聶建強(qiáng)，葉羅榮

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

隨著我國創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及國際化競爭趨勢的加強(qiáng)，商業(yè)秘密保護(hù)越來越受到企業(yè)特別是高科技企業(yè)的重視。對于企業(yè)而言，商業(yè)秘密作為一種具有實際的或潛在的商業(yè)價值的無形財產(chǎn)，是企業(yè)發(fā)展和保持自身競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵因素之一[1]。但由于對人才的吸納可以為企業(yè)帶來智慧和技術(shù)，提升企業(yè)的生產(chǎn)效率，人才同樣是企業(yè)一項重要的生產(chǎn)要素和資源。不難發(fā)現(xiàn)，人才在自由流動的同時往往易造成商業(yè)秘密的流失，實踐中因為人力資源更迭造成商業(yè)秘密泄露的事件也屢屢發(fā)生，其中引起勞資雙方利益沖突的原因較多，具有代表性的問題在于勞資雙方對商業(yè)秘密保護(hù)的對象存在爭議。筆者圍繞商業(yè)秘密保護(hù)對象中勞資雙方利益沖突的表現(xiàn)展開研究，試圖對勞動者知識、經(jīng)驗和技能與用人單位商業(yè)秘密之間的聯(lián)系、區(qū)分方式以及如何協(xié)調(diào)兩類不同的利益提出解決方案。

一、商業(yè)秘密保護(hù)對象中勞資雙方利益沖突的表現(xiàn)

商業(yè)秘密要轉(zhuǎn)化為競爭力和經(jīng)濟(jì)效益必須投入到生產(chǎn)中，而生產(chǎn)的過程離不開勞動者的參與。隨著勞動者對商業(yè)秘密的接觸和運(yùn)用，其自身的經(jīng)驗、技能也得以增長，此時要明確劃定商業(yè)秘密和員工知識、經(jīng)驗、技能之間的界限存在難度。因此，商業(yè)秘密保護(hù)對象中勞資雙方的利益沖突問題，可以通俗地解釋為雙方對于哪些信息屬于商業(yè)秘密、哪些信息不屬于商業(yè)秘密無法形成一致意見，這當(dāng)中實則反映的是信息資源在雙方之間如何配置的問題，歸根結(jié)底，主要是商業(yè)秘密保護(hù)對象的認(rèn)定問題。

如何有效地配置和利用資源進(jìn)而實現(xiàn)效益的最大化，原本屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的問題。但由于效率是知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，也是知識產(chǎn)權(quán)法追求的價值目標(biāo)[2]，知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起實現(xiàn)智力資源有效配置、促進(jìn)社會非物質(zhì)財富增加的使命[3]。因此，資源配置是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中應(yīng)當(dāng)面對和解決的問題。作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種特殊類型，資源配置同樣是商業(yè)秘密保護(hù)需要關(guān)注的重點。由于商業(yè)秘密屬于一種信息資源，商業(yè)秘密保護(hù)中的資源配置問題可以具體化為如何實現(xiàn)信息資源的有效配置。

商業(yè)秘密保護(hù)中信息資源配置不僅涉及的主體范圍廣，包含自然人、法人和非法人組織等；涵蓋的信息資源種類也具有多樣性，囊括管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單、貨源情報等經(jīng)營信息和生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計圖紙等技術(shù)信息?？梢哉f，實現(xiàn)商業(yè)秘密保護(hù)中信息資源的有效配置，是一項系統(tǒng)化的復(fù)雜工程，需要多角度解決各種矛盾和利益沖突。若具體到勞資雙方之間的商業(yè)秘密保護(hù)問題，由于勞動關(guān)系與一般的民事法律關(guān)系存在區(qū)別，其天然的不對等性使得當(dāng)中的信息資源配置問題比在各類知識產(chǎn)權(quán)類型中表現(xiàn)得更為特殊，進(jìn)而解決問題需要綜合考慮的因素也會更加豐富，因此，在協(xié)調(diào)勞資雙方關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)對象的利益沖突問題上面臨的情形也更為復(fù)雜。

二、商業(yè)秘密保護(hù)對象認(rèn)定中的困境

現(xiàn)行法律雖然對商業(yè)秘密的內(nèi)涵進(jìn)行了規(guī)定，但囿于規(guī)定的內(nèi)容有限，在商業(yè)秘密保護(hù)對象的認(rèn)定過程中存在一些困難。我國最高人民法院在《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》）中，對價值性、秘密性和保密性“三要素”作了進(jìn)一步細(xì)化。對于“價值性”，一般而言比較容易論證，其也不是商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的爭議重點，但對于“秘密性”和“保密性”，由于實踐中運(yùn)用得較為模糊，存在比較多的爭議，因此，商業(yè)秘密保護(hù)對象認(rèn)定中的困難主要集中在秘密性認(rèn)定和保密性認(rèn)定環(huán)節(jié)，只有有針對性地解決了這些困難，才能更準(zhǔn)確地對商業(yè)秘密認(rèn)定作出判斷。

（一）秘密性認(rèn)定的困難

秘密性是認(rèn)定商業(yè)秘密的首要前提，是商業(yè)秘密區(qū)別于專利和公知常識的顯著特征[4]。秘密性要求“不為公眾所知悉”，按照《商業(yè)秘密規(guī)定》可以歸納出，“不為公眾所知悉”應(yīng)既包含不被所屬領(lǐng)域的人普遍知悉，也包括不被“容易獲得”。隨著創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)時代的發(fā)展，現(xiàn)如今大量的商業(yè)信息以數(shù)據(jù)的形式存在，人們能夠輕易地從互聯(lián)網(wǎng)上獲知一些信息，特別是隨著大數(shù)據(jù)、信息共享技術(shù)的普及，相較于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)，信息共享技術(shù)使得信息傳播更廣、信息獲取也更為便捷。由于大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商無法保證數(shù)據(jù)的安全性，從而也無法確定企業(yè)信息數(shù)據(jù)被知悉的人員范圍，在這種情形下，對以數(shù)據(jù)形式存在的商業(yè)信息能否被網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)知以及能在多大范圍內(nèi)被網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)知，成為該信息是否能被認(rèn)定為商業(yè)秘密的關(guān)鍵，這也是商業(yè)數(shù)據(jù)信息能否符合“秘密性”的標(biāo)準(zhǔn)問題，有待進(jìn)一步探討和考證。

（二）保密性認(rèn)定的困難

保密性認(rèn)定是商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)鍵，對保密性的判斷主要看權(quán)利人是否采取了保密措施以及采取的保密措施是否合理。保密措施的制定是為了保護(hù)商業(yè)信息的秘密性，而為了更好地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，對保密措施的要求不應(yīng)過于嚴(yán)苛，因此，法律一般以“合理”來對保密措施進(jìn)行程度限定。而在我國，關(guān)于保密措施“合理”與否的標(biāo)準(zhǔn)尚不明確。

按照《商業(yè)秘密規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，保密措施的認(rèn)定絕不是一個單一而籠統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，而是需要結(jié)合多種因素綜合判定。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，商業(yè)信息大量以數(shù)據(jù)形式存放在網(wǎng)絡(luò)空間，保密措施的實施變得更為困難。同樣，在對保密措施的認(rèn)定上也面臨著更大挑戰(zhàn)。以數(shù)字技術(shù)中的云計算為例，有學(xué)者認(rèn)為在云計算中，無論是權(quán)利人自己采取保密措施，還是云服務(wù)商根據(jù)合同約定對權(quán)利人的商業(yè)秘密采取保密措施，只要其他人能夠意識到這些保密措施，只要這些信息不是使用搜索引擎就能輕易搜索到，都可認(rèn)定商業(yè)秘密具備保密性。也有學(xué)者認(rèn)為在云計算環(huán)境下，是否采取“合理的保護(hù)措施”應(yīng)視情況而定[5]。因此，可以看出，如何判斷企業(yè)持有的商業(yè)信息的保密性變得十分困難。

三、勞動者知識、經(jīng)驗和技能與用人單位商業(yè)秘密的比較

勞動者的知識、經(jīng)驗和技能與用人單位的商業(yè)秘密之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，有必要對它們進(jìn)行比較，進(jìn)而為準(zhǔn)確劃清二者的界限奠定扎實的基礎(chǔ)。

（一）兩者的聯(lián)系

一是從司法實務(wù)中看，兩者經(jīng)常在用人單位提起的訴訟中被混為一談，因此，用人單位和勞動者關(guān)于兩者的訴求常在同一訴訟中被同時提及。用人單位在提起商業(yè)秘密相關(guān)訴訟時，往往會主張勞動者在職期間獲得的知識、經(jīng)驗和技能的部分信息應(yīng)當(dāng)屬于自己的商業(yè)秘密。無論是用人單位的商業(yè)秘密，還是勞動者的知識、經(jīng)驗和技能都屬于法律認(rèn)可和保護(hù)的對象，但在司法實踐和行政執(zhí)法程序中，很少就兩者包含的信息進(jìn)行詳細(xì)區(qū)分。雖然最高人民法院2011年印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱《2011年大發(fā)展大繁榮意見》）第26 條規(guī)定“職工在工作中掌握和積累的知識、經(jīng)驗和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構(gòu)成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由”，但規(guī)定中“除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外”的表述也將部分知識、經(jīng)驗和技能歸入單位的商業(yè)秘密，愈加模糊了“職工在工作中掌握和積累的知識、經(jīng)驗和技能”和商業(yè)秘密之間的界限。若勞動者所掌握的技能完全被列入商業(yè)秘密范疇，就威脅到勞動者的勞動權(quán)和生存權(quán)[6]。因此，怎樣界定兩者，需要更深入的探索和分析。

二是商業(yè)秘密的產(chǎn)生離不開勞動者知識、經(jīng)驗、技能的運(yùn)用，而勞動者對商業(yè)秘密的開發(fā)又反過來促進(jìn)自身知識、經(jīng)驗、技能的提升。一方面，商業(yè)秘密的產(chǎn)生離不開人力資源的投入，這里的人力絕不僅限于企業(yè)的高管，而往往需要個別知曉該領(lǐng)域的勞動者參與。這些人員在研發(fā)商業(yè)秘密的過程中，除需要運(yùn)用領(lǐng)先的技術(shù)外，還需要以自身的知識、經(jīng)驗、技能加以輔助來更好地理解和判斷。另一方面，勞動者或高端人才在對商業(yè)秘密進(jìn)行開發(fā)的過程中，通常會對先進(jìn)技術(shù)進(jìn)行學(xué)習(xí)和借鑒，這一過程不僅促成了商業(yè)秘密的形成，也提升了自己的專業(yè)化水準(zhǔn)，有助于自身知識、經(jīng)驗和技能的積累。

三是商業(yè)秘密和勞動者的知識、經(jīng)驗、技能之間存在交叉，但對于勞動者而言，是不可同時并存的。由最高人民法院《2011 年大發(fā)展大繁榮意見》第26條規(guī)定可知，商業(yè)秘密和勞動者的知識、經(jīng)驗、技能之間存在交叉，從勞動者角度出發(fā)，一旦某類信息被定性為商業(yè)秘密，則其不能再以知識、經(jīng)驗和技能為由而自由運(yùn)用。同樣地，一旦某類信息被排除在商業(yè)秘密以外而被歸為勞動者的知識、經(jīng)驗和技能，則用人單位也不得以商業(yè)秘密為由對勞動者加以限制。這一點在最高人民法院審理的山東山孚訴馬某等不正當(dāng)競爭糾紛再審案中有所體現(xiàn)①。

（二）兩者的區(qū)分方法

在我國，國家政策和司法文件中均存在有關(guān)規(guī)定，要求將商業(yè)秘密與勞動者的知識、經(jīng)驗、技能進(jìn)行區(qū)分，但現(xiàn)有規(guī)定多只是強(qiáng)調(diào)這一思路和觀點，并未明確應(yīng)該如何將兩者進(jìn)行區(qū)分，因而，現(xiàn)有規(guī)定的實操性不強(qiáng)，當(dāng)面臨具體問題時，仍然存在諸多困難需要解決。由于該部分所涉法律法規(guī)的缺乏，在分析具體方式時，可以借鑒現(xiàn)有國外案例進(jìn)行分析，從司法判例中歸納總結(jié)出解決問題的有利方法，為劃分二者界限提供合理的思路。

1.以涉密信息的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分

知識信息的私有化和權(quán)利人對知識信息的絕對壟斷不符合現(xiàn)代文明的要求，也阻礙了社會公眾本應(yīng)享有的信息福利[7]。知識信息的私有和絕對壟斷損害了公眾的信息自由，使得知識信息只能局限于有限的范圍內(nèi)。同理，當(dāng)這一思想被運(yùn)用到商業(yè)秘密保護(hù)的過程中時，社會的運(yùn)行同樣需要既能保護(hù)商業(yè)秘密，又能滿足人才流動中勞動者對知識、經(jīng)驗、技能的自由使用。在國外司法實踐中，勞動者工作期間掌握的信息可劃分為兩類，分別為一般性信息和特殊性信息。其中，商業(yè)秘密可歸為特殊性信息，對于這部分信息，離職員工不能隨意使用；特殊性信息以外的其他信息，可以認(rèn)定為一般性信息，一般性信息中屬于員工知識、經(jīng)驗和技能的部分，員工可以按照自身意愿自由地支配和使用。

以上劃分方法在美國相關(guān)案例中被采納和論證，比較有代表性的案例為Sarkes Tarzian案。在該案中，原告的一名雇員在離職后到另一家與原告存在競爭性的企業(yè)任職，原告以這名雇員在原工作中對商業(yè)秘密有所了解為由，起訴雇員在新企業(yè)使用的生產(chǎn)工藝和方法均為原告的商業(yè)秘密，該雇員和新任職企業(yè)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。法院在審理中認(rèn)為，只有從事特殊的商業(yè)經(jīng)營并在長期雇傭關(guān)系中發(fā)展而來的特殊信息，才構(gòu)成雇主的商業(yè)秘密，而在雇傭關(guān)系中獲得的實踐經(jīng)驗、知識、技能和操作指令等雇主都不得排除離職雇員在今后的工作中使用，這些都屬于雇員知識技能的范疇。受此案件影響，后來美國多個法院在遇到類似問題時，均以特殊性信息和一般性信息的分類為標(biāo)準(zhǔn)來劃分商業(yè)秘密與員工的知識、經(jīng)驗、技能。

在我國，受Sarkes Tarzian 案的影響，多名學(xué)者也認(rèn)同以涉密信息為特殊性信息還是一般性信息作為標(biāo)準(zhǔn)的劃分方式。例如：學(xué)者孔祥俊和戴永盛都認(rèn)為可以將信息分為一般性信息和特殊性信息，并將特殊性信息作為商業(yè)秘密來保護(hù)，而一般性信息在雇員離職后可以當(dāng)作知識技能來使用。筆者也贊成當(dāng)劃定商業(yè)秘密與勞動者知識、經(jīng)驗、技能的界限時，可以問題所指對象的信息性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。當(dāng)某一類信息屬于行業(yè)類勞動者普遍掌握的一般性信息時，由于具有了公知性，自然不屬于商業(yè)秘密的保護(hù)對象。只有當(dāng)所涉信息為特殊信息時，才存在被判定為商業(yè)秘密的前提，但同時需要明確，僅憑特殊性信息的性質(zhì)還不能直接為其成為商業(yè)秘密下定論，還必須進(jìn)一步分析此特殊信息是否容易與勞動者一般技能、知識、經(jīng)驗區(qū)分開來。若容易區(qū)分，則其可以被認(rèn)定為商業(yè)秘密；若不易區(qū)分，從保護(hù)勞動者人格性權(quán)利的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于勞動者的知識、經(jīng)驗和技能。關(guān)于這一點的分析，在下文第三種劃分方法中將詳細(xì)闡述。

2.以涉密信息的獲取時間為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分

所謂涉密信息的獲取時間，在這里主要指以勞動者入職新單位的前后階段作為劃分點。從市場經(jīng)濟(jì)競爭及人力資源流動的偏好看，企業(yè)普遍傾向于招聘帶有一定經(jīng)驗的勞動者，這樣的勞動者可以快速地投入企業(yè)生產(chǎn)，進(jìn)而提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。正如勞動者在市場的競爭力與其自身的經(jīng)驗成正比，勞動者的經(jīng)驗又與其對知識技能的掌握成正比，企業(yè)在招收員工的過程中，支付的工資越高，招收到的員工擁有的知識、經(jīng)驗和技能也越充足。但由于員工的知識、經(jīng)驗和技能是在入職前形成的，且已成為員工不可分割的一部分，此時，企業(yè)雖然通過勞動報酬的支付可以享有員工帶來的勞動成果，卻不能擁有員工的知識、經(jīng)驗和技能。因此，員工入職前享有的知識、經(jīng)驗和技能不可能成為新入職企業(yè)享有的商業(yè)秘密。在此，有必要強(qiáng)調(diào)，雖然新企業(yè)不能對員工入職前已享有的知識、經(jīng)驗、技能主張商業(yè)秘密，但對于員工入職后在新企業(yè)提供的各項物質(zhì)條件下，運(yùn)用自身的知識、經(jīng)驗、技能單獨或與同事一起研發(fā)形成的新的信息，在滿足商業(yè)秘密構(gòu)成要件的情況下，新企業(yè)可以將其作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

對于員工入職新企業(yè)后形成的知識、經(jīng)驗和技能，當(dāng)與新企業(yè)的商業(yè)秘密所涉信息存在融合時，應(yīng)當(dāng)怎樣區(qū)分，需要按照實際情況結(jié)合本文所述的其他劃分方法進(jìn)行判斷。

3.以涉密信息是否損害公共利益及勞動者人格性權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來劃分

由于商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象之一，受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，而法作為社會控制的手段，必須規(guī)定各種利益的分配，平衡各種利益關(guān)系[8]，因此，在對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的過程中同樣需要面臨對各種利益的分配和對利益平衡關(guān)系的處理。在協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益沖突時，需要權(quán)衡權(quán)利的認(rèn)定對社會公共利益可能造成的影響，在解決商業(yè)秘密與勞動者的知識、經(jīng)驗、技能的劃分問題時，也需要將對公共利益造成的影響作為重要的參考因素。如果爭議對象涉及的信息損害了勞動者的人格性權(quán)利進(jìn)而妨害了社會公共利益，鑒于商業(yè)秘密保護(hù)應(yīng)以尊重憲法和法律規(guī)定的基本權(quán)利和原則為前提[9]，此時無法將爭議信息納入商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，那么，其自然可以劃歸為勞動者的知識、經(jīng)驗和技能的范疇。

我國《民法典》專設(shè)人格權(quán)編，按照法律規(guī)定人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。同時，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。按照《勞動法》規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利等勞動權(quán)利。雖然勞動權(quán)兼具人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，但由于勞動者獲得的知識、經(jīng)驗、技能具有明顯的屬人性質(zhì)，與勞動者的人身自由密不可分，因此，我們可將勞動者享有的獲取和使用自身知識、經(jīng)驗、技能的權(quán)利歸為民事主體人格權(quán)的一部分。當(dāng)商業(yè)秘密保護(hù)與勞動者對知識、經(jīng)驗、技能的自由使用形成沖突時，受爭議信息面臨著究竟被定性為商業(yè)秘密還是勞動者的知識、經(jīng)驗、技能這一難題，由于我國相關(guān)法律法規(guī)的缺乏，類似問題的處理仍然可以借鑒國外法律及司法案例中的解決思路。

在美國的Wexler v.Greenburg 案中，原告是一家化工公司，被告作為原告曾經(jīng)的一名工程師，辭職后去往另一家與原告存在競爭關(guān)系的企業(yè)從事類似的研發(fā)工作，于是，原告以被告侵犯商業(yè)秘密為由進(jìn)行了訴訟。本案的焦點在于，確定傾向于限制雇員流動以保護(hù)雇主，還是傾向于保護(hù)雇員不受限制自由擇業(yè)，司法天平往往向后者傾斜[10]。在筆者看來，對我國司法實踐而言，此種審判傾向具有一定的參考意義。一方面，源自勞資雙方?jīng)_突發(fā)生時勞動者具有的天然弱勢地位，其無論在經(jīng)濟(jì)實力還是舉證能力上均與企業(yè)存在較大差距，一旦犧牲勞動者的利益，帶來的不利后果不僅影響單個個人和家庭，更有甚者可能危及社會秩序的穩(wěn)定。因此，在司法實踐中，當(dāng)商業(yè)秘密與勞動者的知識、經(jīng)驗、技能難以區(qū)分時，審判機(jī)構(gòu)一般傾向于保護(hù)弱勢群體。另一方面，雖然在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞資矛盾成為一種常態(tài)，勞動者與企業(yè)卻也是相互依存的利益共同體[11]。當(dāng)今人才的頻繁流動已是不爭的事實，若以爭議信息屬于商業(yè)秘密為由限制勞動者的自由選擇，從而侵害勞動者的勞動自由，可能對人才流動及科技發(fā)展帶來一定的負(fù)面影響，進(jìn)而使整個社會公共利益遭到損害，屆時企業(yè)發(fā)展也將受到重創(chuàng)。

國外法律法規(guī)關(guān)于這一方面的規(guī)定，可以參考的內(nèi)容多集中在商業(yè)秘密的公共利益抗辯事由中。例如，美國《反不正當(dāng)競爭法重述》（第三版）第40 條“評論C”規(guī)定，基于公共安全或者公眾關(guān)注的其他焦點問題，可以享有披露他人商業(yè)秘密的特權(quán)。俄羅斯聯(lián)邦《商業(yè)秘密法》（2004）第10 條第6款規(guī)定，商業(yè)秘密保護(hù)不得損害他人合法權(quán)益和國家安全。因此，在處理商業(yè)秘密與勞動者知識、經(jīng)驗、技能的沖突時，可以將商業(yè)秘密保護(hù)給企業(yè)帶來的利益與勞動者的人格權(quán)利益和社會公共利益進(jìn)行比較，以商業(yè)秘密保護(hù)給勞動者和社會公眾造成的影響程度，作為區(qū)分商業(yè)秘密與勞動者知識、經(jīng)驗、技能的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。

四、商業(yè)秘密保護(hù)對象中勞資雙方利益協(xié)調(diào)的路徑

實現(xiàn)商業(yè)秘密保護(hù)對象中勞資雙方不同利益之間的協(xié)調(diào)，主要是解決勞資雙方在商業(yè)秘密信息配置上的沖突，其關(guān)鍵問題是劃清商業(yè)秘密與勞動者知識、經(jīng)驗、技能之間的邊界。但當(dāng)商業(yè)秘密與勞動者掌握的知識、經(jīng)驗和技能之間相互交融時，并非任何情形下均能清晰地劃定兩類信息之間的界限。當(dāng)面臨區(qū)分困難時，往往需要從利益平衡的角度出發(fā)，對各方利益加以衡量并進(jìn)行合理的選擇，以實現(xiàn)企業(yè)與勞動者利益的最大化。因此，有必要研究實現(xiàn)勞資雙方在商業(yè)秘密信息配置上利益平衡的具體方式。

（一）商業(yè)秘密保護(hù)立法體系的完善

在立法模式上，英美法系國家多采取集中立法，通過制定專門法對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)。大陸法系多采取分散立法，對商業(yè)秘密的定義、范圍等通過不同的單行法加以規(guī)定[12]。關(guān)于集中立法和分散立法兩種模式究竟孰優(yōu)孰劣，一直沒有定論。從現(xiàn)有情況看，兩種模式均能對所適用國家的商業(yè)秘密保護(hù)起到積極效果。但隨著技術(shù)創(chuàng)新的層出不窮，商業(yè)秘密泄露的方式更加多樣化、隱蔽化、復(fù)雜化，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛也日益增多，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)客體，更是關(guān)涉產(chǎn)業(yè)安全乃至國家安全[13]，我國是否需要針對商業(yè)秘密進(jìn)行單獨立法越來越成為學(xué)界探討的熱點。

我國學(xué)界曾對商業(yè)秘密提出三種立法模式：一是通過修訂民法和刑法來完善商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，增設(shè)商業(yè)秘密權(quán)；二是制定單行的商業(yè)秘密法與《著作權(quán)法》《專利法》和《商標(biāo)法》等并列；三是將侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)定于《反不正當(dāng)競爭法》，對侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制[14]。目前，我國的立法模式是以《反不正當(dāng)競爭法》為主，以其他法律和行政法規(guī)為輔，以部門規(guī)章和司法解釋為補(bǔ)充的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系。這一立法模式的選擇，與我國商業(yè)秘密保護(hù)興起的時代背景、法制發(fā)展水平密切相關(guān)。客觀而言，現(xiàn)行分散立法模式存在一定的問題，例如：眾多商業(yè)秘密立法的分散性易導(dǎo)致訴訟中對法律的適用困難，進(jìn)而造成訴訟程序復(fù)雜、訴訟時限長等弊端；立法的系統(tǒng)性缺失，使得對商業(yè)秘密的保護(hù)缺乏全面性設(shè)計，在法律制度的援引上存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象，影響了司法的公正與公信力；《反不正當(dāng)競爭法》在調(diào)整商業(yè)秘密的侵權(quán)主體與調(diào)整其他不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)主體時，存在規(guī)制對象的不協(xié)調(diào)等?？梢哉f，隨著我國對商業(yè)秘密保護(hù)重視度的提升，隨著學(xué)者們對商業(yè)秘密相關(guān)理論研究的深入，商業(yè)秘密單獨立法必將是一種時代趨勢。

但回歸到我國現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為暫沒有對商業(yè)秘密進(jìn)行專門立法的必要。首先，我國現(xiàn)有的立法模式雖然造就了法律規(guī)定的眾多、法律的分散，但已基本能夠滿足社會對商業(yè)秘密保護(hù)的需要，因此，可以說目前我國已經(jīng)初步形成了較為體系化的商業(yè)秘密保護(hù)法律法規(guī)制度[15]。其次，以英美為代表的國家選擇單獨立法的主要原因在于其國內(nèi)法律制定主體的分散造成商業(yè)秘密保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，需要通過單獨立法來起到統(tǒng)一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的作用。而我國中央立法通行全國，并不存在美國和歐盟出現(xiàn)的內(nèi)部法律不統(tǒng)一、管轄不清晰的問題[16]。再次，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，若現(xiàn)階段對商業(yè)秘密進(jìn)行專門立法，對商業(yè)秘密進(jìn)行嚴(yán)格的高水平保護(hù)，易導(dǎo)致信息壟斷的產(chǎn)生，不利于保護(hù)社會公益與個人私益，對社會的發(fā)展也不具有經(jīng)濟(jì)合理性。因此，雖然現(xiàn)階段商業(yè)秘密立法的不足使得專門立法具有可行性，但從客觀實際出發(fā)，單獨立法暫無必要性。

在法律體系建設(shè)上，既需要在現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)定的基礎(chǔ)上明晰商業(yè)秘密保護(hù)的范圍、細(xì)化商業(yè)秘密的認(rèn)定規(guī)則，更需要在立法層面加入對商業(yè)秘密進(jìn)行全流程保護(hù)的手段，不僅要關(guān)注商業(yè)秘密糾紛發(fā)生前以及糾紛發(fā)生中勞資雙方的利益沖突問題，還要著力解決糾紛發(fā)生后法律救濟(jì)階段的勞資雙方利益沖突問題。具體應(yīng)包括強(qiáng)化商業(yè)秘密認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的可操作性，加強(qiáng)立法中勞動者權(quán)利與義務(wù)的對等性，完善我國的競業(yè)限制制度以及規(guī)范適用商業(yè)秘密保護(hù)手段中的行為禁令，等等。

（二）商業(yè)秘密保護(hù)范圍界定的明晰化

我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密作出了定義，針對我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，筆者認(rèn)為可以按照如下思路完善我國商業(yè)秘密保護(hù)范圍的規(guī)定。

首先，關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)范圍究竟應(yīng)當(dāng)為商業(yè)信息，還是拓展到一切滿足價值性、秘密性和保密性“三要素”的信息？按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，只是對符合規(guī)定要求的商業(yè)信息進(jìn)行保護(hù)，但可以看到，在商業(yè)秘密的內(nèi)涵上，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》同最初制定時的規(guī)定相比，補(bǔ)充了“等商業(yè)信息”的內(nèi)容，意味著只要符合法律規(guī)定構(gòu)成要件的任何類型的商業(yè)信息都可以成為商業(yè)秘密，而不再要求必須為技術(shù)信息和經(jīng)營信息，這為其他類型商業(yè)信息構(gòu)成商業(yè)秘密提供了制度支持，也反映出我國法律在商業(yè)秘密的保護(hù)范圍上有不斷擴(kuò)大的趨勢。

但可以看到，現(xiàn)行國際上的通行做法，不論是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPS 協(xié)定），還是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較為成熟的國家如美國、日本，均只是將商業(yè)秘密的保護(hù)對象規(guī)定為信息，而非縮小至商業(yè)信息。由于TRIPS協(xié)定是國際社會最有影響力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議，也是世界主要知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)可和遵循的規(guī)定，對各國立法具有重要的指導(dǎo)作用，我國作為世貿(mào)組織的一員，也必然要受到該協(xié)定的約束。結(jié)合我國商業(yè)秘密保護(hù)范圍也呈逐步擴(kuò)大趨勢，特別是在創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)的背景下，大多數(shù)信息都是以數(shù)據(jù)形式儲存于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，越來越多的商業(yè)秘密依靠大數(shù)據(jù)和算法而獲得[17]，多種智力成果也均以數(shù)據(jù)的形式在網(wǎng)絡(luò)和計算機(jī)中存在。有鑒于此，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍也有必要逐步擴(kuò)大到最根本的形式即信息。

其次，由于商業(yè)秘密的價值性、秘密性和保密性“三要素”比較抽象，在實踐中認(rèn)定起來存在難度，有必要細(xì)化具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)秘密中的價值性，要求的是一種商業(yè)價值，其主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)價值中。若不具有經(jīng)濟(jì)價值而僅具有其他例如精神價值的信息，則不能滿足商業(yè)秘密中價值性的要求。但對于“商業(yè)價值”的含義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《反不正當(dāng)競爭法》并未明確，通過最高人民法院《商業(yè)秘密規(guī)定》第七條可以看出，商業(yè)秘密的商業(yè)價值表現(xiàn)在通過有關(guān)信息的使用能夠為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，或者能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。對于現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢比較容易舉證，而潛在的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢在證明時則困難較多。對此問題，司法機(jī)關(guān)通常采用“關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行審查，權(quán)利人無需對信息的商業(yè)價值進(jìn)行絕對化的證明，只要能夠證明有關(guān)信息與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢存在著緊密的關(guān)聯(lián)性即可[4]。

關(guān)于保密性，我國法律中將其表述為“采取相應(yīng)的保密措施”，如何判斷權(quán)利人采取的保密措施是否滿足法律規(guī)定的“相應(yīng)的”這一程度要求，是認(rèn)定保密性不得不面對的問題。對于“相應(yīng)的”的判斷，參與立法者曾經(jīng)解讀為：保密措施應(yīng)當(dāng)與商業(yè)秘密的商業(yè)價值、獨立獲取難度等因素相對應(yīng)。最高人民法院《商業(yè)秘密規(guī)定》中將“相應(yīng)的保密措施”解釋為“合理保密措施”，需要根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度等因素綜合判斷。但司法解釋只是明確了判斷“相應(yīng)的”時需要綜合考慮的因素，并未對“相應(yīng)的”給出具體的、理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行立法中“相應(yīng)的保密措施”的認(rèn)定應(yīng)符合主客觀雙重標(biāo)準(zhǔn)，客觀上先行判斷保密措施是否成立，再從主觀上認(rèn)定保密措施的程度是否達(dá)到“相應(yīng)的”的要求。具體需要滿足：首先，保密措施應(yīng)當(dāng)是有效的?！坝行浴笔怯嘘P(guān)信息符合“保密性”的基礎(chǔ)，若保密措施無效，則相關(guān)信息可以直接在公共領(lǐng)域被獲悉，無法作為商業(yè)秘密被法律所保護(hù)。因此，“有效性”是滿足“保密性”的最基本要求。其次，保密措施應(yīng)當(dāng)是具體的、特定的。若保密措施只是一些一般性、概括性的規(guī)定，公眾無法通過保密措施對保密的信息范圍進(jìn)行判斷，相關(guān)信息自然無法受到法律保護(hù)，也達(dá)不到“保密性”的要求。再次，保密措施應(yīng)當(dāng)是合理的、適度的。這一方面要求權(quán)利人采取的保密措施必須達(dá)到能夠阻止侵犯商業(yè)秘密行為的程度；另一方面又不能要求保密措施是絕對的、完全的，這樣會加大權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致資源的不當(dāng)浪費(fèi)。

關(guān)于秘密性，在我國《反不正當(dāng)競爭法》中，秘密性被表述為“不為公眾所知悉”，但如何判斷“不為公眾所知悉”法律并沒有明確規(guī)定，其中“公眾”和“公開渠道”是界定這一標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵。關(guān)于“公眾”，應(yīng)從主體和地域兩個方面綜合考慮。主體上，主要指商業(yè)上有競業(yè)關(guān)系或者可能通過商業(yè)秘密獲得競爭優(yōu)勢的主體。其他無競爭關(guān)系的主體，即使知悉商業(yè)秘密也無實質(zhì)性影響，因而可以不納入主體范圍。地域上，應(yīng)將范圍限定在商業(yè)秘密所有人開展業(yè)務(wù)經(jīng)營或者在其商業(yè)秘密存續(xù)期間可能開展業(yè)務(wù)經(jīng)營活動之地區(qū)。除此之外，可以不納入約束范圍，以促使商業(yè)秘密所有人積極使用商業(yè)秘密，充分利用資源。因此，“不為公眾所知悉”，可以理解為不特定的人如果不使用不正當(dāng)?shù)氖侄?，就不能得知的狀態(tài)。這里既包括商業(yè)秘密所有人知悉的情況，也包括其他人知悉同樣的商業(yè)秘密的情況，只要不為同行業(yè)的人普遍知曉，即處于“不為公眾所知悉”的狀態(tài)之中。

（三）明示保密義務(wù)的運(yùn)用

解決勞資雙方在商業(yè)秘密信息配置上沖突的最有效的方式就是簽訂保密協(xié)議，通過協(xié)議的約定明示勞動者禁止使用和披露的信息范圍，以實現(xiàn)勞資雙方利益的最大化。

法律為防止勞動者泄密并在秘密遭泄露時救濟(jì)用人單位，普遍認(rèn)為勞動者負(fù)有保守商業(yè)秘密的義務(wù)[18]。保密義務(wù)是約束勞資雙方行為的基礎(chǔ)，也是化解勞資雙方爭議的直接依據(jù)。民法上的保密義務(wù)可以分為兩種，即明示保密義務(wù)與默示保密義務(wù)。顧名思義，明示保密義務(wù)即通過合同明確約定行為人對權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)；默示保密義務(wù)則是根據(jù)法律規(guī)定、行業(yè)慣例、習(xí)慣等行為人對權(quán)利人承擔(dān)的保密義務(wù)。在商業(yè)秘密的保護(hù)上，兩者皆可發(fā)揮積極作用。但對解決勞資雙方在商業(yè)秘密信息配置中的糾紛而言，由于勞資雙方之間具有簽訂合同的便捷性和可行性，為減少未來可能發(fā)生的沖突，簽訂保密協(xié)議明示保密義務(wù)這種方式，相較于默示保密義務(wù)效果會更佳。

由于商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)的客體，其根本目的在于利用其經(jīng)濟(jì)價值并產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益[19]，因此，勞資雙方通過合同約定實現(xiàn)意思自治，既是對平等、自愿等民事法律原則的具體運(yùn)用，也可以通過協(xié)商實現(xiàn)雙方利益的最大化，滿足商業(yè)秘密保護(hù)對經(jīng)濟(jì)利益的價值追求。通過簽訂保密協(xié)議約定雙方的權(quán)利義務(wù)，需要注意，除對保密信息的范圍、期限以及違約責(zé)任進(jìn)行約定外，還應(yīng)當(dāng)對員工離職后可以利用的信息范圍進(jìn)行約定，畢竟員工跳槽后侵權(quán)屬于商業(yè)秘密保護(hù)中的“惡疾”，通過合同條款事先約定明確各項內(nèi)容，可以降低侵權(quán)行為發(fā)生的概率。而且，可以主張，只要不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，保密協(xié)議的內(nèi)容可以最大限度發(fā)揮雙方意思自治的作用，減少合同執(zhí)行中的爭議。

在我國，關(guān)于保密協(xié)議的效力，司法上存在不一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。為了避免保密協(xié)議被認(rèn)定無效，在協(xié)議的內(nèi)容約定上，應(yīng)特別注意以下事項：

第一，協(xié)議的約定應(yīng)避免原則化、概括化。過于原則化、概括化的約定會擴(kuò)大企業(yè)的權(quán)利，使得企業(yè)可以隨意依據(jù)協(xié)議向勞動者提出違約請求，從而約束了勞動者的自由流動，損害了勞動者利益，有違勞動法立法的基本價值取向。第二，不得約定勞動者泄露企業(yè)商業(yè)秘密時應(yīng)當(dāng)支付違約金。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，只有勞動者在違反服務(wù)期約定或違反競業(yè)限制義務(wù)兩種情形下，企業(yè)才能與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金，因此，除此之外的情形，保密協(xié)議不得有違約金的約定。第三，保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)在勞動者明知且自愿的情況下簽訂。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，對于以欺詐或脅迫的手法簽訂的合同可以申請撤銷。因此，對于保密協(xié)議，應(yīng)盡量采取單獨簽訂協(xié)議的方式，若要以在其他協(xié)議中加入保密條款的方式進(jìn)行，應(yīng)將保密條款用顯著方式加以突出。

當(dāng)然，經(jīng)過以上分析，筆者雖然主張通過合同約定明示保密義務(wù)的方式來解決勞資雙方的利益糾紛，但并非排除默示保密義務(wù)的適用路徑，只不過明示和默示兩種方式相比，前者更具有確定性，能夠更有效地解決問題。因此，在推廣運(yùn)用簽訂保密協(xié)議明示勞動者義務(wù)的情形下，仍然可將默示保密義務(wù)作為化解糾紛的有力補(bǔ)充。

（四）免責(zé)的披露與使用

在我國，現(xiàn)行法律中并沒有關(guān)于免責(zé)披露與使用的具體規(guī)定，但該規(guī)則在國外已運(yùn)行了一段時間，有部分可以參照的立法例。

1.域外的實踐

在美國，《侵權(quán)法重述》（第一版）第757條評論d規(guī)定，法律賦予免責(zé)披露商業(yè)秘密的特權(quán)，目的在于促進(jìn)某些公共利益；證人按照法律要求回答問題時披露商業(yè)秘密的，不負(fù)法律責(zé)任；免責(zé)披露商業(yè)秘密的特權(quán)，也可賦予為了保護(hù)自己利益的某人。美國《反不正當(dāng)競爭法重述》（第三版）第40條評論c規(guī)定：在某些情況下，披露他人商業(yè)秘密的目的并非為了商業(yè)利用，可能隱含言論自由的利益或促進(jìn)其他重要公共利益；披露他人商業(yè)秘密的特權(quán)，應(yīng)根據(jù)個案具體判斷。

在加拿大，《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第10條有關(guān)抗辯的條款中專門規(guī)定，在對非法披露或使用商業(yè)秘密提起的任何訴訟中，被告無需承擔(dān)責(zé)任的情形中包括鑒于商業(yè)秘密的性質(zhì)，在披露或使用商業(yè)秘密時，存在或?qū)嬖诒缺Ｗo(hù)商業(yè)秘密更重要的公共利益。

2.我國適用的情形分析

我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)法律中并無關(guān)于免責(zé)的披露與使用的具體規(guī)定，但“私權(quán)秉性是知識產(chǎn)權(quán)法的起點，但是維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)制度最終惠及公眾的制度價值，是其最終歸宿”[20]。商業(yè)秘密保護(hù)雖是以私權(quán)保護(hù)為手段，可最終也是為了驅(qū)動公共利益的發(fā)展。鑒于在其他知識產(chǎn)權(quán)單行法中存在對公共利益保護(hù)的例外規(guī)定，在最新版的《商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)定（征求意見稿）》中也存在基于公共利益保護(hù)而免責(zé)披露的條款，而公共利益的保護(hù)是多國規(guī)定“免責(zé)的披露與使用”時的適用情形之一。因此，若在我國施行該規(guī)則具有一定的法律基礎(chǔ)，也部分符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，尚待立法的繼續(xù)完善。關(guān)于該規(guī)則適用的具體條件，筆者認(rèn)為可以包含如下幾點：

（1）在適用的對象上，由于免責(zé)的披露與使用是相對于商業(yè)秘密權(quán)利人而言的，因此，存在競爭關(guān)系或合作關(guān)系的企業(yè)、現(xiàn)有員工或已離職員工都可以援引該項規(guī)則。（2）在適用的前提上，由于免責(zé)的披露與使用是對商業(yè)秘密的一種侵害，因此，適用的前提必須嚴(yán)格控制，否則會損害企業(yè)對創(chuàng)新研究的積極性，進(jìn)而阻礙技術(shù)的進(jìn)步?？梢越梃b國外成熟的立法，在公共利益保護(hù)、刑事訴訟辯護(hù)等情形下先行試用。（3）在適用的責(zé)任和后果上，顧名思義，只要是符合前兩項條件下的披露和使用，就不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，無需承擔(dān)法律責(zé)任。但是，從公平公正的角度出發(fā)，當(dāng)使用免責(zé)的披露與使用規(guī)則時，可以考慮給予商業(yè)秘密權(quán)利人一定的合理補(bǔ)償。

（五）勞動者與用人單位之間發(fā)明成果的合法轉(zhuǎn)讓

職務(wù)發(fā)明是知識產(chǎn)權(quán)法中的重要內(nèi)容，職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬問題是專利法中最受關(guān)注的問題之一，對保護(hù)發(fā)明者的創(chuàng)新積極性具有重要作用。在商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，職務(wù)發(fā)明的問題同樣十分重要。

在專利制度中，職務(wù)發(fā)明是指執(zhí)行本單位任務(wù)或主要利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件形成的發(fā)明。關(guān)于職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬問題，從《專利法》第六條規(guī)定可以看出，我國《專利法》采取了職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和專利權(quán)原則上應(yīng)由單位享有，但可以約定權(quán)屬為補(bǔ)充的立法模式。其中，對于執(zhí)行本單位任務(wù)的職務(wù)發(fā)明，專利申請權(quán)和專利權(quán)均歸單位所有；對于利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件開展的職務(wù)發(fā)明，可以通過合同約定的方式確定其權(quán)利歸屬。

在商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，由于我國尚未制定單行的商業(yè)秘密保護(hù)法，關(guān)于商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬問題，可以援引《民法典》等相關(guān)法律來確定。根據(jù)《民法典》“合同編”第二十章“技術(shù)合同”第八百六十一條規(guī)定可知，若用人單位與勞動者之間存在委托關(guān)系或合作關(guān)系，基于委托開發(fā)或合作開發(fā)的技術(shù)秘密發(fā)明成果，可由雙方協(xié)商約定；若約定不明或沒有約定，在依照法律規(guī)定仍無法確定的情況下，雙方均可享有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。

若用人單位與勞動者之間非委托或合作關(guān)系，而是純粹的勞動者參與而形成的技術(shù)秘密發(fā)明成果，又可分為職務(wù)技術(shù)成果和非職務(wù)技術(shù)成果。對于這一類技術(shù)成果的權(quán)利歸屬，現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定，建議參照《專利法》有關(guān)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬規(guī)定。勞動者為了執(zhí)行用人單位的工作任務(wù)所完成的技術(shù)成果，若作為商業(yè)秘密看待并知識產(chǎn)權(quán)化，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬用人單位；若勞動者不是履行工作任務(wù)而只是利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件做出的技術(shù)成果，在沒有約定的情況下，該類技術(shù)成果也應(yīng)當(dāng)歸屬職務(wù)技術(shù)成果，若將成果作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，權(quán)利也應(yīng)當(dāng)歸屬用人單位；而若勞動者完成的技術(shù)成果并沒有利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件，應(yīng)當(dāng)屬于非職務(wù)技術(shù)成果，若作為商業(yè)秘密對待，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬完成技術(shù)成果的勞動者。

注釋：

①在山東山孚訴馬某等不正當(dāng)競爭糾紛再審案中，法院指出“作為具有學(xué)習(xí)能力的勞動者，職工在企業(yè)工作的過程中必然會掌握和積累與其所從事的工作有關(guān)的知識、經(jīng)驗和技能。除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，這些知識、經(jīng)驗和技能構(gòu)成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎(chǔ)。職工離職后有自主利用其自身的知識、經(jīng)驗和技能的自由”。參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。