鄒子銘

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院,江蘇 蘇州 215006)

一、問題的提出

自2019年新冠肺炎疫情爆發(fā)肇始,人們自由通行權(quán)利受到相對限制,“健康碼”便成為人們是否可以自由活動的準(zhǔn)則。值得肯定的是,健康碼在防控疫情攻堅戰(zhàn)中起著不可代替的作用,有效地統(tǒng)籌協(xié)調(diào)了封閉管理造成的經(jīng)濟(jì)下行與復(fù)工復(fù)產(chǎn)、公共利益與個人自由之間的關(guān)系,是現(xiàn)代治理邁向智慧化、現(xiàn)代化、信息化的轉(zhuǎn)向,是數(shù)字時代政府運用數(shù)字治理社會和抗擊疫情的典范。實踐證明,“健康碼”在合法收集個人信息的同時,能相對準(zhǔn)確地劃定持有者行動自由的限度。另外,數(shù)字防疫恰恰順應(yīng)了黨的十九大報告所提出的“建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國、數(shù)字中國、智慧社會”[1]之要求,是智慧國家建設(shè)的一大邁進(jìn)。

然而,由于處于“疫情防控大于一切”的布局下,個人信息的收集難以避免被公權(quán)力濫用的侵噬?！霸诖髷?shù)據(jù)促成政府大轉(zhuǎn)型的當(dāng)下,政府將基于職權(quán)或外部因素更加頻繁地向公民主動收集數(shù)據(jù),處于數(shù)據(jù)前端的公民的知情同意卻往往難以實現(xiàn)”[2](P33)。以“河南紅碼事件”為例,從低風(fēng)險地區(qū)赴豫或豫內(nèi)近一萬四千余人被無故賦予“紅碼”;有些來自外省的儲戶由于“紅碼狀態(tài)”無法返回住所地,而不得不被迫簽下一份“保證書”。從宏觀角度上看,顯然,這是偏仄“一切都為防疫讓步、疫情防控大于一切”的理念而陷入忽視個人信息保護(hù)的泥淖;從微觀角度上看,這是有違健康碼防疫目的之公權(quán)濫用的表征。即便諸如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》①《突發(fā)事件應(yīng)對法》②《傳染病防治法》③以及《民法典》④均為強(qiáng)制性收集個人信息背書,但鑒于一方面突發(fā)性事件時間短等特點而不得不適當(dāng)擺脫緩慢的法律;另一方面,為了維護(hù)價值位階較高的公共利益,在此基礎(chǔ)上行政權(quán)力便進(jìn)一步擴(kuò)大,進(jìn)而加劇“法外行政”的風(fēng)險。不幸的是,“河南紅碼事件”乃是突破疫情防控目的之公權(quán)力濫用的“典范”,信息保護(hù)價值搖搖欲墜?！半[私危機(jī)”被認(rèn)為是風(fēng)險社會中的另一大風(fēng)險[3]。學(xué)者David Lyon認(rèn)為,人們對“申報信息”的默許意味著“監(jiān)視文化”的不斷膨脹,并進(jìn)一步縱容公權(quán)力滲透入公民日常生活中,形成“柔性的監(jiān)視的社會”[4]?！昂幽霞t碼事件”背后反映出來的個人信息泄漏、政府權(quán)力膨脹等問題值得深思?！敖】荡a是疫情防控倒逼出的數(shù)據(jù)化創(chuàng)新工具,其中所涉及的個人信息利用均在防疫的特定領(lǐng)域下進(jìn)行”[5](P112),反觀“河南紅碼事件”卻是突破疫情防控框架的公權(quán)力濫用及個體權(quán)益遭到損害的反法秩序的表現(xiàn)。那么,自愿收集甚至是強(qiáng)制性收集個人信息的同時,如何保護(hù)好個人信息不外泄或非用于疫情防控以外的其他目的、防止“健康碼”成為公權(quán)力濫用侵害個體權(quán)益的劊子手,便成為了數(shù)字時代個人信息保護(hù)的一大重點議題。

二、健康碼蘊(yùn)含的三維風(fēng)險分析

(一)“公私合作”帶來的“監(jiān)管俘獲”風(fēng)險

鑒于疫情防控存在難度高、跨度大等特點,僅憑公權(quán)力一家不但無法實現(xiàn)精準(zhǔn)防疫,更有可能造成權(quán)力膨脹的逆向后果。囿于政府權(quán)力有限以及資源不足的弊端,加之互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)享有平臺廣、技術(shù)成熟等優(yōu)勢,政府權(quán)力不得不尋求“合作者”以實現(xiàn)最低成本達(dá)成最大的抗疫成效。如此一來,“監(jiān)管俘獲”風(fēng)險便會發(fā)生。所謂“監(jiān)管俘獲”,是指被支配者與主導(dǎo)者合作時,成本的付出一旦小于收益的回報,前者難以避免私益的誘惑而“凌駕”后者[6]。國外學(xué)者梅爾、諾爾以及國內(nèi)學(xué)者方興東教授和嚴(yán)峰教授將“監(jiān)管俘獲”進(jìn)一步細(xì)分為“主動式俘獲”和“被動式俘獲”[7]。當(dāng)滿足支配者自身資源能力缺乏的條件時,不得不尋求其他力量的援助;將公權(quán)力的一部分讓渡于私權(quán),從而形成“被動式監(jiān)管俘獲”。

一旦疫情防控從應(yīng)急化向常態(tài)化轉(zhuǎn)向,也就意味著私權(quán)利不再如同處理突發(fā)事件那般所形成的成本大于收益,反之,收益伴隨著常態(tài)化的轉(zhuǎn)向必然大于成本投入。因此,私權(quán)利將其收集的個人信息用于非疫情防控領(lǐng)域的概率可能性便大大增加。私權(quán)并不具有公權(quán)那般以公利為核心目的,一旦受到利潤的誘惑和資本分配的影響,極易加劇個人信息泄露的風(fēng)險概率。不得不承認(rèn),“被動式監(jiān)管俘獲”在當(dāng)下及將來將成為權(quán)力變遷的主流趨勢。在資本的進(jìn)一步驅(qū)使下,私權(quán)難以“明哲保身”,就此產(chǎn)生信息獲取主體資格、信息儲存期限和信息刪除等問題,便成為當(dāng)下數(shù)字時代個人信息保護(hù)的一大風(fēng)險。即使國家相關(guān)部門陸續(xù)出臺了諸多疫情防控下數(shù)據(jù)保護(hù)的規(guī)范性文件,但囿于存在零散性、不透明性、制裁力度弱等缺陷,對信息保護(hù)的作用亦微乎其微。

數(shù)字抗疫并不意味著忽視其中的信息保護(hù)問題?！皵?shù)字社會,誰掌握了數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)的使用規(guī)則,誰就擁有了相應(yīng)的權(quán)力”[8](P58)。“河南紅碼事件”相關(guān)工作人員未經(jīng)授權(quán)擅自人工賦予紅碼,不但違反了相關(guān)法律法規(guī),而且變相阻礙了其人身自由。這是對“健康碼”公信力的減損,若不對此“以儆效尤”,勢必將造成不可逆轉(zhuǎn)的健康碼秩序失控的結(jié)局。

(二)不合疫情防控目的的濫用風(fēng)險

毫無疑問,健康碼運用的目的當(dāng)然在于疫情防控,保護(hù)國民生命健康安全。這不僅是健康碼之正當(dāng)性的根基,亦是其存續(xù)性的圭臬所在。一旦健康碼脫離防疫目的,勢必遭受公民排斥與唾棄。不幸的是,健康碼并不是猶如想象那般均圍繞著疫情防控這一目的運行。例如,杭州“變色碼”在健康碼基礎(chǔ)上對信息主體的日常生活相關(guān)因素進(jìn)行考量,從而判斷出不同的健康狀況從而匹配相應(yīng)顏色的碼;蘇州“文明碼”通過“垃圾分類、文明用餐、文明禮讓”等指數(shù)判斷信息主體的文明程度。再如,鄭州市政法委副書記馮某等多人未經(jīng)授權(quán)擅自手動賦紅碼予低風(fēng)險來豫維權(quán)的公民,嚴(yán)重?fù)p害正常的疫情防控秩序;此次鬧劇對全國各地疫情防控中公權(quán)利的濫用敲響了警鐘,這不僅削弱了政府公信力,而且褻瀆了個人信息保護(hù)的價值。

自防疫從應(yīng)急化向常態(tài)化轉(zhuǎn)變以來,健康碼的目的——防控疫情——出現(xiàn)偏差。我們不得不反思“健康碼使命”這一問題;尤其是在信息傳播飛快的數(shù)字?jǐn)?shù)代,侵噬個人信息的漏洞進(jìn)一步放大,“從‘健康碼’到‘文明碼’,清晰地體現(xiàn)出數(shù)字異化”[8](P63);從疫情防控到權(quán)力濫用,清晰地體現(xiàn)出公權(quán)力不當(dāng)膨脹。正如學(xué)者所說:“當(dāng)疫情危機(jī)結(jié)束后,公權(quán)和私權(quán)仍動用專業(yè)技術(shù)監(jiān)管著普羅大眾,人們會愈發(fā)感到疲憊,逐漸開始對生活過的城市或國家失去信心?！盵9]健康碼必須牢牢圍繞疫情防控這一目的不動搖,處置個人信息完全脫離疫情防控目的及信息保護(hù)框架,不論正當(dāng)與否均與規(guī)范性文件的立法目的相悖。智慧化、數(shù)字化的社會治理和抗疫模式面對目的異化的風(fēng)險不容小覷;權(quán)力重組的趨勢勢不可擋,抗疫時代健康碼不合目的使用值得警惕。

(三)“公利優(yōu)位觀”的長期影響致使法律基本原則被擱置的風(fēng)險

長期以來,法律首當(dāng)其沖將公共利益作為第一順位考量,其次才為個人利益。當(dāng)然,這乃是由于國情民意所決定,均是政治環(huán)境背景的產(chǎn)物。需要指出,私權(quán)與公權(quán)的沖突——限制公權(quán)——乃是永恒不變的主題?！肮怖妗边@一術(shù)語本具有的抽象性、籠統(tǒng)性和概括性意味著權(quán)力的擴(kuò)張性、膨脹性和無限性?！肮病币辉~在學(xué)界討論的轟轟烈烈,也并未最終形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),遑論“利益”為何。“公共利益”具有非同尋常的兩面性,恰當(dāng)運用有助于社會安穩(wěn);過度濫用勢必造成法秩序混亂。正如學(xué)者所言:“公共利益的飄忽不定指向著不特定的主體,伴隨著時空、語境的變化,具體內(nèi)容亦會發(fā)生改變,具有強(qiáng)烈的不穩(wěn)定性,因此公共利益極易成為國家機(jī)關(guān)追求私利(自利)行為的‘便車’。”[10](P22-23)

國內(nèi)外規(guī)范性文件⑤均一致認(rèn)為,“公共衛(wèi)生安全”是人類現(xiàn)階段的重要發(fā)展目標(biāo)之一。然而,公共利益優(yōu)位并不是絕對的:一方面,并不是在所有情況下公利均優(yōu)先于私利;另一方面,在特定公利優(yōu)于私利的場合下,所采取的手段亦須恰當(dāng)。由于我國長期受“公利優(yōu)位觀”的鉗制,私利往往受到不正當(dāng)?shù)膲浩?疫情防控下個人信息保護(hù)涵攝的知情同意原則、比例原則、最小必要(夠用)原則卻往往被擱置。

首先,《民法典》《個人信息保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等均將知情同意作為處理公民個人信息的一般原則,但在突發(fā)公共衛(wèi)生事件場合下,這一原則游離于法律框架范圍以外。退一步而言,即便承認(rèn)為了迅速高效地應(yīng)對防疫工作,每一次健康碼填報、信息流調(diào)均須獲得同意確實完全不可能實現(xiàn),但知情權(quán)仍被虛置。另外,算法規(guī)則等其他事項并不明晰,甚至還出現(xiàn)了人為“暗箱賦碼”的“荒唐之作”。無獨有偶,信息處理的最小必要(夠用)原則亦被擱置。所謂最小必要,是指“數(shù)據(jù)控制者所處理的信息僅限于為實現(xiàn)特定目的所必要的個人信息,并且在目的實現(xiàn)后刪除所涉信息”[5](P113)。防疫工作中,公民所需填報的個人信息包括但不限于與防疫有關(guān)的信息,而且還包括與疫情防控?zé)o關(guān)的其他個人信息?！皞€人信息數(shù)據(jù)的過度采集,不僅與疫情防控保障公民生命健康權(quán)之公共利益不符,與合目的性原則圓鑿方枘,并使得個人生活悉數(shù)暴露于國家的持續(xù)監(jiān)控之下,這無疑對個人隱私和自由構(gòu)成了重大威脅”[11]。

三、防范健康碼運用風(fēng)險的對策建構(gòu)

(一)明晰“公私合作”性質(zhì)及加強(qiáng)追責(zé)機(jī)制

目前,健康碼運用存在失控風(fēng)險乃是由于,一方面,囿于防疫工作成本高、工作量大等難題,處理個人信息不得不施行“權(quán)力重組”的“公私合作”模式;然而,公私兩域往往具有不同的目的和歸宿,這就極易陷入“目的失衡”的泥淖之中。另一方面,遑論在“公私合作”模式之下,公權(quán)力不可能完全局限于防疫目的內(nèi)支配個人信息,私權(quán)利保護(hù)亦不可能完全排除公權(quán)利的支配與控制。

欲規(guī)避“監(jiān)管俘獲”之風(fēng)險,首當(dāng)其沖應(yīng)明晰公權(quán)與私權(quán)合作的性質(zhì)。在德國,“公私合作”被認(rèn)為是行政合同范疇;在美國,“公私伙伴關(guān)系是指公共機(jī)構(gòu)與私人部門實體之間的一個契約協(xié)議,它理應(yīng)屬民事法律調(diào)整范疇”[12]。筆者建議,“公私合作”應(yīng)視為行政合同。第一,行政合同的相關(guān)內(nèi)容必須清晰界定:合同事項、目的,權(quán)力范圍的內(nèi)涵及外延、期限、后續(xù)事項,懲罰性責(zé)任等。第二,引入監(jiān)督機(jī)構(gòu)。一方面,囿于私權(quán)利目的不純,極易脫離防疫目的而走向私利的“深淵”;另一方面,公權(quán)亦存在“同流合污”的風(fēng)險,極易演化為權(quán)力腐敗的病灶。那么,引入第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)必然正當(dāng)合理。第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)必須是具有同等或類似資質(zhì)的技術(shù)主體;監(jiān)督的對象主要在于健康碼運用是否超出防疫目的;一旦個人信息處置脫離防疫目的,監(jiān)督主體可以緊急叫?；蛏蠄笊霞売嘘P(guān)部門處理。第三,限制權(quán)能?；谝怨珯?quán)力為主導(dǎo)的“公私合作”模式在防疫工作中起著無法比擬的作用,同時也意味著個體權(quán)益受到行政權(quán)膨脹的威脅。一方面,“公私合作”須恪守《個人信息保護(hù)法》第9條、第10條、第20條以及《傳染病防治法》第12條等規(guī)定。行政機(jī)關(guān)與被授權(quán)單位應(yīng)細(xì)化分工,明確義務(wù),共擔(dān)責(zé)任。另一方面,處置個人信息必須緊緊圍繞防疫這一目的,并且防疫目的須與現(xiàn)實利益相當(dāng),不可超出相當(dāng)范圍。

其次,應(yīng)完善濫用健康碼的追責(zé)機(jī)制,形成敢于追責(zé)、勇于追責(zé)、不怕追責(zé)的問責(zé)氛圍。值得慶幸的是,“河南紅碼事件”相關(guān)責(zé)任人員已承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任;但是,追責(zé)力度仍待以加強(qiáng)。從刑事角度分析,入豫維權(quán)的公民完全符合相關(guān)防疫政策,相關(guān)人員擅自賦予紅碼使其并非滿足構(gòu)成違法或犯罪前提下限制自由的正當(dāng)性,顯然,這與非法拘禁罪別無二致。此外,《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》第2條第7項規(guī)定,疫情防控人員在防疫工作中濫用職權(quán)或玩忽職守,可以以玩忽職守罪或濫用職權(quán)罪定罪處罰?！昂幽霞t碼事件”造成惡劣的社會影響,造成維權(quán)人員的權(quán)益不合法不正當(dāng)?shù)臏p損,應(yīng)當(dāng)以違反刑事規(guī)范條文追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

(二)將比例原則貫穿健康碼各個方面

隨著全球各國法律不斷完善與發(fā)展,比例原則成為“法律帝國的基本原則”[13]?！氨壤瓌t以限制國家權(quán)力為根基,貫通人權(quán)保障、正義、理性的現(xiàn)代公法理念,成為公權(quán)力行使之合理性審查的基本原則”[5](P117)。尤其是在當(dāng)今數(shù)字治理時代,相較于傳統(tǒng)“賦權(quán)——維權(quán)”的行政模式,合乎比例的行為控制模式更足以防止數(shù)據(jù)信息損害帶來的負(fù)面影響[14]。處理個人信息時必須符合《民法典》第1035和1036條之規(guī)定,即便法條規(guī)定了相應(yīng)豁免理由,仍須恪守“目的限定”和“比例原則”禁止擴(kuò)張性適用[15]。

社會行為論認(rèn)為,衡量政府行為對社會是否能夠產(chǎn)生積極效果主要通過行為手段、行為目的以及附隨后果三個維度進(jìn)行比較,只要缺失“手段——目的——結(jié)果”中的任何一個環(huán)節(jié)抑或是無法得到價值證成,那么這種行為決策便是非理性的[16]。社會行為論在我國多部規(guī)范性文件中均得到體現(xiàn)⑥,但在健康碼運用場合卻常常被遺忘。筆者認(rèn)為,為了實現(xiàn)公利與私益動態(tài)平衡的健康碼運用,劃分公權(quán)力的邊界和取舍私權(quán)益的范圍須恪守以下三個界限:(1)行政手段與欲達(dá)成目的的聯(lián)系必須相當(dāng);(2)是否為損害最小的行政手段;(3)損害成本與實現(xiàn)利益的閾值均衡。

首先,目的須為合法且相當(dāng)?！秱€人信息保護(hù)法》第6條規(guī)定,處理個人信息應(yīng)與處理目的直接相關(guān)并采取影響最小的方式。詳言之,處置個人信息必須與實現(xiàn)利益有直接關(guān)系,“同時必須限制間接性、概括性目的或存留性目的”[17]。合法且相當(dāng)二者缺一不可:其一,該目的非為不法。目的合法主要有以大陸法系為代表的法內(nèi)型和以英美法系為代表的目的限制型兩種[2](P37)。法內(nèi)型認(rèn)為行政行為符合法律法規(guī)即可;目的限制型認(rèn)為行政行為的實施必須是為了實質(zhì)公利的實現(xiàn)。筆者認(rèn)為,目的非為不法以法內(nèi)型為標(biāo)準(zhǔn)即可。這乃是由于,第一,若以限制型為標(biāo)準(zhǔn),那么如何理解“實質(zhì)公共利益”又是一大難題;“公共利益”本具有的抽象性、模糊性和籠統(tǒng)性決定著解釋的高難度性、隨機(jī)性和彈力性。即便有學(xué)者認(rèn)為,添加“實質(zhì)”一詞便于限縮理解“公共利益”,“實質(zhì)公共利益”將排除諸多以公利為噱頭而侵犯權(quán)利的不合目的行為[10](P25);但該觀點無非在于以嚴(yán)格審查手段對目的相當(dāng)進(jìn)行評判,反而將加劇法律滯后性的矯枉過正效果。第二,數(shù)字治理模式具有高度流通性和附屬性,也就是說,其隨著社會背景的需求而呈現(xiàn)出不同的供給。若以單一的目的限制型延展看來,一旦社會治理需求迭代更新,那么勢必將產(chǎn)生限制治理的反向效果。其二,手段與目的須具有事實上的因果聯(lián)系;是指撇開其他一切因素單純地從事實真相的角度考察手段與目的之間是否存在必要關(guān)聯(lián)。學(xué)者westin認(rèn)為,政府收集的公民個人信息不得用于其他目的或流轉(zhuǎn),而只能用于特定目的[18]。以“河南紅碼事件”為例,賦碼目的并非疫情防控,而是某種不為人知的“私利”,手段與目的并不存在事實上的必要關(guān)聯(lián);因此,賦碼行為與現(xiàn)實目的并不相當(dāng)。

其次,數(shù)據(jù)治理中的損害最小迥異于傳統(tǒng)最小損害原則所主張的比較取小法,只要治理主體盡到止損義務(wù)即可。有學(xué)者認(rèn)為,從其他手段中考察健康碼運用是否為其中侵犯閾值最小以及手段自身考量損害是否最小化[19]。此觀點值得商榷。鑒于數(shù)據(jù)治理模式多元性特點,數(shù)據(jù)治理模式隨著時代的改變而異變;治理主體對于所選擇的治理模式是否為當(dāng)前或未來一段時間內(nèi)為侵害最小的舉證相當(dāng)困難。從另一個角度上看,若非要窮盡一切手段證成最小損害,也就意味著回溯至“實質(zhì)公共利益”的窠臼。對此,筆者建議,應(yīng)以治理主體的主觀心態(tài)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)即可:(1)不具有任何損害信息主體利益的主觀故意;(2)造成損害后,及時采取措施將損害降低至最低值。

最后,閾值均衡指法律追求某種社會狀態(tài)的過程中而對個體行為和社會關(guān)系所作出的整合,以最大限度地平衡各方利益間的沖突[20]。易言之,判斷目的價值與損害輕重的比例相當(dāng)與否,即便存在一定不對等,只要在非失衡下能夠促使社會效益提升的,那么便滿足均衡性。均衡性原則建立在假定手段具有侵害性的場景下,為現(xiàn)實場合提供規(guī)范指引。毫無疑問,只要脫離保護(hù)國民生命健康安全這一目的,任何手段均具有減損性。當(dāng)然,減損可以分為較強(qiáng)、適中和較弱三個層次。當(dāng)疫情防控進(jìn)入常態(tài)化時,在低風(fēng)險地進(jìn)入大小型場持有24或48小時核酸陰性報告的,該手段減損性較強(qiáng),不符合均衡性原則。以山東臨沭縣“核酸大比武”為例,現(xiàn)實利益并不是為了阻斷客觀存在的疫情,其要求全縣人員參加核酸檢測具有較強(qiáng)的減損性,因此損害成本與現(xiàn)實利益并不均衡。當(dāng)個人信息收集為了防疫常態(tài)化需要,該手段的減損性適中;一般情況下只要手段合法且正當(dāng)方可滿足均衡性原則。當(dāng)防疫緊急化時,要求公民定時定期“驗核酸”、轉(zhuǎn)運隔離或入戶消殺等手段的減損性較強(qiáng),但這并不意味著違反均衡性原則,乃是由于“所承載的公共利益目的足夠沉重,足以與行為造成的法益損失形成平衡”[2](P38)。

(三)健康碼運用的法治化建構(gòu)

第一,優(yōu)化知情同意原則。毫無疑問,健康碼運用顯然是處置公民個人信息的活動,理應(yīng)獲得信息主體的授權(quán)。但由于緊急狀態(tài)之需要,知情同意原則迥異于傳統(tǒng)那般具有特殊性?！爸橥庖?guī)則意在保障信息主體在其個人信息被收集、使用和轉(zhuǎn)讓時,有權(quán)知曉相關(guān)數(shù)據(jù)活動覆蓋的個人信息范圍、目的等,并決定是否同意”[21]。知情同意原則由“知情”與“同意”構(gòu)成;在只強(qiáng)調(diào)同意的場合下,知情便成為同意的隱藏條件;在只強(qiáng)調(diào)知情的場合下,同意往往作為強(qiáng)制性規(guī)定而存在。即便諸多規(guī)范性文件為緊急狀態(tài)下處置個人信息無需征得主體同意背書,但卻往往陷入虛置知情原則的泥淖。《個人信息保護(hù)法》第14條規(guī)定了處置個人信息應(yīng)獲得信息主體的同意和例外規(guī)定,以及處理目的、方式和種類發(fā)生變更時應(yīng)重新獲得同意。

有鑒于此,筆者建議應(yīng)以寬松的同意原則和嚴(yán)格的知情原則為準(zhǔn)。這乃是由于:

第一,若以嚴(yán)格同意原則為主,那么行政機(jī)關(guān)在各類防疫活動中涉及收集公民個人信息的均須經(jīng)過信息主體同意,那些不同意處置的信息主體一旦其出現(xiàn)感染狀況,勢必將對統(tǒng)一有序、連貫一致的防疫工作大打折扣。因此,不論是應(yīng)急化抑或常態(tài)化的防疫工作中,均應(yīng)貫徹寬松的同意原則。第二,嚴(yán)格知情原則并不會為防疫工作帶來負(fù)面影響。嚴(yán)格的知情原則內(nèi)核在于處理個人信息的手段、目的等均須告知信息主體,使其清晰明了地知曉相應(yīng)情況?！秱€人信息保護(hù)法》第17條規(guī)定了知情原則的適用,遵守知情原則不僅符合第17條規(guī)定,而且有助于公民對信息處理者形成必要的監(jiān)督與約束[22]。如此一來,既有利于化解防疫工作擱置知情同意原則的風(fēng)險,強(qiáng)化了對知情權(quán)的保障;并且亦避免了嚴(yán)格同意原則適得其反的結(jié)果。

第二,建立健康碼運用中個人信息處置的影響評估制度?！跋噍^于傳統(tǒng)緊急狀態(tài)而言,數(shù)字治理時代的緊急狀態(tài)的利益法益恢復(fù)顯得尤為困難”[23],那么在法益侵害前構(gòu)建健康碼算法影響評估制度便更為正當(dāng)且必要。首先,在評估時間方面,應(yīng)采用“動態(tài)評估方案”,也即伴隨著疫情防控的急迫性而變化。易言之,防控愈緊迫的,評估周期性應(yīng)愈頻繁;防控愈常態(tài)的,評估周期可以適當(dāng)緩和。其次,在評估內(nèi)容方面,應(yīng)側(cè)重于個人信息權(quán)、隱私權(quán)、自由權(quán)影響程度的評估。最后,在評估報告方面,算法追蹤機(jī)制對公民權(quán)益造成的影響應(yīng)采用行政強(qiáng)制披露制度,及時告知社會公眾以便接受監(jiān)督;影響較大但滿足實施充要條件的,應(yīng)建立相對應(yīng)的救濟(jì)措施;影響較大且沒有必要實施的,則不宜施行。

第三,建立算法解釋制度。“透明度和信息告知義務(wù)對個人權(quán)利和自由的內(nèi)在價值在于限制信息的不對稱,并向個人展示其數(shù)據(jù)處理情況,這對于人們在信息自決權(quán)意義上的數(shù)據(jù)保護(hù)權(quán),維護(hù)個人自治、建立反歧視意識尤為重要”[24]。由于算法以智能系統(tǒng)加工為機(jī)制,它存在一種“暗箱性”,即社會公眾無法知悉其中的原理所在。健康碼作為算法機(jī)制的一種,亦無法避免“暗箱性”。鑒于行政法中的正當(dāng)程序原則,不論是人為賦碼抑或是智能賦碼,均負(fù)有告知相對人及說明理由的義務(wù)。然而,“河南紅碼事件”相關(guān)人員不僅違反了正當(dāng)程序原則,而且剝奪了公民的知情權(quán)。有鑒于此,在人為賦碼中引入算法解釋方為解決“暗箱操作”的權(quán)宜之計;透明的政府決策有利于在社會中營造一種信任的氣氛,從而使公民接受算法的結(jié)果[25]。該解釋模式作為一種事后解釋,主要針對人為賦碼的原因、理由等信息進(jìn)行解釋,一旦解釋超出疫情防控目的的,那么即可認(rèn)定該解釋不成立,人為賦碼不具備正當(dāng)性。如此一來,一方面限制了公權(quán)力的越位濫用,避免了算法侵害人權(quán)的恣意;另一方面,保障了公民對算法機(jī)制內(nèi)在結(jié)構(gòu)的知情權(quán),提高公民對健康碼的信任度和遵從度。

四、結(jié)語

健康碼作為我國抗擊新冠疫情的特色產(chǎn)物,已經(jīng)被世界各國廣泛借鑒和高度認(rèn)可。健康碼作為數(shù)字治理的典型代表,意味著我國已步入數(shù)字治理社會的模式。無論是應(yīng)急化防疫抑或常態(tài)化防疫,健康碼均起著至關(guān)重要的作用。就目前而言,我國防疫工作已進(jìn)入常態(tài)化階段,處置個人信息不再具有緊迫性,減損人權(quán)恣意的風(fēng)險亦進(jìn)一步下降;因此,更應(yīng)恪守法律原則和遵循法律規(guī)則的框架下收集和處置公民個人信息。健康碼之所以能夠被公民高度認(rèn)可和廣泛遵守,乃是由于公民對于公權(quán)力的信任。

遺憾的是,“河南紅碼事件”作為疫情防控下公權(quán)力濫用的代表,對健康碼的信用和穩(wěn)健的防疫秩序造成了一定的沖擊。健康碼在當(dāng)下及未來一段時間內(nèi)必將長期存在,個人信息的收集和處置如何決定著健康碼存續(xù)的正當(dāng)與否;用之有當(dāng),勢必對疫情防控工作有所裨益;用之不當(dāng),必然演化為肆意侵害個體權(quán)益的暴力工具。對此,明晰授權(quán)性質(zhì)及加強(qiáng)追責(zé)力度、貫徹落實比例原則以及建立健康碼法治體制方為權(quán)宜之計。如此一來,疫情防控下的公利大局觀與個人信息保護(hù)的本位觀之二元動態(tài)價值平衡得以形成。

注釋：

①參見《中華人民共和國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第40條。

②參見《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第37、38條。

③參見《中華人民共和國傳染病防治法》第12條。

④參見《中華人民共和國民法典》第1036條。

⑤參見《世界衛(wèi)生組織組織法》宣言部分;《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第35條:“基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)主要提供預(yù)防、保健、健康教育、疾病管理,為居民建立健康檔案,常見病、多發(fā)病的診療以及部分疾病的康復(fù)、護(hù)理,接受醫(yī)院轉(zhuǎn)診患者,向醫(yī)院轉(zhuǎn)診患者超出自身服務(wù)能力的患者等基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)。

⑥《民法典》第1035條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第29條、《個人信息保護(hù)法》第第5條均體現(xiàn)“合法、正當(dāng)、必要”原則。