王 杰（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、比例原則“引入”

源起于警察行政法領(lǐng)域的比例原則如今已幾乎成為行政法的“帝王條款”，有學(xué)者甚至認(rèn)為該原則應(yīng)當(dāng)上升為一項(xiàng)憲法原則，①參見門中敬：《比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角》，載《法學(xué)論壇》2014年第5 期；范進(jìn)學(xué)：《論憲法比例原則》，載《比較法研究》2018 年第5 期。并逐漸運(yùn)用于刑法、訴訟法、民商法等領(lǐng)域。當(dāng)前，刑法學(xué)界主張引入比例原則的觀點(diǎn)幾乎占據(jù)主流，認(rèn)為不必將比例原則引入刑法的觀點(diǎn)目前處于弱勢(shì)地位?？墒牵耙搿蹦骋皇挛锏倪壿嬊疤崾窃撌挛锉緛聿淮嬖?，反之，如果刑法中早已存在比例原則，那么比例原則“入刑”就是一個(gè)偽問題。[1]筆者認(rèn)為，雖然比例原則不能等同于某一具體的刑法基本原則，但通過對(duì)刑法基本原則的系統(tǒng)性解讀可以發(fā)現(xiàn)，即便是填充目的正當(dāng)性的比例原則，其各項(xiàng)內(nèi)容也已經(jīng)包含于刑法基本原則中，具有民主主義、尊重人權(quán)主義等思想基礎(chǔ)的刑法基本原則具有檢視刑事立法與促進(jìn)刑法解釋的雙重功能，刑法沒有必要引入比例原則。

二、比例原則與刑法基本原則的關(guān)系

比例原則原本只包含適當(dāng)性、必要性、相稱性三項(xiàng)子原則，但是，人們逐漸意識(shí)到比例原則的三階內(nèi)容欠缺目的正當(dāng)性審查，經(jīng)過補(bǔ)充與完善，現(xiàn)今的比例原則是建立在目的正當(dāng)性審查基礎(chǔ)上的四階比例原則，即目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—相稱性。[2]

（一）比例原則于刑法基本原則中的投影

1.目的正當(dāng)性——法益保護(hù)原則

目的正當(dāng)性原則對(duì)應(yīng)于刑法目的的正當(dāng)性，即法益保護(hù)原則。目的正當(dāng)性要求公權(quán)力行為必須出于正當(dāng)?shù)哪康?，[2]目的正當(dāng)性是合理性與合法性的前提，也是手段正當(dāng)性的必要條件，“只有目的正當(dāng)，才能產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男袨?；如果作為起點(diǎn)的目的不正當(dāng)，追求此目的而設(shè)置的手段也自然不具有正當(dāng)性?！盵3]正當(dāng)性是正義的要求，“它所關(guān)注的是法律是否具有正當(dāng)性，講究的是人們認(rèn)識(shí)與實(shí)踐活動(dòng)的‘合目的性’”[4]，而目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的。[5]因此，目的在立法之前就已經(jīng)存在，是先于實(shí)定法的事物，目的正當(dāng)與否直接影響著立法的正當(dāng)性，正因如此，立法目的具有檢視立法正當(dāng)性的功能。只有目的正當(dāng)，立法才可能正當(dāng)，若立法目的缺乏正當(dāng)性，則具體的立法內(nèi)容不可能正當(dāng)。反過來看，如果具體的法律規(guī)范無法充分實(shí)現(xiàn)法律目的，那么該規(guī)范就是有瑕疵的，只有充分實(shí)現(xiàn)或幫助實(shí)現(xiàn)立法目的的法律規(guī)范才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

目的也是刑法的創(chuàng)造者，[6]刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益并通過規(guī)范展現(xiàn)出來，法益保護(hù)的正當(dāng)性指導(dǎo)并檢驗(yàn)著刑法的制定與運(yùn)行。刑事立法具有目的并不意味著刑事立法是合理的，而且目的本身必須是正當(dāng)?shù)?，刑事立法的正?dāng)性就在于其法益保護(hù)目的的正當(dāng)性。法益是法所保護(hù)的利益，利益因?yàn)橛辛朔ǖ谋Ｗo(hù)才上升為法益。①刑法中所講的法益具有一定的門檻，是建立在其他部門法基礎(chǔ)之上的，只有其他部門法不能規(guī)制相應(yīng)的法益侵害行為時(shí)，該種被侵害的法益才達(dá)到刑法所保護(hù)法益的程度。并不是任何利益都可以成為法益，法益有民主主義基礎(chǔ)，一方面，某種利益能否上升為法益并不由公民個(gè)人決定，只有為個(gè)人所需要的某種利益為絕大多數(shù)人認(rèn)可并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由刑法保護(hù)時(shí)，該種利益才可能上升為刑法法益。如在重慶萬州區(qū)公交墜江事故的刺激下，社會(huì)蔓延著一種對(duì)公共交通安全的巨大憂慮，每個(gè)人都不希望成為妨害安全駕駛行為的受害者，立法者通過立法回應(yīng)社會(huì)公眾的期待，因而妨害安全駕駛罪這一立法是得到廣大民眾認(rèn)同的。另一方面，立法者不可能隨心所欲地設(shè)定刑法規(guī)范，“一個(gè)現(xiàn)代的立法者，即便他在民主性上是合法的，也不容許因其不喜歡某種事物而因此予以刑罰威脅?！盵7]立法者制定刑法規(guī)范，不是為了懲罰而懲罰，也不是為了禁止而禁止，而是出于保護(hù)一定利益的考慮，[8]某種行為能否犯罪化或出罪化必須得到廣大民眾的認(rèn)同并經(jīng)得起實(shí)踐與時(shí)代的檢驗(yàn)，某種行為出入罪是否合理、處罰是否合理必然要順應(yīng)時(shí)代的變化，其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就是“利益”的正當(dāng)性。也有學(xué)者認(rèn)為，刑法的目的并非是保護(hù)法益，而是維護(hù)規(guī)范的效力。雅各布斯認(rèn)為，“刑法保障的是規(guī)范的適用，而不是法益的保護(hù)，”對(duì)規(guī)范同一性的保障、對(duì)憲法和社會(huì)的保障是刑法所要達(dá)到的效果，社會(huì)的構(gòu)成也是通過規(guī)范實(shí)現(xiàn)的。[9]馮軍教授認(rèn)為，刑法的目的在于法規(guī)范的維護(hù)，“不法是對(duì)法規(guī)范的否認(rèn)，是用法規(guī)范共同體成員會(huì)認(rèn)真對(duì)待的方式宣稱法規(guī)范的無效力?！盵10]折中的觀點(diǎn)認(rèn)為，法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障并非相互排斥，二者分屬不同層次、完全能夠彼此兼容，刑法的目的在于保障行為規(guī)范的效力，而行為規(guī)范的目的則在于保護(hù)法益。[11]的確，法益侵害與規(guī)范違反并不沖突，從實(shí)定法看，對(duì)刑法法益的侵害必須通過具體的規(guī)范展現(xiàn)出來，缺失規(guī)范的展現(xiàn)，所謂的法益只能是抽象的概念，也將從根本上動(dòng)搖國民對(duì)行為結(jié)果的預(yù)測(cè)可能性，缺乏規(guī)范的展現(xiàn)討論犯罪容易侵犯基本人權(quán)；反過來看，規(guī)范之所以存在，是出于保護(hù)一定法益的目的，如果沒有這一根本目的，形式的規(guī)范也將失去存在的意義。商談責(zé)任論在一定程度上能夠?yàn)榉ㄒ姹Ｗo(hù)與規(guī)范維護(hù)提供理由：“在一個(gè)民主的社會(huì)里，自治且有人格的人，對(duì)于其利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆鯓拥膮f(xié)調(diào)和處理，有著相應(yīng)的理解，當(dāng)這種理解以法律的形式表現(xiàn)出來后，就形成了各種規(guī)范。行為人既是規(guī)范的締造者，也是規(guī)范的接受者……如果行為人不按照其他人的理解實(shí)施行為，就可以追究行為人的責(zé)任。”[12]166換言之，法益就是“法所保護(hù)的經(jīng)過商談、符合交往理性且經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的個(gè)人、社會(huì)和國家利益”，[13]法益已經(jīng)被認(rèn)為屬于刑法建立刑罰正當(dāng)性的前提與特定行為入罪化的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[14]規(guī)范違反與法益侵害應(yīng)當(dāng)是形式與實(shí)質(zhì)、表面與內(nèi)在的關(guān)系?？傊?，“只要承認(rèn)刑法的任務(wù)與目的是保護(hù)法益，就需要以此目的對(duì)刑事立法進(jìn)行判定”，[15]因而法益具有立法批判機(jī)能，同時(shí)也指引著刑法規(guī)范的解釋。

2.適當(dāng)性——刑罰適當(dāng)性與刑法謙抑原則

比例原則的適當(dāng)性要求對(duì)應(yīng)于刑罰手段的適當(dāng)性與刑法謙抑原則?！斑m當(dāng)性意味著通過限制的法律所利用的措施與所要達(dá)到的目的具有合理的因果聯(lián)系，該措施能夠?qū)崿F(xiàn)或促進(jìn)法律的根本目的”且“這種限制措施不是專斷任性的、不公平的或非理性的”[16]，一定程度上講，適當(dāng)性是犯罪的適格問題。[17]在目的正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，適當(dāng)性既要求手段的理性與適當(dāng)，又要求手段之于目的實(shí)現(xiàn)的適當(dāng)，所以刑法的適當(dāng)性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是作為適用刑法后果的刑罰自身的適當(dāng)性（內(nèi)部適當(dāng)性），二是刑法與外部其他規(guī)制手段之間的適當(dāng)性（外部適當(dāng)性）。

內(nèi)部適當(dāng)性實(shí)質(zhì)上是刑罰的正當(dāng)化問題，刑罰作為適用刑法的后果，其正當(dāng)性來自于刑罰報(bào)應(yīng)的正義性與刑罰目的的正當(dāng)性。[18]一方面，刑罰是對(duì)惡行的惡果，以對(duì)犯罪人造成痛苦為內(nèi)容，報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性根植于人作為動(dòng)物最基本的內(nèi)心情感。當(dāng)前所說的報(bào)應(yīng)并非原始的報(bào)復(fù)，而是經(jīng)過理性化、洗煉后的法律報(bào)應(yīng)。另一方面，犯罪預(yù)防的目的正當(dāng)性也是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)之一，它是以刑法通過懲罰犯罪所追求的功利價(jià)值來論證刑法正當(dāng)性的。[19]一般預(yù)防促使人們?cè)谥婪缸镄袨閹淼膽土P后果后不去實(shí)施犯罪，從而在事前防止一般人犯罪，這也保證了公民的預(yù)測(cè)可能性；特殊預(yù)防通過對(duì)犯罪人的矯正促使其不再犯罪。這些均是以報(bào)應(yīng)刑為上限的，報(bào)應(yīng)的正當(dāng)與目的的正當(dāng)共同證成了刑罰的正當(dāng)。此外，刑罰自身的適當(dāng)性還表現(xiàn)為刑罰執(zhí)行方式的適正性，即不能采取非人道的手段，要摒棄那些野蠻的、殘酷的刑罰方法，如要禁止肉刑或變相肉刑、禁止對(duì)犯罪嫌疑人或者犯罪人進(jìn)行毆打、體罰、虐待、心理摧殘或有辱人格的處罰等，刑罰手段本身須是理性的、適當(dāng)?shù)摹Ｍ獠窟m當(dāng)性的實(shí)質(zhì)是刑法謙抑性，刑法謙抑原則與罪刑法定原則的處罰范圍的適當(dāng)性基本同義，二者均強(qiáng)調(diào)“不能將不應(yīng)當(dāng)用刑罰處罰的行為規(guī)定為犯罪”，即相較于其他的社會(huì)統(tǒng)治手段要盡可能克制刑法的適用，刑法作為部門法的保障法、后盾法，只有在其他部門法無法有效保護(hù)法益時(shí)才發(fā)動(dòng)。簡言之，外部適當(dāng)性的理由在于其他規(guī)制手段無法有效保護(hù)法益了，所以才動(dòng)用刑法這一最嚴(yán)厲的手段。所以，非刑罰手段的無效性、保護(hù)法益手段的無選擇性決定了刑法處罰范圍的適當(dāng)性。

3.必要性——刑法謙抑原則

必要性原則對(duì)應(yīng)于刑法謙抑原則。必要性原則也被稱為最小損害原則，要求“立法者在數(shù)種可能達(dá)到限制憲法權(quán)利目的的措施中選擇最低限度的限制措施”[16]，對(duì)當(dāng)事人造成的損害最小。[20]刑法謙抑性也被稱為不得已原則，①有學(xué)者認(rèn)為謙抑原則與不得已原則是不同的，后者較前者更具適用性，具有主權(quán)在民、寬嚴(yán)有度、標(biāo)準(zhǔn)明確的優(yōu)勢(shì)。筆者暫且將二者同等看待。參見童春榮：《刑法不得已原則之提倡——與刑法謙抑性比較的抉擇》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2015 年第7 期。是指“刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法?！盵21]該原則與必要性原則具有共同的本質(zhì)，是必要性原則在刑法中的另一種表達(dá)，在手段損害性的要求上是相同的。“不得已”是相對(duì)于較輕的制裁手段而言的，在刑法之外沒有更合適的手段，是在各種手段之間“向下看”的結(jié)果；“最小損害原則”是相對(duì)于更重的手段而言的，在該手段之外還有更嚴(yán)厲的制裁，是在各種手段之間“向上看”的結(jié)果；二者其實(shí)處于同一位置，指代相同的制裁程度。以盜竊罪為例，盜竊3 萬元，在諸多規(guī)制手段中，不可能適用較輕的行政處罰，也不宜僅作為普通民事侵權(quán)，此時(shí)行政手段與民事制裁已經(jīng)無效，因而得出“不得已”適用刑法的結(jié)論；但也不可能適用無期徒刑、死刑，因?yàn)檫@樣的處罰在可有效達(dá)到刑法目的的手段中顯然過剩了，所以要求手段必須是“最小損害”。由此，有學(xué)者指出，刑法的最后手段性與比例原則有關(guān)，該原則恰好闡明了目的與手段的關(guān)系。[22]

必要性原則強(qiáng)調(diào)造成損害的最小性，事實(shí)上，該原則很難完全貫徹到刑罰中。當(dāng)然不可用“大炮打小鳥”，但是，飛鳥也有大小之分，彈弓打得了麻雀卻打不了禿鷹。因此，必要性是在手段與目標(biāo)相匹配的前提下選擇適用的手段，但這種匹配不可能像數(shù)字一樣達(dá)到“量”上的精準(zhǔn)，只能說相對(duì)合適，能為一般人所接受。從處罰范圍上說，刑法謙抑性意味著刑法應(yīng)當(dāng)克制規(guī)制范圍，只能對(duì)其他制裁手段無法規(guī)制的行為發(fā)動(dòng)刑罰，這在刑法體系外保證了刑法處罰范圍的合理性。另一方面，報(bào)應(yīng)刑對(duì)刑罰具有本能的制約，預(yù)防刑對(duì)刑罰具有能動(dòng)的制約，[23]對(duì)行為的處罰不可能總是最小的，基于一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要，刑罰只能在責(zé)任刑之下進(jìn)行裁量，也就是說，刑罰的裁量是責(zé)任刑之下的一個(gè)幅度，具體適用何種程度的刑罰需要法官根據(jù)犯罪預(yù)防的必要性裁奪，只有一般預(yù)防與特殊預(yù)防必要性均很小時(shí)，刑罰才是“損害最小”的，然而，絕大部分的案件并非如此。所以，刑罰只能在相對(duì)合理的幅度內(nèi)達(dá)到針對(duì)本案件的合理。

4.相稱性——罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

相稱性原則對(duì)應(yīng)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。相稱性原則在行政法領(lǐng)域是指目的和手段必須相適應(yīng)，行政機(jī)關(guān)不得采取超過目的需要的措施，盡可能使行政相對(duì)人的損失減少到最低，[24]即在法定目的實(shí)現(xiàn)與所采取手段造成的人民權(quán)利受損之間要做一個(gè)利益衡量，不可超過必要的比例。[25]該原則與必要性原則具有很大的相似性，筆者認(rèn)為，必要性原則側(cè)重于手段之間的橫向比較；相稱性原則側(cè)重于手段與目的之間的縱向比較，要求作為制裁手段的刑罰與造成的法益侵害之間的協(xié)調(diào)。

我國《刑法》規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任，刑事責(zé)任的承擔(dān)以不法且有責(zé)的行為為前提，行為人只對(duì)有罪過的法益侵害或威脅負(fù)責(zé)，不法與責(zé)任均具有限制刑事責(zé)任大小的功能，客觀上造成的不法相同，責(zé)任相同，刑事責(zé)任的大小應(yīng)基本相同，刑罰也應(yīng)大體一致；不法相同，責(zé)任不同，刑事責(zé)任的大小就不同，刑罰也不同。不法不同，責(zé)任相同，刑事責(zé)任就不同，刑罰也不同。不法與有責(zé)的逐層篩選與限制使不同犯罪之間的刑罰形成了一定的梯度，“它的最高一級(jí)就是那些直接毀滅社會(huì)的行為，最低一級(jí)就是對(duì)于作為社會(huì)成員的個(gè)人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間……犯罪的行為……都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列?！盵26]70

此外，刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則甚至比相稱性原則的內(nèi)涵更為豐富。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則具有定罪量刑的雙重功能，具體表現(xiàn)為“罰當(dāng)其罪、罪當(dāng)其罰”的二元罪刑均衡關(guān)系，“罰當(dāng)其罪”強(qiáng)調(diào)犯罪對(duì)刑罰的決定性作用，刑罰的大小應(yīng)當(dāng)與犯罪的危害程度相適應(yīng)（量刑意義）；“罪當(dāng)其罰”則是強(qiáng)調(diào)犯罪是值得科處刑罰的行為，體現(xiàn)了刑罰對(duì)犯罪的能動(dòng)制約作用（定罪意義）。[27]

（二）比例原則與刑法基本原則具有共同的思想基礎(chǔ)

比例原則的邏輯起點(diǎn)是人權(quán)保障，本質(zhì)是對(duì)基于公共利益需要而限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制，[28]同樣，刑法基本原則也是基于人權(quán)保障的需要，并具有民主主義的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代意義的刑法基本原則是在反對(duì)封建專制的過程中形成的，啟蒙思想家們反對(duì)罪刑擅斷主張罪刑法定，反對(duì)殘酷刑罰與濫施重刑強(qiáng)調(diào)罰當(dāng)其罪與刑罰人道，其根基是民主主義與尊重人權(quán)主義。16 世紀(jì)以來，資本主義在歐洲萌芽、發(fā)展，封建生產(chǎn)關(guān)系走向瓦解，人們的自由、民主意識(shí)逐漸被喚醒，資產(chǎn)階級(jí)要求在國家管理中取得權(quán)力，于是，代表資產(chǎn)階級(jí)利益的思想家提出民主、自由、平等、天賦人權(quán)等口號(hào)，反對(duì)封建刑法的干涉性、恣意性、身份性、殘酷性。首先，罪刑法定原則作為刑法上的“帝王原則”，其法律淵源可以追溯到1215 年的英國《大憲章》第39 條，其初衷與演變的緣由均是限制國家公權(quán)?！胺磳?duì)專制的第一步是使人民免受不可預(yù)測(cè)的刑罰處罰”。[29]洛克認(rèn)為，國家的刑罰權(quán)來自于公民的讓渡，法律是人民意志的體現(xiàn)，只有成文的法律才能使公民知道自己應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么（法律主義），法律對(duì)貧窮、富貴、權(quán)力和平民都應(yīng)當(dāng)一視同仁、一律平等（平等原則）。孟德斯鳩完善了三權(quán)分立學(xué)說，認(rèn)為代表民意的立法者制定法律適用于所有人，司法者將制定者的法律也適用于所有人，立法者制定的法律也會(huì)適用于自身，司法者也受到法律的約束，因而人民、立法者、司法者都需要民主的、良善的法律，否則不民主、不良善的結(jié)果就可能波及自身。貝卡利亞在盧梭和孟德斯鳩社會(huì)契約論的基礎(chǔ)上主張，代表社會(huì)的君主只能制定約束一切成員的普遍性法律，但不能判定某個(gè)人是否違反了社會(huì)契約。[26]111789年法國《人權(quán)宣言》、1791 年《法國憲法》和1810 年《法國刑法典》明確規(guī)定了法律主義、禁止事后法，后經(jīng)不斷發(fā)展其內(nèi)涵逐漸豐富直至現(xiàn)今的罪刑法定原則。其次，啟蒙思想家們都主張罪刑相稱。格勞秀斯認(rèn)為，正義的首要原則之一是在懲罰與罪行之間建立一種等量關(guān)系，理性使得懲罰能夠在罪行相當(dāng)?shù)某潭壬系靡詫?shí)施。霍布斯提出要以很多不同的尺度衡量犯罪的輕重，做到罰當(dāng)其罪，逾量之罰不是懲罰。洛克主張罪刑相適應(yīng)，國家只有在必要限度內(nèi)才能正當(dāng)?shù)匦惺剐塘P權(quán)。孟德斯鳩認(rèn)為罪與刑之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤?，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)。最后，啟蒙思想家們還從不同角度論述了刑罰的目的正當(dāng)性。[30]前期舊派正是在這一背景下形成的，他們推崇社會(huì)契約論，論證國家權(quán)力來自于人民，從而達(dá)到限制國家權(quán)力、實(shí)現(xiàn)刑法的補(bǔ)充性、法定性、平等性與人道性。[12]8-9

行政法上比例原則旨在限制公權(quán)、保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利。比例原則的源流被認(rèn)為可以追溯到1215 年的英國《大憲章》第20 條，其中所包含的禁止過度懲罰的內(nèi)容與比例原則有相似之處。[31]首先，比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展有其天然的社會(huì)土壤，與刑法基本原則產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)近乎相同，19 世紀(jì)德國在反對(duì)封建專制的過程中形成了法治國思想，如果國家要限制人民的權(quán)利，就必須有法律上的依據(jù)，即人民選舉的國會(huì)制定的法律，法律的治理與人民的治理被連接起來。[32]其次，強(qiáng)調(diào)法律由人民制定保證了法律的目的正當(dāng)性，但還有必要在具體行政措施中進(jìn)一步限制權(quán)力的行使，《普魯士普通州法》第10 章第17 條“警察機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共安寧、安全與秩序，必須為必要之處置”，其名雖曰“警察”權(quán)，但其實(shí)限制的是國家權(quán)力，原因是當(dāng)時(shí)的警察權(quán)力并非像現(xiàn)今一樣僅是行政權(quán)力的一個(gè)分支，而是涵蓋了治安、財(cái)政、司法、國防等廣泛的國家權(quán)力領(lǐng)域，因而比例原則實(shí)際上是在約束國家權(quán)力。1882 年普魯士高等行政法院在“十字架山”案①柏林市郊有一座“十字架山”，該山上建有一個(gè)勝利紀(jì)念碑，柏林警方為使全市市民仰首即可看見此令人鼓舞的紀(jì)念碑，遂以警察有“促進(jìn)社會(huì)福祉”之權(quán)力與職責(zé)，公布一條“建筑命令”，規(guī)定今后該山區(qū)附近居民建筑房屋的高度，要有一定的限制，不能阻礙柏林市民眺望紀(jì)念碑的視線。原告不服并就此展開訴訟。中依據(jù)上述規(guī)定作出了裁決，標(biāo)志著比例原則的初步形成。[33]該裁決意在限制國家權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵蝕，即使為了公眾的福祉也不得減損公民的個(gè)人權(quán)利，在非必要場(chǎng)合，國家權(quán)力必須讓位于個(gè)人權(quán)利。隨后，德國法學(xué)界對(duì)比例原則的關(guān)注逐漸鋪展開來，20 世紀(jì)50 年代以后，德國在多個(gè)案件中運(yùn)用比例原則，使比例原則幾乎具有了同基本權(quán)利一樣的地位。刑法基本原則與比例原則的目的均在于限制國家公權(quán)力的發(fā)動(dòng)，最大限地保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利，二者具有共同的價(jià)值與思想基礎(chǔ)。

三、引入比例原則的理由與駁斥

（一）刑法不需要比例原則進(jìn)行合憲性控制

有學(xué)者認(rèn)為，比例原則的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)在于其具有更高的效力，更具規(guī)范意義，因取得憲法地位而適用于所有公法領(lǐng)域；[34]比例原則還有利于幫助立法者劃定立法邊界。[35]也有學(xué)者提出，刑法的發(fā)展和擴(kuò)張有必要通過比例原則進(jìn)行合憲性控制。[36]引入比例原則主要是因?yàn)榉ㄒ娓拍铍y以應(yīng)對(duì)刑法活性化浪潮，且代替法益概念的指導(dǎo)原則只能在憲法中尋找，比例原則正好可以代替法益概念指導(dǎo)刑事立法。[37]究其本質(zhì)是試圖通過憲法原則為刑事立法尋找正當(dāng)性根據(jù)。

刑事立法當(dāng)然應(yīng)具有憲法上的正當(dāng)性，但正當(dāng)性的根據(jù)并非必須通過比例原則來檢驗(yàn)。首先，比例原則是否為一項(xiàng)憲法原則存在疑問。比例原則是源起并主要適用于行政法領(lǐng)域的原則，其能否成為一項(xiàng)憲法原則至少在我國是存在疑問的，因?yàn)槲覈稇椃ā分胁⑽疵鞔_規(guī)定“比例原則”，認(rèn)為該原則是一項(xiàng)憲法原則的學(xué)者也只能從憲法條文中推導(dǎo)、引申，且不同學(xué)者推導(dǎo)出該原則的條文根據(jù)并不一致。②有的學(xué)者從平等原則推導(dǎo)，有的學(xué)者從“社會(huì)主義法治國家”推導(dǎo)，有的學(xué)者從“基本權(quán)利規(guī)定”或“人權(quán)條款”推導(dǎo)等，參見翟翌：《比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)新論——以憲法第33 條為中心》，載《新疆社會(huì)科學(xué)》2012 年第5 期。門中敬：《比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角》，載《法學(xué)論壇》2014 年第5 期。所以，在條文表述上還難以認(rèn)為比例原則是一項(xiàng)憲法原則。其次，即使比例原則是一項(xiàng)憲法原則，具有比部門法基本原則更高的效力，也不能認(rèn)為該原則必須在部門法中以條文的形式規(guī)定，而且，如果部門法的基本原則與憲法基本原則的內(nèi)涵與要求相一致時(shí)，引入該原則的意義何在？只不過是文字的增加，徒具象征性意義而已。最后，法益的形成具有民主主義基礎(chǔ)，某種行為是否應(yīng)當(dāng)成為刑法保護(hù)的對(duì)象是先于刑法本身的，只要實(shí)質(zhì)性地理解法益概念，法益完全可以“向立法者提供刑罰處罰的合法界限，因而具有批判立法的機(jī)能”。[15]所謂刑事立法的合憲性控制可以通過實(shí)質(zhì)的法益概念達(dá)成，且作為法益形成的民主主義、尊重人權(quán)主義理念有其憲法上的根據(jù)。綜上，從憲法根據(jù)或刑事立法合憲性控制角度主張引入比例原則是沒有必要的。

近年來，刑事立法呈現(xiàn)積極動(dòng)向，這符合刑法目的與刑法謙抑原則。一方面，刑法的目的是保護(hù)法益，處罰可能導(dǎo)致嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)行為是必要的，嚴(yán)重后果發(fā)生后任何法律都無法挽回造成的損害，如宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，如果對(duì)此類煽動(dòng)行為放任不管，其直接后果就可能是公共安全的危害行為頻發(fā)，與事后處罰被煽動(dòng)者及造成的損害相比，處罰少數(shù)的煽動(dòng)者無疑是最優(yōu)的選擇，因而預(yù)防性刑法具有目的上的正當(dāng)性和利益衡量上的優(yōu)越性。另一方面，積極的刑事立法并未從根本上動(dòng)搖刑法謙抑原則，其他部門法也以保護(hù)法益為目的，但就當(dāng)前的刑事立法而言，輕罪化的刑罰設(shè)置與非刑罰制裁之間仍有一定的差距，如《刑法修正案（九）》中規(guī)定的涉恐怖主義犯罪均設(shè)置了較高的法定刑，僅危險(xiǎn)駕駛罪的最高刑為拘役，這是迄今為止刑法中唯一一個(gè)最高刑為拘役的犯罪，《刑法修正案（十一）》妨害安全駕駛罪、高空拋物罪的刑罰為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。整體上看，“一年以下有期徒刑”的輕刑規(guī)定略微增加，但這并未影響其他規(guī)制手段不能有效保護(hù)法益的前提。從生活經(jīng)驗(yàn)看，當(dāng)前較為活躍的刑事立法符合一般人的法感情，如一般人都知道高空拋物行為的危險(xiǎn)性，在具有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的情況下作為犯罪處罰并無不當(dāng)；妨害安全駕駛、涉恐犯罪的處罰也符合公眾對(duì)基本生活安全的期待。刑法理論應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研究非刑罰處罰與刑罰處罰的銜接，而非一味地批評(píng)刑法不謙抑，或認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立即停止犯罪化。

（二）比例原則不能彌補(bǔ)基本原則的不足

主張引入比例原則的另一理由是比例原則能夠彌補(bǔ)刑法基本原則的不足。有學(xué)者認(rèn)為比例原則相較于刑法謙抑性理論具有更寬泛的含義，能夠彌補(bǔ)謙抑原則的局限性，應(yīng)把比例原則作為罪刑關(guān)系配置的基本原則。[35]還有學(xué)者指出，刑法基本原則和理念具有抽象性，難以成為可操作的規(guī)則，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中貫徹該理念成為一個(gè)難題，刑法謙抑性便是一個(gè)很好的例證。[36]

上述批評(píng)也存在疑問。第一，相較于刑法謙抑原則，比例原則在內(nèi)容上確實(shí)具有更豐富的含義，但刑法并非僅有謙抑性一項(xiàng)原則，罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、法益保護(hù)、責(zé)任主義均是刑法的基本原則，由其他刑法基本原則承載比例原則的其他要求并非不可，要求刑法謙抑原則囊括比例原則的全部內(nèi)容是對(duì)該原則的過分要求，也沒有現(xiàn)實(shí)的必要。該論者認(rèn)為引入比例原則有利于防止刑罰過剩，這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是，一種行為如果運(yùn)用行政或經(jīng)濟(jì)手段等就可以實(shí)現(xiàn)立法目的的話，則沒有必要運(yùn)用刑罰手段，刑罰應(yīng)該是最后一道防線；二是，對(duì)于一種行為，刑法有必要將其規(guī)定為犯罪，但是在較低懲罰就可以滿足民眾的報(bào)應(yīng)情感或?qū)崿F(xiàn)預(yù)防犯罪之目的時(shí)，則沒有必要?jiǎng)佑盟佬袒蜷L期自由刑。[35]這與刑法謙抑性有何區(qū)別？只不過是將“刑法謙抑性”轉(zhuǎn)換為“防止刑罰過?！钡谋硎龆选５诙?，比例原則的確可以成為配置罪刑關(guān)系的基本原則，但罪責(zé)刑相適應(yīng)原則已經(jīng)具有此功能，引入論者的理由實(shí)質(zhì)上仍是概念轉(zhuǎn)換。第三，刑法的基本原則確實(shí)具有一定的抽象性，但這些原則的內(nèi)涵與要求幾乎是公認(rèn)的，如罪刑法定原則的形式與實(shí)質(zhì)側(cè)面已經(jīng)得到廣泛認(rèn)可，再者，《刑法》對(duì)傳統(tǒng)的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、刑法適用平等原則已經(jīng)作出了明文規(guī)定，具有刑法上的正當(dāng)?shù)匚?，相較于在《憲法》與《刑法》上沒有明文規(guī)定的比例原則，這三項(xiàng)原則可謂更加具體。此外，法益保護(hù)原則、責(zé)任主義原則、刑法謙抑性原則均可以從《刑法》的具體條文中推導(dǎo)引申出來，如果認(rèn)為可以從《憲法》的條文中推導(dǎo)引申出比例原則，那么刑法中的基本原則亦可如此，在此前提下，如果推導(dǎo)出的憲法原則與刑法原則具有相同的內(nèi)涵，那么也沒有必要再在刑法中規(guī)定或引入一個(gè)新概念。第四，假使將比例原則引入刑法，使之與罪刑法定原則具有同等地位，如何保證比例原則比罪刑法定原則更加具體呢？如果認(rèn)為罪刑法定原則存在立法批判等問題，比例原則將來也必然會(huì)面臨同樣的問題。第五，刑法基本原則中還有比例原則不能涵蓋的內(nèi)容，如罪刑法定原則形式側(cè)面之一是法律主義，即“規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律，法官只能根據(jù)成文法律定罪量刑”，[38]該原則的精神也應(yīng)當(dāng)適用于其他公法領(lǐng)域，如在行政法領(lǐng)域，公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出不利的行政決定時(shí)必須有法律法規(guī)上的根據(jù)，然而在行政法領(lǐng)域并沒有“法律主義”的表述，《憲法》中也沒有這樣的表述，但我們不能據(jù)此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“法律主義”上升為憲法原則并將其引入行政法領(lǐng)域，事實(shí)上，行政法領(lǐng)域存在“法無明文規(guī)定即可為”的理念，因而沒有必要將法律主義引入行政法領(lǐng)域。

（三）比例原則的教義學(xué)價(jià)值有限

引入論者還認(rèn)為，比例概念在教義學(xué)上具有一定的價(jià)值。姜濤教授指出，比例原則對(duì)刑法解釋具有制約意義，刑法解釋應(yīng)以形式解釋為主，以實(shí)質(zhì)解釋為例外；實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)確立有利被告人的原則；刑法解釋無法填補(bǔ)刑法漏洞。[35]于改之教授認(rèn)為，在刑事司法中，比例原則能為正當(dāng)防衛(wèi)的限度提供判斷基準(zhǔn)，在概括性條款的解釋上可以嘗試通過比例原則進(jìn)行合理的引導(dǎo)和限制。[36]

首先，姜濤教授所討論的有些問題與比例原則沒有必然聯(lián)系。第一，暫且不論形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋孰是孰非，如若問及為何堅(jiān)持形式解釋時(shí)？姜濤教授的回答是“對(duì)罪刑法定原則的堅(jiān)守”，試問比例原則哪一項(xiàng)子原則要求了罪刑法定呢？傳統(tǒng)的三階原則不可能包含這一要求，在目的正當(dāng)性中恐怕也不能直接推導(dǎo)出這一原則，但是罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)卻可以為之提供根據(jù)，可見，比例原則在形式解釋中并非是萬能的。認(rèn)為比例原則與形式解釋有聯(lián)系恐怕難以令人信服。第二，有利被告與比例原則沒有必然關(guān)系，定罪的前提是案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，所以，刑法的適用是刑法條文的適用問題，如果行為事實(shí)符合某一犯罪的構(gòu)成要件，也侵害了保護(hù)的法益，那么在充分評(píng)價(jià)與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，就應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的條文定罪處罰，如果刑罰過重，那可能并非是解釋的問題，而是罪刑設(shè)置的合理性出現(xiàn)了問題，但不能以“有利被告”的緣由主張比例原則進(jìn)而突破罪刑法定的鐵則。第三，刑法解釋確實(shí)不可能填補(bǔ)所有的刑法漏洞，因?yàn)椤坝行У男谭ㄒ?guī)范并不必然意味著其就是合理正當(dāng)?shù)男谭ㄒ?guī)范”[39]，規(guī)范本身存在問題是可能的。然而，即使主張比例原則仍無法填補(bǔ)這樣的刑法漏洞，因?yàn)樵诮忉寣用姹壤瓌t不能突破罪刑法定原則，否則將從根本上侵犯公民的預(yù)測(cè)可能性，也將大大損害法的安定性。

其次，比例原則對(duì)于刑法具體問題的解釋具有一定的借鑒意義，但也不能據(jù)此主張將比例原則全面引入刑法。就正當(dāng)防衛(wèi)而言，于改之教授論述的正當(dāng)防衛(wèi)必要性問題并沒有超出學(xué)界對(duì)“必要性”解釋的范疇，相反，在正當(dāng)防衛(wèi)問題上適用比例原則可能會(huì)限制公民的防衛(wèi)權(quán)利。如果在防衛(wèi)手段上采取必要性原則，直接結(jié)果是要求防衛(wèi)人在各種可能的防衛(wèi)措施中挑選出造成侵害人最小損害的防衛(wèi)行為；防衛(wèi)人還要在防衛(wèi)行為與不法侵害的強(qiáng)度及其可能造成的損害之間進(jìn)行衡量?？墒?，不法侵害往往是緊迫的，且只有防衛(wèi)行為的強(qiáng)度大于不法侵害才能夠有效壓制不法侵害行為，如果要求防衛(wèi)人在緊急境況下既要挑選損害最小的防衛(wèi)行為，又要在不法侵害與防衛(wèi)手段之間進(jìn)行損害衡量，這一要求恐怕是過分的，甚至不具有“期待可能性”。即便是引入論的其他學(xué)者也指出，“正當(dāng)防衛(wèi)不是公民代行國家權(quán)力的行為，故不存在全盤適用行政法上狹義比例原則的必然性”，“狹義比例原則（相稱性原則，筆者注）與正當(dāng)防衛(wèi)保障公民消極自由的性質(zhì)不符”。[40]就概括性、兜底性條款的解釋而言，通過教義學(xué)上的解釋技術(shù)完全可以實(shí)現(xiàn)刑法目的。將適當(dāng)性的運(yùn)用解讀為“概括性條款的解釋應(yīng)該與其所在罪名保護(hù)的具體法益有適當(dāng)關(guān)聯(lián)性”，將必要性的運(yùn)用理解為“圍繞刑法概括性規(guī)定所保護(hù)的法益，對(duì)刑法概括性規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格的限制解釋”，這些問題完全可以直接通過同類解釋、目的解釋等方法解決，相比之下，通過法益概念解決問題較比例原則更為直接，在此運(yùn)用比例原則實(shí)屬畫蛇添足。

筆者并不反對(duì)比例原則的正當(dāng)性與合理性，也不排斥將比例原則上升為憲法的基本原則甚至進(jìn)一步適用于其他法領(lǐng)域，但如果比例原則的精神、內(nèi)涵與要求在刑法中已經(jīng)通過刑法的基本原則或者其他方式展現(xiàn)出來，并能夠?qū)崿F(xiàn)比例原則所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)時(shí)，就沒有必要花費(fèi)力氣將比例原則引入刑法，否則將產(chǎn)生可有可無的“學(xué)術(shù)泡沫”，如有學(xué)者所言，比例原則“沒有必要也不應(yīng)當(dāng)在民法、刑法等部門法中普遍適用，理應(yīng)回歸行政法這一固有領(lǐng)地”。[28]