非內(nèi)部行政行為的成立要件,而系行政行為的可訴條件,不能以缺少“外部性”為由否定內(nèi)部行政行為的成立。成立與可訴本來就屬于不同層面和順位的概念,相互之間不能要件共享或混用。事實上,內(nèi)部與外部行政行為的區(qū)分標準并非“機關內(nèi)部抑或外部”,而是要看其是否處于“權利權力交匯點”上。據(jù)此,前述行政行為實質(zhì)上已經(jīng)具有了“外部性”,因為其已經(jīng)產(chǎn)生了“權利義務實際影響”,其不可訴的依據(jù)和理由并非欠缺“外部性”和不成立,而是《行政訴訟法》第13條關于“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”不可訴的排除性規(guī)定。

基于上述兩種迥異的觀點和做法,人們不禁要問:不成立的行政行為到底是否具有行政法上的可訴性?前述關于“不成立的行政行為不可訴”的真實意圖究竟是否定不成立的行政行為的可訴性,還是意在將成立作為行政行為的可訴時點?不成立的行政行為不可訴是以不成立則不生效、不產(chǎn)生權利義務實際影響為前提的,如果在四要件齊備背景下不成立的行政行為、在“一要件說”“二要件說”“三要件說”等理論背景和實踐環(huán)境下也能產(chǎn)生“權利義務實際影響”,前述觀點自然就是錯誤的,那么不成立的行政行為可能產(chǎn)生“權利義務實際影響”嗎?何時會發(fā)生此種情形?筆者曾在另文中呼吁“開啟不成立行政行為訴訟救濟的話題”,(8)柳硯濤:《質(zhì)疑“行政處罰決定不能成立——以我國〈行政處罰法〉第41條為分析對象”》,載《政治與法律》2017年第2期。本文便是這一話題的深入論證。

二、成立對可訴性的影響

當下制度設計只是將“權利義務實際影響”作為行政行為可訴標準,并未涉及行政行為成立,但鑒于行政行為的存在及其帶來的權利義務影響生成于成立、生效、執(zhí)行三個環(huán)節(jié),自然存在以哪個時間點作為可訴時點的問題,且人們習慣于以成立為標準判斷行政行為的有無,并以成立要件齊全與否判斷可訴性,據(jù)此,理論上有必要厘清成立與可訴之間的應然關聯(lián)。

(一) 行政行為“不成立”不能等同于“不存在”

與“不存在”寓意沒有或沒有證據(jù)證明訴訟標的真實存在不同,“不成立”盡管沒有滿足成立要件具備性,但可能已經(jīng)滿足了“權利義務實際影響”的可訴標準。

首先,從動態(tài)的過程性視角看,行政行為的存在是一個過程,而不是剎那間或瞬間的一個時點。應該說,從行政程序啟動或行政行為過程開始,行政行為就已經(jīng)存在了,無論是行政機關還是利害關系人就已經(jīng)處于行政行為過程中了,只是最終行為還處于孕育或形成過程之中,尚處于“行政機關在最后決定作出之前,以及行政行為對當事人發(fā)生具體影響之前”,類似于美國法中的“不成熟”。(9)參見王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第642-643頁。相反,成立主要是個靜態(tài)概念,意指成立要件具備性的瞬間滿足?！安怀墒臁钡男姓袨榭芍^“不成立”,但從行政程序或行政過程性角度看不能算作“不存在”。即使在有較完善的行政行為不存在理論的法國,不存在也只是無效情形之一,而無效是以成立為前提的?？梢?“不存在”與“不成立”完全是兩個不同的法律概念,即使是“不存在的行政行為”,只要達不到“外形上”或“物質(zhì)上”不存在的階段,仍然可以成為訴訟標的。(10)參見王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1989年版,第166頁。

其次,從靜態(tài)意義上的行政行為成立要件角度看,行政行為成立的標志是成立要件齊備;與此不同,根據(jù)行政行為可訴性之“權利義務實際影響”標準,行政行為存在和可訴是以“權利義務實際影響”為標志和節(jié)點的,如果任何一個成立要件均能引起“權利義務實際影響”,那么行政行為存在和可訴總是先于四要件齊備和最終行為作出等靜態(tài)意義上行政行為成立的。司法實務中已有裁判文書認識到了這一點。例如,在“肥西縣高店鄉(xiāng)高店社區(qū)街南村民組與肥西縣高店鄉(xiāng)人民政府行政征收案”中,一審法院僅以涉案土地征收未經(jīng)批準為由,認定“所謂的‘征收’行為不能成立”,進而駁回原告起訴。二審法院認定,“在涉案的‘征地’行為中,街南村民組已將土地實際交付,高店鄉(xiāng)政府也按照協(xié)議約定的標準支付了‘征地’補償費用,‘征收’土地行為已實際作出。涉案的土地性質(zhì)沒有改變,并不能否認被訴具體行政行為的存在。一審裁定以‘征收’行為不能成立,土地所有權沒有依法發(fā)生變化認為原告訴請所依據(jù)的行政行為不成立錯誤?！?11)參見安徽省合肥市中級人民法院(2018)皖01行終47-1號行政裁定書。可見,行政行為即使不成立,但只要產(chǎn)生了“權利義務實際影響”,就應當認定行政行為存在,并承認其可訴性,在成立要件缺乏法的規(guī)定性的背景之下更是如此。

(二)行政行為成立與“權利義務實際影響”之間沒有當然聯(lián)系

《釋義》將“權利義務實際影響”解讀為“主要是指還沒有成立的行政行為以及還在行政機關內(nèi)部運作的行為等”,實則將不成立的行政行為作為“對公民、法人或者其他組織的權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為”的“示例性列舉”。而實質(zhì)上,“權利義務實際影響”與成立之間沒有當然聯(lián)系,即使行政行為成立了,只要不生效,就不會影響權利義務;行政行為不成立,但付諸實施了,照樣影響權利義務。正如有觀點所言:“那些未成立的、正在行政主體內(nèi)部運作的行為,的確可以或者已經(jīng)對當事人產(chǎn)生權利義務實際影響”。(12)于立深、劉東霞:《行政訴訟受案范圍的權利義務實際影響條款研究》,載《當代法學》2013年第6期。相關內(nèi)容亦可參見柳硯濤、原浩洋:《行政訴訟受案范圍“權利義務實際影響”條款的應然范圍》,載《人權研究》2021年第1期。有觀點建議創(chuàng)設“不成立行政行為之訴”,以應對“行政行為成立要件不完整但事實上又對當事人權利義務發(fā)生了影響”情形下的權利保障和訴訟救濟。(13)參見林鴻潮:《論行政行為不成立之訴——〈行政訴訟法〉修改中的一個遺漏》,載《國家行政學院學報》2015年第1期?？梢?“權利義務實際影響”與行政行為成立,尤其是最終行為成立之間沒有必然聯(lián)系,在“權利義務實際影響”背景下,不成立的行政行為并非當然不可訴。

尤其是,過程性行為理論為一個行政行為過程產(chǎn)生多次多個成立和“權利義務實際影響”提供了管道和平臺。以過程形式存在的行政行為可以有多次多個成立,行為過程中只要出現(xiàn)一次“權利義務實際影響”,就成立一個行政行為,并產(chǎn)生一次行政訴權。傳統(tǒng)理論和實務只注重以靜態(tài)的“最終行為成立+權利義務實際影響”模式來判斷行政行為的可訴性,且將“權利義務實際影響”僅系于最終行為,認為一個行政行為只有一個或一次“權利義務實際影響”,忽視了行政過程背景下權力權利交匯點和權利義務的實際影響點可以多個多次,以及最終性權利義務實際影響之外還會有很多階段性權利義務實際影響,且“權利義務實際影響”條款并未限定只有產(chǎn)生最終性權利義務實際影響的最終行為才可訴,進而否定階段性行為、過程性行為、中間行為、程序性行為(以下統(tǒng)稱“階段性行為”)的可訴性。

(三)成立并非行政行為的可訴時點

行政行為的可訴時點并非“成立之時”,《解釋》關于可訴標準之“權利義務實際影響”中的“實際”二字已經(jīng)排除了成立作為行政行為可訴時點,因為實際影響的產(chǎn)生只能系于兩個節(jié)點:即行政行為生效和執(zhí)行,這就意味著法定可訴時點包括“生效之時”和“執(zhí)行之時”。以附條件或附期限的行為為例,行為一旦作出,從法律上說就已經(jīng)成立了,只是因為尚未生效,所以尚未達到“權利義務實際影響”的可訴時點,但已具備“訴的可能性”,在存在阻止令、預防性訴訟等訴訟類型的情況下,則同時具備了“訴的現(xiàn)實性”,二者共同組成“起訴理由具備性”。“權利義務實際影響”標準中的“權利義務影響”凸顯的是行政行為的具體性和處理性,解決了行政行為的可訴性,是訴權的實質(zhì)正當性所在;而“實際性”則指向權利義務影響的狀態(tài),寓意已經(jīng)、已然、實然、必然等實際狀態(tài),主要解決可訴時點和訴權的形式正當性。

“執(zhí)行之時”作為可訴時點是有條件的,而這主要取決于“權利義務實際影響”中的“實際”究竟應為法律上還是事實上的。鑒于執(zhí)行行為的功能是將行政行為內(nèi)容從法律狀態(tài)轉(zhuǎn)化為事實狀態(tài),這一過程一般不產(chǎn)生新的權利義務實際影響,故傳統(tǒng)理論和實務做法一般認為,除非執(zhí)行環(huán)節(jié)生成新的權利義務實際影響,否則行政執(zhí)行行為、行政強制執(zhí)行行為不具有可訴性。正所謂“訴的適當性的前提是,行政行為在法律上是存在的(rechtlich existent)”,(14)[德]弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》(第5版),莫光華譯,法律出版社2003年版,第215頁?！皩τ趥鬟_或用于執(zhí)行一行政行為的事實行為不得單獨提起不作為之訴或其他訴訟,而在訴訟中作為行政行為的附屬部分予以考慮。”(15)[德]平特納:《德國普通行政法》,朱林譯,中國政法大學出版社1999年版,第119頁。即使是即時強制行為,真正可訴的也僅為決定與執(zhí)行同步中的“決定”而非“執(zhí)行”部分。

三、成立要件對可訴性的影響

為弄清行政行為成立要件各說在司法實踐個案裁判中的認同和支持率,筆者以“行政行為成立”和“行政行為的構成”為關鍵詞,在1999至2021年時間段內(nèi)從北大法寶網(wǎng)上共查到822個案例,去掉重復性、過渡語等409個無效案例,剩余413個有效案例,其中“本院認為”部分共有142個案例,秉持“二要件說”3個案例,“三要件說”5個案例,“四要件說”12個案例,剩余122個案例皆為“一要件說”或籠統(tǒng)表述為“不符合行政行為成立要件”“不符合行政行為構成要件”;“當事人認為”部分共有271個案例,其中“二要件說”2個案例,“三要件說”24個案例,“四要件說”14個案例,“五要件說”1個案例,剩余230個案例皆為“一要件說”或籠統(tǒng)表述為“不符合行政行為成立要件”“不符合行政行為構成要件”。

由前述檢索統(tǒng)計可知,司法實踐個案對于行政行為成立與否的判斷究竟應遵循“N要件說”并不一致,加之長期以來固守的“不成立的行政行為不可訴”的理念與規(guī)則,導致不同成立要件學說背景之下行政行為可訴范圍的大小與可訴時點的先后并不一致,影響了訴權與合法權益保障的平等性。由此,加緊行政行為成立要件的理論研究和規(guī)范給定已是刻不容緩。

(一) “四要件說”并非行政行為成立的法定標準

根據(jù)前述統(tǒng)計分析,“四要件說”已成司法實踐中法院判斷行政行為是否成立、是否可訴的主流標準,這一做法無疑忽視了三個基本問題:一是,要件越多越不利于行政行為成立與可訴,“最少要件說”應該是訴權保障和監(jiān)督行政的最佳選擇。為此,理論上必須加緊探究如何以最少要件數(shù)達到行政行為的成立和可訴。(16)已有學者對“四要件說”提出質(zhì)疑,參見周偉:《對我國現(xiàn)行行政行為成立理論的檢討》,載《湖北行政學院學報》2009年第6期。二是,“四要件說”并不具有法的規(guī)定性,法律對于行政行為成立究竟應秉持“N要件說”并未完整地給定,因而四要件齊備才能成立行政行為及其可訴性的觀點和做法并無法律依據(jù)。與刑法領域已經(jīng)從《刑法》第13條至第19條、第22條及分則的相關條款中抽象出犯罪構成的客體、主觀方面、主體和客觀方面等完整的要件體系不同,當下行政法學理論、制度和實踐尚未按此模式從相關行政法規(guī)范中推導出完整而閉合的行政行為成立要件體系,“四要件說”恰恰在這樣一個缺乏法的規(guī)定性的前提下一直影響甚至決定著行政行為的成立與可訴,將在“一要件說”“二要件說”“三要件說”背景下已經(jīng)成立、生效和應然可訴的行政行為排除在法定受案范圍之外。三是,當下制度設計并未明確“權利義務實際影響”必須是四要件齊備背景下的法律效果,并未限定必須是通過或載于最終行為或結果文書的“權利義務實際影響”才能成就行政行為的可訴性。

事實上,“四要件說”并不適用于所有行政行為,如行政不作為就無需“行政權能的實際運用”和“表示行為”要件。據(jù)此,應當確立不同類型的行政行為分別適用不同“成立要件說”的規(guī)則。易言之,在成立行政行為及其可訴性的效果方面,“一要件說”“二要件說”“三要件說”與“四要件說”之間并無本質(zhì)差異。例如,若按行政權能實則“唯一一般要件”的觀點,(17)參見周偉:《論行政權是行政行為成立的唯一一般要件》,載《政治與法律》2016年第7期。行政權能存在自身就足以構成可訴的行政不作為,對依職權的行政行為而言更是如此。因為“不表示”實則缺少“表示行為”,當下制度設計無論將“不表示”視為“同意”還是“拒絕”,都是一種“推定”和“法律擬制意思”。而“行政權能存在”在沒有“表示行為”的前提下足以構成行政不作為,所以,行政不作為只要滿足“行政權能存在”與“法律效果”兩個要件即可,且后者完全屬于前者的附隨效果,二者之間實則同時同體。

(二)“權利義務實際影響”并非僅系于四要件齊備背景下的法律效果

當下理論通說和實務做法大都將“權利義務實際影響”視作或系于四要件齊備背景下的法律效果要素,即通說中的 “權利義務的設定、變更或消滅”或者“權利義務的設定、變更、消滅或確認”。(18)參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第188頁。僅從四要件齊備背景下的法律效果角度界定“權利義務實際影響”,直接否定了階段性行為的可訴性,延后了可訴時點,而這既無法律依據(jù),也不合乎一般法理。

從法理上看,行政行為成立要件中,除法律效果以外的其他要件同樣可以有外部性、處理性,也能創(chuàng)造權力權利交匯點,產(chǎn)生獨立于最終行為之外的階段性、過程性“權利義務實際影響”,可以憑借自身的法律效果成就階段性、過程性行為的可訴性。例如,“行政權能或法定職責的存在+不表示或法律擬制意思表示”即可產(chǎn)生“權利義務實際影響”并構成不履行法定職責,由此,行政不作為案件中的“權利義務實際影響”只需要“行政權能或法定職責的存在”一個要件即可,因為“不表示或法律擬制意思表示”自身就是行政不作為,亦即“權利義務實際影響”的載體,且其并非行政機關的自身要件,而是出于規(guī)制目的由立法者設定的擬制要件。

從域外國家做法看,為最大限度地保障權利和監(jiān)督行政,著重強調(diào)可訴行政行為的“影響性”,而不問這種影響究竟發(fā)生在行政過程中還是附著于最終行為。在美國,基于“事實上的不利影響”復審行政行為屬于法院的憲法職責,據(jù)此,最終行為才可訴的觀點一度被認為是違憲的。如果行政裁決令直接影響了人身或財產(chǎn)權利,根據(jù)正當程序和憲法對司法權的規(guī)定,個人享有請求司法復審的憲法權利。正如判決所說:“即便立法機關意圖取消對行政裁決令的司法復審,法院也不能放棄其給予正當法律程序的憲法職責?！庇绕涫?作為可訴標準的“事實上的損害”并非僅系于最終行為或正式行為,“如果行政行為尚未變成某種正式行政行為,只要它符合不利之影響的標準”,哪怕是“行政程序內(nèi)部的信件”,“就可受復審”。(19)[美]伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第405-406頁、第490-491頁。在日本,“原則上不認定階段性行為具有行政處分性”的觀點業(yè)已過時,在“藍圖判決”等典型案例中,最高法院開始承認如有實定法規(guī)定,可以認定階段性行為的處分性,(20)參見王天華:《行政訴訟的構造:日本行政訴訟法研究》,法律出版社2010年版,第48頁。因為“行政行為只不過是作為行政過程的一個階段”,是“某階段的道具”,(21)參見[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,法律出版社1999年版,第81頁。既然最終行為與階段性行為一樣,都會產(chǎn)生“權利義務實際影響”,那么就沒有理由僅僅截取最終階段而非中間階段并使其成為行政行為,因為最終行為也只是行為過程的“一個階段”而已。是故,“不能當然地將《審查法》上的處分解釋為限定于最終處分”。(22)參見[日]鹽野宏:《行政救濟法》,楊建順譯,北京大學出版社2008年版,第38頁。而且,作為撤銷訴訟對象的處分性并不局限于“形成權利義務或確定其范圍”,而是涵蓋了外部行為、具體的法律效果、權力性、訴訟成熟性等多個要件,從而確認了行政行為成立各要件對可訴性的影響功能,而不是將行政行為的可訴性僅系于“具體的法律效果”這一單一要件。(23)參見江利紅:《日本行政訴訟法》,知識產(chǎn)權出版社2008年版,第212-219頁?？傊?作為成立要件的“直接的外部法律效果(Direct External Legal Effect)”只有“影響行政機關以外的對象”的要求,(24)參見[印度]M·P·賽夫:《德國行政法——普通法的分析》,周偉譯,山東人民出版社2006年版,第66頁。并未限定必須是某個特定要素的外部影響。處理性內(nèi)容也并不局限于最終行為,從行政程序啟動開始到終結,整個行政過程中行政機關都在不斷地處理和影響著權利義務,相應地,階段行為同樣有外部性和處理性,并成為“權利義務實際影響”的載體。

(三)各成立要件亦可對行政行為成立與可訴有直接影響

以當下認同度較高的“四要件說”(25)參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第185-190頁。為脈絡,分別剖析除法律效果之外的其他行政行為成立要件對可訴性的影響:第一,從行政權能的存在要件看,只要有了行政權能外部地、具體地行使,或甚至是不作為案件中的“有權不用”,就可以產(chǎn)生階段性或最終性的“權利義務實際影響”,并生成可訴行政行為。正如德國法律所承認的,當超出了“內(nèi)部領域”,“觸及了狹義的‘公民權利空間’”,就可以產(chǎn)生具有外部性、處理性和可訴性的行政行為。(26)參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》(第5版),莫光華譯,法律出版社2003年版,第214頁。第二,主體要件與權能要件之間存在表里、交叉關系,特殊情況下,只要滿足主體要件,即可達到“權利義務實際影響”,并成立行政不作為及其可訴性,因為行政機關工作人員才是行政權能的具體承擔者,只要他們面對公務的無動于衷或靜默,就足以達到“權利義務實際影響”的可訴標準。第三,行政權的實際運用自身就可以成立行政行為及其可訴性,如交通信號燈的設置、閃亮、不亮或者信號錯誤、錯亂均可成立行政行為,正所謂行政行為的成立“著重的只是法律效果發(fā)生的有無”,至于其“系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示,在所不問”。(27)參見翁岳生:《行政法》,法律出版社2002年版,第639頁。如有裁判認為,在道路上設置交通信號燈,“是行政機關行使道路交通管理職權的行為”,“符合可訴行政行為的特征”,因而“屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。(28)參見江蘇省南通市中級人民法院(2020)蘇06行終139號行政裁定書。第四,表示行為毋寧就是“權利義務實際影響”的載體,其與權利義務影響之間實則表里關系,當然具有可訴性。尤其是,表示行為并未限定必須是意思表示,也包括觀念表示。以行政證明行為為例,有裁判認為,“案涉證明的行為不屬于行政訴訟法意義上的行政行為,對上訴人的權利義務不產(chǎn)生實際影響,不具有可訴性。”(29)參見江蘇省泰州市中級人民法院(2018)蘇12行終51號行政裁定書。這一認定值得商榷,行政證明行為看似不會帶來權利義務的物理性增減,但根據(jù)最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第63條第1項規(guī)定,“國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優(yōu)于其他書證”,此種證據(jù)優(yōu)勢本身就是一種權利義務不利影響。正如有觀點所主張的,觀念表示行為盡管“其本身并不直接規(guī)定行政相對人的權利義務”,“卻是決定行政相對人權利義務的先決條件”,而作為行政行為并非“一定要直接規(guī)定行政相對人的法律地位或者權利義務”。(30)參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第243頁。觀念表示傳遞的是行政機關針對法律關系、法律地位、法律事實的一種態(tài)度,只要這種表態(tài)引起了“權利義務實際影響”,就是一種可訴的行政行為。

可見,最終行為成立之前,各成立要件自身完全可能具有“外部效力和行為效果”,(31)已有觀點將“外部效力和行為效果”作為判斷階段性行為是否具有可訴性的雙重標準,認為“在多階段行政程序中,由于各階段行為均屬直接對外發(fā)生法律效果的行政行為,因而各階段行為均具有可訴性。”參見徐鍵:《論多階段行政行為中前階段行為的可訴性——基于典型案例的研究》,載《行政法學研究》2017年第3期。也能各自獨立地產(chǎn)生階段性權利義務實際影響。例如,行政機關工作人員進入住宅和經(jīng)營場所進行檢查、取證等工作,必定影響相對人的住宅權和正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序。

應予重視的是,以四要件齊備背景下的“權利義務實際影響”為可訴標準的觀點已經(jīng)對不少司法個案起了錯誤的導向作用,不少個案裁判以“權利義務實際影響”應當具有最終性為由,否定中間性影響、中間行為的可訴性,具體理由如“不是最終影響說”(32)參見湖北省武漢市中級人民法院(2019)鄂01行終158號行政裁定書?！安划a(chǎn)生最終的法律后果說”(33)參見江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院(2017)蘇1202行初243號行政裁定書?！安怀墒煺f”(34)參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2017)桂01行終13號行政判決書。等?？上驳氖?近年來已有不少肯定階段性行為可訴性的典型案例,例如,作為指導性案例的“王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案”認同具有最終性、對相對人權利義務產(chǎn)生實際影響、且無法通過提起針對實體性行政行為的訴訟獲得救濟的程序性行政行為屬于可訴行政行為。(35)參見四川省樂山市中級人民法院(2013)樂行終字第74號行政裁定書。再如,“蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案”及其“裁判要旨”為程序行政行為可訴設置了三個條件:“對答復或通知等程序性行為的可訴性認定,要從行政機關是否具有法定的答復或者通知的義務、答復或者通知行為是否僅僅構成行政行為的中間性程序和答復或者通知行為是否構成行政決定的構成要件三個方面進行考量。”(36)參見《〈人民法院報〉行政案例裁判要旨匯編(2015-2019)》第11號“程序性行政行為可訴性之考量——福建漳浦法院裁定蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案”及其“裁判要旨”;福建省漳浦縣人民法院(2019)閩0623行初74號行政裁定書。值得注意的是,前一個案例確認程序性行為可訴須以“無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟”為前提,將程序行為可訴性系于其是否獨立或者無法融入實體行為之訴;而后一個案例及其“裁判要旨”則為程序性行為可訴設置了“是否構成行政決定的構成要件”的前提條件,即取決于其是否能融入或者牽連最終行為、是否成為最終行為的構成要件。兩個案件折射出兩種完全相反思路和標準,導致程序行為之于最終行為之間究竟出于何種關系才能成就其單獨可訴性變得更加模糊。

綜上,認同各成立要件均可獨立產(chǎn)生“權利義務實際影響”,或起碼不需要四要件齊備也可成立行政行為,不僅會擴大可訴行政行為范圍,而且會將行政行為的可訴時點由最終行為前移至階段性行為。為消除行政行為成立對可訴性和可訴時點所生羈絆,理論上應加緊研究如何以最少要件數(shù)量達成行政行為的成立和可訴,以最大限度地拓展可訴行為范圍。為此,必須認同不同類型的行政行為對應不同質(zhì)和量的成立要件的規(guī)則,并將成立要件按其重要程度分為一般要件、特別要件等不同層次,各要件分別組合并適用于不同類型的行政行為。

四、“權利義務實際影響”可以先于最終行為成立

階段性權利義務實際影響總是先于最終行為成立,不能以最終行為尚未成立為由否定已經(jīng)產(chǎn)生權利義務實際影響的階段性行為的可訴性。

(一)導致“權利義務實際影響”先于最終行為成立的因素例舉

從靜態(tài)行政行為角度看,一個行政行為只有一次成立,即要件齊備背景下的最終行為,而“權利義務實際影響”生成于最終行為的生效環(huán)節(jié),成立先于“權利義務實際影響”,因此不成立的行政行為自然不可訴,但由于一些因素的出現(xiàn),導致“權利義務實際影響”并非永恒地后于成立。

第一,行政過程性。行政過程性融入行政行為理論之后,不僅“過程也是行為”,(37)參見應松年主編:《行政行為法》,人民出版社1993年版,第2頁;柳硯濤:《論行政行為的形式》,載《行政法學研究》2006年第4期。階段性行為也會產(chǎn)生“權利義務實際影響”進而生成訴權,而且將可訴性判斷由“最終行為成立+權利義務實際影響”導入“行政過程運行+權利義務實際影響”模式。行政程序或行政行為過程一旦啟動,權利義務尤其是程序權利義務已經(jīng)開始受到影響,形成階段性權利義務實際影響,過程及其內(nèi)含的階段性行為總是先于最終行為成立的。

第二,行政行為成立要件的“N要件說”。行政行為的成立要件數(shù)量越少、構造越簡單就越容易達到行政行為的成立,可訴行為的范圍就越寬泛,可訴時點也就越能前移。在內(nèi)涵和要件不同的成立背景下,“權利義務實際影響”與成立之間的先后及遠近關系自然不同。當下理論與實務奉行的、對拓展可訴行為范圍和前移可訴時點最為不利的“四要件說”已被越來越多的司法個案裁判所否定。例如,早在2003年,就有裁判認定“對原告實體權利的實現(xiàn)產(chǎn)生了程序性影響”的行政行為屬于行政訴訟受案范圍。(38)參見湖北省高級人民法院(2003)鄂行初字第1號行政判決書。

第三,法律擬制不成立。修改前《行政處罰法》第41條將未履行正當法律程序的行政處罰定性為“行政處罰決定不能成立”,立法者的本意旨在強調(diào)正當法律程序之于行政處罰的重要性,但此種名為不成立實則違法甚至無效的行政處罰,無論在法律上還是事實上,都是成立了和存在的,也是可訴的。

第四,“影響”的外延?！皺嗬x務實際影響”存在法律上或事實上、直接或間接、中間性或最終性、程序性或?qū)嶓w性、確定性或過程性以及實然、必然或或然等不同樣態(tài),并直接影響可訴性、可訴時點與成立之間的先后次序。如果窮盡“權利義務實際影響”的最大值和可能范圍,全面肯定必然影響、程序影響、事實影響、間接影響、中間影響等也屬于實際影響,那么,可以賦予程序行為、事實行為等更多行政行為以可訴性,而這些行為大都在最終行為成立之前。以程序性行為為例,鑒于其也屬于“一項程序上的決定”,本質(zhì)上也算是“作成一項程序上的規(guī)制”,故在大陸法系國家也承認其行政處分性和可訴性。(39)參見陳清秀:《行政訴訟法》,翰盧圖書出版有限公司2000年版,第194頁。實質(zhì)上,“權利義務實際影響”條款只是確立了“凡是產(chǎn)生權利義務實際影響的行政行為就可訴”的判斷標準,并未同時設定最終性、實體性、已然性、直接性、確定性、明顯性等限制條件。(40)其中的“明顯性”主要源于《解釋》第69條關于“行政行為對其合法權益明顯不產(chǎn)生實際影響的”“已經(jīng)立案的,應當裁定駁回起訴”的規(guī)定,該規(guī)定在“權利義務影響”的“實際性”之外增加了“明顯性”要求,不僅會導致行政行為因合乎“權利義務實際影響”標準而被法院依法受理,卻因“明顯不產(chǎn)生實際影響”被駁回起訴,進而引發(fā)人們關于“不明顯不產(chǎn)生實際影響”或“不明顯產(chǎn)生實際影響”的行政行為如何處置的疑問;而且增加了可訴性判斷的主觀性,因為“明顯”寓意“清楚地顯露出來,容易讓人看出或感覺到”,而“實際性”強調(diào)的是“影響的客觀真實性”。

(二)“權利義務實際影響”先于最終行為成立的主要情形例舉

行政實踐中,“權利義務實際影響”先于最終行為成立主要受制于兩個因素:一是行政行為本為一個權利權力交匯、博弈的過程,每一個交匯點上都有權利義務影響的可能性或甚至是必然性;二是助成行政行為成立的各要件并非同時遇到權利主體,而每一次遇見都可能或甚至必然帶來權利義務影響。

第一,過程性行為背景下,最終行為成立之前,行政程序啟動和運行給程序參與人帶來階段性權利義務實際影響,助成外部性和處理性,也可能產(chǎn)生可訴標準意義上的“權利義務實際影響”,有些甚至是實體性權利義務影響,如作為行政處罰前置性行為的行政監(jiān)督檢查、行政強制執(zhí)行過程中的清場、停水停電等,這些都發(fā)生在最終行為成立之前。

第二,要式行政行為背景下,盡管理論上一般將其內(nèi)含界定為“必須符合法律規(guī)定的形式”方能滿足成立要件,(41)參見黎國智主編:《行政法辭典》,山東大學出版社1989年版,第84頁。但行政實踐中經(jīng)常出現(xiàn)要式形成之前,行為已經(jīng)實施,如絕大多數(shù)查封扣押場合都是先對相關物品加以控制、清點后才制作法律文書,司法實踐中一般將這種情形認定為行政行為不成立,但這種不成立的行政行為往往已經(jīng)生效和執(zhí)行完畢。從域外情況看,對違反要式規(guī)定的法律后果究竟是行政行為不成立、違法還是無效進行規(guī)則厘定時,必須將訴訟救濟和權利保障置于首要考量因素。例如,在法國,盡管也奉行行政行為必須“符合法律規(guī)定的程序和形式作出才能成立”,但仍然認同因程序或形式要件欠缺而不成立的行政行為的可訴性,并將“形式違法”作為撤銷判決理由。(42)參見王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1989年版,第149、152頁?？梢?對于要式行政行為而言,即使認同要式欠缺即導致行為不成立,也不能像有觀點所主張的“如果一個行為不具備行政行為的成立要件, 就不能稱之為行政行為”,(43)沈開舉、王紅建:《試論行政行為的成立》,載《行政法學研究》2002年第1期。而是將可訴標準回歸到是否產(chǎn)生“權利義務實際影響”標準上來,否則會將不具備“要式”的要式行政行為排除在可訴范圍之外,并減少“違反法定形式”成為撤銷事由的幾率。

第三,實質(zhì)意義批準的制度背景下,未經(jīng)有權機關批準,行政行為不能成立,(44)參見柳硯濤:《質(zhì)疑批準機關作為行政復議被申請人——以〈行政復議法實施條例〉第13條為分析對象》,載《法學論壇》2016年第3期。但在行政實踐中,經(jīng)常出現(xiàn)報批機關先斬后奏或邊執(zhí)行、邊上報的情況。此時的可訴時點只能系于“先斬”和“邊執(zhí)行”行為之上,先于批準后的正式行為或最終行為成立。

第四,行政順序顛倒的實踐背景下,如事后補作書面決定的行政行為等,盡管書面行政行為不成立、但已經(jīng)付諸執(zhí)行了,“權利義務實際影響”已經(jīng)產(chǎn)生,可訴性和可訴時點也已經(jīng)成就,不能以未成立、不符合法定形式等理由否定訴權。例如,在“賈安明與潞城市公安局交通警察大隊交通行政處罰案”中,二審法院以未加蓋公章“屬于形式要件欠缺的行政行為,對外不具有法律效力,不具有法律效力的行為不可訴”為由駁回起訴。(45)參見山西省長治市中級人民法院(2018)晉04行終247號行政裁定書。筆者以為,在雙方當事人對于行政處罰存在的事實及其所依據(jù)的事實沒有爭議,且被訴行政處罰已經(jīng)生效執(zhí)行的情況下,二審法院卻以“形式要件欠缺”為由否定被訴行政行為的成立、生效、執(zhí)行等環(huán)節(jié)的真實存在及其法律意義,進而否定其可訴性的做法值得商榷。正如有裁判所主張的,盡管“行政處罰決定書未加蓋公章”,但原告“已于當日繳納罰款”,故“不能否認處罰決定的效力”。(46)參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2019)黑01行終749號行政判決書。

前述情況下,如果一味秉持“不成立的行政行為不可訴”的觀點,不僅會疏漏真正可訴的行政行為,而且會延遲可訴時點,損及保障權利和監(jiān)督行政的及時性。

五、行政行為不成立但可訴的主要情形例舉

盡管行政行為不成立,但可能是可訴的,除前述“權利義務實際影響”先于最終行為成立的各種影響因素和情形外,下述情形更具研究價值和法律意義:第一,《行政訴訟法》第75條和《解釋》第99條項下之“實施主體不具有行政主體資格”的行政行為。鑒于其并未滿足行政行為的主體或權能要件,“行政行為根本就沒有成立”,法國法又稱“行政行為的不存在”,(47)應松年主編:《行政程序法立法研究》,中國法制出版社2001年版,第357頁。類似于德國的“非行政行為”,(48)在德國,“由無公務實施權限的人實施的,不可能歸責于任何機關的行為”屬于“非行政行為”,自然不能適用行政法上的規(guī)制規(guī)則和救濟途徑。參見[德] 漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法》(第二卷),高家偉譯,商務印書館2002年版,第85頁。自然不具有行政法上的可訴性。在當下通說“四要件說”的理論背景下,既然作為大前提的主體資格都不具備,何來作為小前提的行政權能,自然也不會成立行政行為。但從制度設計看,根據(jù)前述規(guī)定,在“行政行為實施主體不具有行政主體資格”情況下,構成行政行為無效,而無效的前提是已經(jīng)成立,法院確認無效的前提是行為可訴,可見,從前述規(guī)定完全可以倒推出某些不成立行政行為的可訴性。

第二,具有外部性、處理性的內(nèi)部行政行為。“權利義務實際影響”的前提是行政行為已經(jīng)具有了外部性和處理性,因此,按《解釋》第1條第5項所定之“行政機關作出的不產(chǎn)生外部法律效力的行為”和第8項所定之“上級行政機關基于內(nèi)部層級監(jiān)督關系對下級行政機關作出的聽取報告、執(zhí)法檢查、督促履責等行為”不具有可訴性。但是,一旦內(nèi)部行為直接具備了外部性,或者如最高法院司法批復中所稱“直接據(jù)此付諸實施”,(49)參見最高人民法院《關于地方人民政府作出的同意收回國有土地使用權批復是否屬于可訴具體行政行為問題的答復》(〔2012〕行他字第9號),其將內(nèi)部批復的可訴情形和理由界定為“直接據(jù)此付諸實施”,即報批機關省略了最終行為,直接將內(nèi)部批復送達當事人或付諸實行行為?；蛘呷缱罡叻ㄔ簜€案裁判中所稱已送達利害關系人(50)參見最高人民法院(2017)最高法行申2821號行政裁定書?；颉巴ㄟ^一定途徑已經(jīng)外化”,(51)參見最高人民法院(2013)最高法行提字第2號行政裁定書。便可能產(chǎn)生“權利義務實際影響”,也應承認其可訴性。

第三,具有外部性、處理性的階段性行為。從動態(tài)角度和“行政過程運行+權利義務實際影響”模式看,階段性行為同樣會產(chǎn)生“權利義務實際影響”,所以也會產(chǎn)生成立與可訴問題。這不僅被“權利義務實際影響”標準所認可,而且可以從《解釋》第1條第6項推導出來,既然“行政機關作出的不產(chǎn)生外部法律效力的行為”不可訴,那么,根據(jù)“明示其一,排除其他”規(guī)則,行政過程中具有外部性的階段性行為就是可訴的。同時,該規(guī)定也印證了行政行為是否可訴,主要應以生效而非成立為判斷基點,可訴時點是“生效之時”而非“成立之時”。在其他訴訟條款設計上也同樣秉承了這一理念,例如,《解釋》第19條規(guī)定,“當事人不服經(jīng)上級行政機關批準的行政行為,向人民法院提起訴訟的,以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告?！边@里的“對外發(fā)生法律效力的文書”實則“生效文書”而非“成立文書”,二者在單一機關、單一文書的背景下是一致的,但若是幾個機關參與、多個權利義務載體的法律文書存在時,則應將處于權力權利交匯點上的文書和機關視為可訴行政行為和適格被告。

六、搭建成立要件與違法事由之間的應然關聯(lián)

以《行政訴訟法》第70條為主干的當下立法忽略了成立要件與違法事由之間的應然關聯(lián)。有例為證:例一,前述條款所列六項違法事由中沒有與行政主體資格相對應的情形,而主體資格是行政行為成立的首要條件,無此則不可能成立行政行為。盡管《解釋》第99條將“行政行為實施主體不具有行政主體資格”列為無效事由,但是一則,主體資格違法并不僅限于無主體資格一種情形,如執(zhí)法人員沒有考取執(zhí)法資格、聽證主持人無聽證主持人資格、雖有主體資格但錯用名義、沒有法律法規(guī)規(guī)章授權的行政機關內(nèi)部機構對外作出行政行為等情形,不能全部納入“違反法定程序”的法定事由;二則,主體資格同樣存在一般違法、輕微違法、瑕疵等定性,不能一概認定為無效。例二,囿于前述所列沒有與作為成立要件的意思表示、表示行為、相對人行為相對應的違法事由,導致當出現(xiàn)《行政許可法》第69條第2款所列“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷”情形時,司法實踐個案裁判據(jù)以撤銷的違法事由涵蓋主要證據(jù)不足、(52)參見江西省吉安市青原區(qū)人民法院(2019)贛0803行初12號行政判決書。因未聽證而構成違反法定程序、(53)參見廣西壯族自治區(qū)靈川縣人民法院(2018)桂0323行初1號行政判決書。適用法律錯誤、(54)參見湖南省長沙市中級人民法院(2021)湘01行終64號行政判決書。明顯不當(55)參見四川省成都市成華區(qū)人民法院(2017)川0108行初32號、行初53號行政判決書。等不同情形。例三,只有與“行政權的實際應用”相對應的“濫用職權”和“超越職權”,卻無與“行政權能的存在”相對應的“無權限”“權限瑕疵”等違法事由,導致個案裁判千篇一律地將其歸入“超越職權”,而實質(zhì)上,“無權限”寓意根本沒有行政職權,“超越職權”則屬于依法擁有行政職權但超越了界限或限度。

總之,必須確立一項規(guī)則,當行政行為缺失成立要件時,一般不可訴。但如果已經(jīng)產(chǎn)生了“權利義務實際影響”,就應當承認其已經(jīng)成立和可訴,至于所欠缺的成立要件,可以在違法事由當中予以考量。為此,必須全面勾連成立要件與違法事由之間的應然關聯(lián),既可以化解一直羈絆行政行為可訴性的不成立問題,也可以拓展違法事由的涵蓋范圍,緩解司法實踐中行政行為瑕疵情形紛繁復雜與法定事由不足之間的矛盾。