新技術(shù)環(huán)境下“轉(zhuǎn)換性使用”的本土化重塑

左得麗

（云南民族大學(xué),云南 昆明 650500）

1 新技術(shù)環(huán)境下的著作權(quán)法之困

在數(shù)字化時代，由于新技術(shù)的快速發(fā)展，版權(quán)的生產(chǎn)和傳播形式發(fā)生根本性的改變。數(shù)字化使得作品能以極其低廉的成本快速傳播，同時網(wǎng)絡(luò)也增加了公眾接觸他人作品的途徑，使得公眾從他人作品中有選擇地提取、使用各種資料，從而將其單獨或合并利用后創(chuàng)作出新作品的機會大大增加[1]?；诖?，“二次創(chuàng)作”蓬勃興起。大批網(wǎng)絡(luò)用戶在互聯(lián)網(wǎng)上“本山取土”地完成自己的創(chuàng)作已成為常態(tài)[2]。這種依賴于對原作品復(fù)制使用的新型創(chuàng)作方式在豐富社會精神文明成果的同時，也深陷著作權(quán)糾紛的迷霧之中。對他人作品的使用引發(fā)了著作權(quán)與社會公眾利益的激烈沖突，此時需要法律及時作出回應(yīng)，厘清公眾自由接觸作品與著作權(quán)之間的界限，實現(xiàn)著作權(quán)法促進社會文化產(chǎn)業(yè)繁榮的最終目標。

在此種情境下，我國司法實踐引入了“轉(zhuǎn)換性使用”理論試圖解決新技術(shù)帶來的著作權(quán)法難題①。不過我國法院在適用“轉(zhuǎn)換性使用”時存在一個很大的問題，作為成文法國家，我國法律條文并沒有關(guān)于此理論的明確規(guī)定，法院的做法實際上是在突破著作權(quán)法封閉式合理使用制度立法模式下進行的，頗有法官造法之嫌。并且在運用過程中也是將“轉(zhuǎn)換性使用”作為認定合理使用的宣示用語，對如何界定“轉(zhuǎn)換性使用”并沒有一個明晰的標準[3]。當(dāng)務(wù)之急是回溯“轉(zhuǎn)換性使用”的發(fā)源地，明確其基本內(nèi)涵，對轉(zhuǎn)換的界定提供一個較為明確的標準，最后再為我國“轉(zhuǎn)換性使用”的本土化尋找出路。

2 回溯本源探究其基本內(nèi)涵

2.1 “轉(zhuǎn)換性使用”理論的起源與發(fā)展

“轉(zhuǎn)換性使用”起始于美國，皮埃爾·萊托（Pierre Leval）在1990年《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的《論合理使用標準》（Toward A Fair Use Standard），從版權(quán)功利主義的角度提出著作權(quán)法必須要激勵創(chuàng)造力，增加社會文化知識，從而將“二次使用的目的和特征”進一步內(nèi)化為“轉(zhuǎn)換性使用”，即（1）二次使用必須符合版權(quán)法的目標，既激發(fā)創(chuàng)造性思維和公共指導(dǎo)，又不會過度削弱對作者創(chuàng)造力的激勵，這是判斷合理使用的重心;（2）二次使用正當(dāng)性問題的答案主要取決于受質(zhì)疑的使用是否具有轉(zhuǎn)換性以及在多大程度上具有轉(zhuǎn)換性。使用必須是富有成效的，并且必須是與原作不同的方式或出于不同的目的使用引用的內(nèi)容，僅重新包裝或重新發(fā)布原件受版權(quán)保護的材料的引用不能稱為“轉(zhuǎn)換性使用”。如果二次使用為原件增加了價值，引用的資料被用作原材料，轉(zhuǎn)換為新的創(chuàng)造、新美學(xué)、新見解和理解，這可稱為“轉(zhuǎn)換性使用”;（3）進一步列舉可包括批評、戲仿、象征、美學(xué)宣言和無數(shù)其他使用方式均可以稱為“轉(zhuǎn)換性使用”[4]。皮埃爾·萊托所提出的“轉(zhuǎn)換性使用”理論在1994年Campell案中被美國聯(lián)邦最高法院采納，轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵被界定為：“新作品并非為了取代原作品的功能，而是出于深層次的目的或不同的性質(zhì)，向原作品中加入了新的東西，使其功能或目的得以轉(zhuǎn)變，并具有新表達、新含義、新信息?！闭{(diào)查的重點是新作品是否僅僅取代了原始創(chuàng)作的對象，以及在多大程度上是具有轉(zhuǎn)換性的，用新的表達方式、意義或信息改變原作。新作品的轉(zhuǎn)換性越強，其他因素的重要性就越小[5]。值得注意的是，1976年《美國版權(quán)法》第107條中對合理使用制度判斷的“四要素”標準分別為：（1）使用的目的和特征，包括該使用行為是具有商業(yè)性質(zhì)還是出于非營利的教育目的；（2）版權(quán)作品的類型和性質(zhì)；（3）使用的作品中，被使用部分與整個作品的比例；（4）使用行為對版權(quán)作品潛在市場或價值所造成的影響[6]。

皮埃爾·萊托則在其文章中意在從轉(zhuǎn)換性使用的角度對《美國版權(quán)法》第107條的合理使用認定“四要素”進行正確理解。首先，要素一被認定為判定合理使用的靈魂和核心，在這一要素下能找到轉(zhuǎn)換性使用的正當(dāng)性理由；其次，在要素二受版權(quán)保護作品的性質(zhì)中，無論作品是否發(fā)表都不影響合理使用的認定；再次，要素三是在第一個要素下考慮正當(dāng)性時發(fā)揮作用的，并有助于評估要素四下版權(quán)作品可能對市場產(chǎn)生的影響；最后，要素四盡管很重要，尤其是當(dāng)原作品市場因二次使用而受損時，它不應(yīng)該掩蓋要素一下的正當(dāng)性要求，也就是說不能一出現(xiàn)市場受損就否定合理使用的成立[4]。特別是要素四與合理使用的判定在Campell案中進一步確立為“作品的商業(yè)性質(zhì)只是判定構(gòu)成合理使用的要素之一，不能將任何對受版權(quán)保護材料的商業(yè)性使用都推定為不公平[5]?！边M一步說明了“轉(zhuǎn)換性使用”與其他各要素之間存在的變量關(guān)系，轉(zhuǎn)換性程度越高，合理使用其他要素的判斷比重就越低[7]。該判決影響了美國后續(xù)有關(guān)合理使用案例的判決，大多都將“轉(zhuǎn)換性使用”作為認定合理使用的主要因素。

然而，正如諸多學(xué)者所批判的那樣，“轉(zhuǎn)換性使用”理論本身具有的強烈主觀性，加之新技術(shù)的不斷發(fā)展所催生出的各類新型作品使用方式等使得該理論的運用逐漸混亂，有必要對其內(nèi)涵進行界定，明確“轉(zhuǎn)換性”的標準。

2.2 “轉(zhuǎn)換性使用”的界定

皮埃爾·萊托從要素一“二次使用的目的和特征”出發(fā)，分析“轉(zhuǎn)換性使用”。司法實踐中一般表述為二次使用正當(dāng)性問題的答案主要取決于二次使用是否具有轉(zhuǎn)換性以及在多大程度上具有轉(zhuǎn)換性。在分析“轉(zhuǎn)換性使用”內(nèi)涵的過程中，本文將前者定義為對“轉(zhuǎn)換性使用”的定性分析，將后者稱為定量分析。

2.2.1 “轉(zhuǎn)換性使用”的定性分析

當(dāng)前存在的轉(zhuǎn)換性使用主要有兩種判定標準：內(nèi)容性轉(zhuǎn)換和目的性轉(zhuǎn)換。內(nèi)容性轉(zhuǎn)換通常是指在不改變原作使用目的或功能的基礎(chǔ)上，僅對原作本身的文字、色彩、表達等內(nèi)容進行改造[8]。最典型的是戲仿作品，Campell案中戲仿者引用現(xiàn)有材料的某些元素來創(chuàng)建新作品，并不改變作品本身的娛樂功能。目的性轉(zhuǎn)換則是指二次使用的過程中沒有加入任何新內(nèi)容，而是以完全不同于原作品的目的或功能來使用作品。例如，在谷歌圖書館案中谷歌掃描復(fù)制作品的原文但是僅以片段化的方式向搜索者提供，以提供信息檢索的目的替代了原作品實現(xiàn)閱讀欣賞的目的，法院由此認定為轉(zhuǎn)換性使用[9]。不過目前存在的問題是有學(xué)者認為判斷的標準應(yīng)當(dāng)是從內(nèi)容性轉(zhuǎn)換向目的性轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)移。其認為僅對原作內(nèi)容轉(zhuǎn)換的使用行為難以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，對原作內(nèi)容的改變應(yīng)當(dāng)屬于作者改編權(quán)規(guī)制的范疇，否則就會模糊演繹作品與轉(zhuǎn)換性作品之間的界限[3]。筆者認為還是應(yīng)當(dāng)堅持內(nèi)容性和目的性轉(zhuǎn)換并重的兩類標準。首先，最初的“轉(zhuǎn)換性使用”理論是從內(nèi)容性轉(zhuǎn)換發(fā)端的，Campell案中Live Crew對Acuff-Rose Music的歌曲《哦，漂亮女人》（Oh! Pretty Woman）的運用方式就屬于在原歌曲中加入新內(nèi)容，用來嘲笑原作品的平庸，實現(xiàn)了內(nèi)容的轉(zhuǎn)換[5]。其次，內(nèi)容性轉(zhuǎn)換最讓人詬病的地方在于如何與改編權(quán)實現(xiàn)區(qū)分。解決此問題首要前提是厘清改編權(quán)的本質(zhì)。改編權(quán)旨在控制他人對作品未經(jīng)授權(quán)實施改動的派生創(chuàng)作行為。值得注意的是，這種派生創(chuàng)作行為必須是受制于原作基本內(nèi)容的有限度創(chuàng)作，即改編后的作品無法完全獨立于原作品，重在維護作者人格與表達一致的延續(xù)性。而轉(zhuǎn)換性使用下則沒有此種要求，在批評、戲仿類作品中新作品不受原作品基本內(nèi)容、主題的限制，往往通過二次創(chuàng)作達到調(diào)侃、嘲諷的目的。例如，《一個饅頭引發(fā)的血案》是對電影《無極》的戲仿作品，此時的作品顯然已經(jīng)脫離導(dǎo)演陳凱歌所想表達的原作內(nèi)涵，獨立于原作品而存在，無法被改編權(quán)所囊括。另外，改編權(quán)從財產(chǎn)視域出發(fā)，通過控制他人對作品未經(jīng)授權(quán)的改動行為，進而保護著作權(quán)人對作品派生市場所享有的可預(yù)見性利益[10]。轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用制度判斷要素之一，原則上不能對原作品基礎(chǔ)市場和演繹作品的潛在市場產(chǎn)生替代性作用。但是戲仿作品作為一種藝術(shù)創(chuàng)作方式，在一定程度上可能會影響原作品的商譽，這是以戲仿為特征的表達自由與以作品為對象的私有產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時，何者優(yōu)先的問題。通常情況下，人們認為，戲仿通過對經(jīng)典作品進行解構(gòu)和重造，達到對其中蘊藏的話語霸權(quán)進行批判的目的，促進了新文化的生長，具有相當(dāng)?shù)纳鐣r值也符合著作權(quán)的立法目的[11]。社會公共利益的價值位階往往高于原作品的市場價值，此時也能認定為合理使用。由此可見，內(nèi)容轉(zhuǎn)換性無論是從基本內(nèi)涵還是行為方式都完全不同于改編權(quán)，不能否認內(nèi)容性轉(zhuǎn)換在合理使用制度中的價值。而目的性轉(zhuǎn)換在新技術(shù)環(huán)境下，更是得到進一步的運用。在搜索引擎以縮略圖和片段化信息的方式提供作品的形式中②，實現(xiàn)了從原作品閱讀欣賞娛樂目的到旨在更好地服務(wù)于搜索引擎功能發(fā)揮的轉(zhuǎn)換；網(wǎng)絡(luò)游戲直播中主播以直播展示游戲操作方式的形式，實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)游戲吸引玩家付費互動為目的到直播展示游戲技巧為目的的轉(zhuǎn)換。因此，筆者認為在界定轉(zhuǎn)換性使用時，堅持內(nèi)容性轉(zhuǎn)換和目的性轉(zhuǎn)換兩類標準均具有重要意義。

2.2.2 “轉(zhuǎn)換性使用”的定量分析

必須清楚認識到“轉(zhuǎn)換性使用”是合理使用成立的充分而非必要條件，作品具有“轉(zhuǎn)換性”不一定構(gòu)成合理使用，還需要考慮其他要素。二次使用行為具有轉(zhuǎn)換性，這只是認定合理使用的起點，還需要對轉(zhuǎn)換性使用進行定量分析，二次使用行為達到哪種程度的轉(zhuǎn)換能構(gòu)成合理使用才是接下來要探討的問題。

“轉(zhuǎn)換性使用”是影響“四要素”中各個要素的權(quán)重。Campell案中法院認為“新作品的轉(zhuǎn)換性越強，其他因素的重要性就越小?！钡沁@一原則過于抽象，在司法實踐中難以把握，有必要采用更加具體可行的方法對“質(zhì)”與“量”進行準確衡量。可以借助競爭性替代和社會價值取向判斷的方法來解決。經(jīng)濟學(xué)上的替代關(guān)系是兩種商品可以互相替代來滿足同一種需求，一種商品的需求量上漲時，它的替代品需求量將會下降。例如，牛肉和豬肉就是這種替代關(guān)系。當(dāng)牛肉價格上漲需求量下降時，而豬肉的需求量就會增加。只有當(dāng)二次使用不構(gòu)成對原作品替代，不對原作品的市場造成影響時，轉(zhuǎn)換性使用行為才具有構(gòu)成合理使用的可能。在“上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司案”中，浙江新影年代文化傳播有限公司制作的電影《80后的獨立宣言》宣傳海報上使用了上海美術(shù)電影制片廠擁有著作權(quán)的“葫蘆娃”和“黑貓警長”，法院認為相關(guān)公眾對原作品的使用需求通常情況下不可能通過觀賞涉案電影海報就能得到滿足，從而放棄對“葫蘆娃”“黑貓警長”原片觀看的需求。因此，涉案海報中作為背景圖片引用“葫蘆娃”和“黑貓警長”美術(shù)作品不會產(chǎn)生替代性使用，亦不會影響權(quán)利人的正常使用。同樣，搜索引擎提供的原作品縮略圖和片段化瀏覽亦不會構(gòu)成對原作品的替代，可以構(gòu)成合理使用。這一判斷方法能很好地糾正以往法院一涉及商業(yè)性使用便排斥合理使用制度的錯誤判決，商業(yè)性使用只要符合規(guī)定仍有構(gòu)成合理使用的可能。在某些情況下，轉(zhuǎn)換性使用也可能會對原作市場產(chǎn)生一定影響，典型的是戲仿作品——滑稽作品。此時就還需要考慮公共利益的價值取向。如果使用方式越有助于實現(xiàn)公共利益，同時公共利益價值位階又是高于原作市場價值的，那么此時也有構(gòu)成合理使用的可能。另外，著作權(quán)的立法目的在于激發(fā)藝術(shù)創(chuàng)作的活力和進步，增加社會文明成果，在抗辯二次使用行為的合理性時必須考慮是否符合著作權(quán)的目標，激發(fā)創(chuàng)造性思維的同時又不會過度削弱對創(chuàng)造力的激勵。

在認定合理使用時，必須走出一個誤區(qū)，轉(zhuǎn)換性使用只是判定是否構(gòu)成合理使用的一個要素，不能一味地認定只要使用行為具備了轉(zhuǎn)換性就一律認定為合理使用，還需結(jié)合其他因素謹慎對待。

3 “轉(zhuǎn)換性使用”的本土化重塑

3.1 我國司法實踐的迫切需要

隨著科技發(fā)展傳播技術(shù)的提高，各類新技術(shù)環(huán)境下的二次使用方式層出不窮。特別是“用戶生成內(nèi)容”在互聯(lián)網(wǎng)時代成為常態(tài)，作為在已有作品基礎(chǔ)上在線創(chuàng)造和傳播作品的行為，其合法性成了司法實踐中的難題。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2022年6月，我國網(wǎng)絡(luò)視頻（含短視頻）用戶規(guī)模達9.95億；我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達7.16億。其中，電商直播用戶規(guī)模為4.69億，游戲直播的用戶規(guī)模為3.05億，真人秀直播的用戶規(guī)模為1.86億，演唱會直播的用戶規(guī)模為1.62億，體育直播的用戶規(guī)模為3.06億[12]。短視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲直播、文本挖掘等成為“用戶生成內(nèi)容”的主要模式，也滋生出許多司法難題。以短視頻為例，如“谷阿莫5分鐘帶你看完電影”等電影解說類、混剪類、評論類用戶生成內(nèi)容形式造成作者權(quán)利與公眾表達自由之間的緊張，或許可以采用轉(zhuǎn)換性使用的解釋路徑讓其在發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)用戶眾創(chuàng)優(yōu)勢的同時，借助合理使用無須經(jīng)過權(quán)利人許可的優(yōu)勢避免交易成本過高而引起的價值減損[13]。

3.2 本土化路徑之辯

如前所述，即使是新修訂的《著作權(quán)法》第二十四條看似是引入了“三步檢驗法”，但是卻將原“三步檢驗法”中的“在特殊情況下”界定為“在下列情況下”，與此同時法條下只列出了十二種合理使用情形和一種兜底條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，目前法律、行政法規(guī)尚無其余規(guī)定，在實際上仍然未改變合理使用認定規(guī)則的封閉性。所以當(dāng)前有些法院在裁判理由中會運用轉(zhuǎn)換性使用理論進行說理評析似有一些法官造法之嫌。那么又該如何引入轉(zhuǎn)換性使用理論呢？目前，一種做法是將轉(zhuǎn)換性使用意涵納入《著作權(quán)法》第二十四條第（二）項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。不過此種做法注定只是權(quán)宜之計，首先將限制和例外限定在作品中，排除了其他形式引用他人作品的情形。例如，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)在購買圖書的詳情頁內(nèi)復(fù)制并展示了所售圖書的部分內(nèi)容，此種形式只是為了讀者能了解圖書，更加便利讀者購買原作品，并不會對原作品市場價值產(chǎn)生損害，而通過評論說明類合理使用顯然無法囊括。再者，非介紹、評論或說明目的使用行為也被排除在外。例如，“我國的谷歌圖書館案”中，涉案網(wǎng)站采取片段化的提供方式目的在于為網(wǎng)絡(luò)用戶提供全面、豐富的圖書檢索信息，從而在更大范圍內(nèi)滿足網(wǎng)絡(luò)用戶對更多圖書相關(guān)信息的需求，此種行為已構(gòu)成對原作品的轉(zhuǎn)換性使用③。顯然，司法實踐將其界定為“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”實屬不妥。

基于上述原因，有必要尋求另外一種本土化的方法。鑒于《著作權(quán)法》的全新修訂，有必要對與之配套的《著作權(quán)法實施條例》也進行相應(yīng)的調(diào)整?？梢栽凇吨鳈?quán)法實施條例》中增加“轉(zhuǎn)換性使用”的規(guī)定，以一般條款加特定情形的立法模式進行。“二次使用行為給原作品增加了新表達、新意義或新功能，再結(jié)合《著作權(quán)法》第二十四條相關(guān)規(guī)定，符合條件的構(gòu)成合理使用?！绷信e兩類特定情形：一是為諷刺、批評或者滑稽模仿中使用他人受著作權(quán)法保護的作品；二是以提供公共信息檢索為目的使用他人受著作權(quán)法保護的作品。這樣一來，《著作權(quán)法實施條例》與《著作權(quán)法》第二十四條第（十三）項相互配合共同為“轉(zhuǎn)換性使用”理論在中國的運用提供了可靠依據(jù)，也為解決新技術(shù)環(huán)境下的各類使用行為找到了有效根據(jù)。

4 結(jié)論

“轉(zhuǎn)換性使用”為新技術(shù)環(huán)境下的各類二次使用行為定性提供了應(yīng)急性舉措，但是由于其終歸是“舶來品”，在中國沒有直接的法律適用依據(jù)，這樣的“拿來主義”最終會導(dǎo)致我國著作權(quán)合理使用制度適用的混亂。因此，有必要明確“轉(zhuǎn)換性使用”的基本內(nèi)涵，在我國原有合理使用制度的模式下增加“轉(zhuǎn)換性使用”的法定情形，以增強合理使用的可預(yù)期性。在確保知識庫的貢獻者獲得公平的勞動回報的同時，也能保護公眾的接觸自由和表達自由，最終達到促進社會文化繁榮的目的。

注釋：

①“王某與北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司侵犯著作權(quán)糾紛案”“上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”“陳某某與虎撲（上海）文化傳播股份有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”等，法院在裁判理由部分均有關(guān)于“轉(zhuǎn)換性使用”的認定和論述。

②參見胡恩泰、北京奇虎科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（2022）皖民初125號，陳英紅與虎撲（上海）文化傳播有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（2021）滬民申805號。

③參見“王某與北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司侵犯著作權(quán)糾紛案”北京市第一中級人民法院（2011）一中初字第1321號。