尹博文

內容提要：我國政府數(shù)據(jù)開放長期踐行的免費模式難以形成雙向互動格局，導致開放效果欠佳。為此，從制度上納入“有償開放”，是破解開放困境的可行之道。研究可知，數(shù)據(jù)權益保護體系的建立奠定了有償開放的前提，受益者負擔準公共物品的供給是有償開放的合法根基，政府數(shù)據(jù)資產化驅動確定了有償開放的現(xiàn)實基礎。但在執(zhí)行層面，目前學界普遍主張的著作權路徑和行政收費之道均適用不能，為解決這一問題，政府可以將新型行政合同，即“開放合同”作為法治進路，以合同文本的形式明確開放原則、平衡權責規(guī)范，以此提升政府數(shù)據(jù)有償開放的法治水平，達到充分釋放數(shù)據(jù)紅利之效。

作為21世紀的石油，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為世界各國搶抓發(fā)展先機的重要戰(zhàn)略資源。各級政府部門手中掌握了大量基礎性、核心性數(shù)據(jù)，習近平早在2017年中共中央政治局學習會議上就強調：要加快推進數(shù)據(jù)資源的整合和開放共享。各級政府積極響應中央號召，截止2022年，我國已經(jīng)建成超過170個政府數(shù)據(jù)開放平臺。(1)肖冬梅、蘇瑩：《我國政府數(shù)據(jù)開放中的安全風險及其防范對策》，《現(xiàn)代情報》2022年第6期。然而，開放平臺的落地和建成并不必然意味著數(shù)據(jù)開放的優(yōu)化和完善，在蓬勃興起的開放運動背后，我們正面臨著政府數(shù)據(jù)開放總量偏低、種類參差、質量不高的尷尬局面?？疾鞌?shù)據(jù)開放的實效可知，目前我國已開放的政府數(shù)據(jù)存在的問題包括但不限于格式不規(guī)范和新興度不足，現(xiàn)已開放的政府數(shù)據(jù)中滿足科技格式要求的數(shù)據(jù)比例不足67%，滿足開放性非專屬格式的比例更是不足20%；政府同步實時更新的數(shù)據(jù)比例僅占總數(shù)據(jù)的1/5。(2)鄭磊、熊久陽：《中國地方政府開放數(shù)據(jù)研究：技術與法律特性》，《公共行政評論》2017年第1期。由此可見，數(shù)據(jù)開放的供給與需求并不相匹配，政府數(shù)據(jù)開放之路還任重道遠。

現(xiàn)有政府數(shù)據(jù)開放之道多采用無償開放模式，雖然立法已為有償開放奠定基礎，但實踐中僅有極少部分政府數(shù)據(jù)延循有償開放路徑。這不僅加重了政府財政負擔，而且影響了開放效果，無益于數(shù)據(jù)資源流通，阻礙了數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展和數(shù)據(jù)紅利的釋放。我國實務界對無償開放的堅持和貫徹其實是由對開放邏輯的認識錯誤導致的，以“公共財產”、“政府屬性”為依據(jù)的邏輯只能證明確有部分數(shù)據(jù)應當無償開放，但完全不足以成為支撐“所有”政府數(shù)據(jù)“全部”、“應當”無償開放的理由。事實上，已有部分學者針對當前“開放難、成本高”的困境提出了幾條有償開放的法治進路，但分析可知，這些觀點因理論根基欠鞏固、邏輯待周延、覆蓋面狹窄等問題而難以充分指導實踐。為此，有償開放的基礎到底是什么？究竟是否可行？應采用何種模式？如何構建這種模式？哪些數(shù)據(jù)的開放可以納入有償?shù)姆秶?？這些都需要深入的思考和清晰的回應。

一、政府數(shù)據(jù)現(xiàn)有開放之道的實施效果欠佳

(一)理論視野：政府數(shù)據(jù)無償開放說于理無據(jù)

政府數(shù)據(jù)無償開放說是指：政府部門以及法律、法規(guī)授權的具有公共管理或服務職能的事業(yè)單位和社會組織在履行公共職能時收集、生成和管理的數(shù)據(jù)向社會公眾開放時都應當免費、無償，不收取任何費用。這一理論的支撐依據(jù)有四：第一，從產權視角來看，無償開放說認為政府數(shù)據(jù)的產權歸國家所有，屬于全體社會的財富，故而應當無償開放。美國在《聯(lián)邦政府信息資源管理政策》中就秉持此觀點，主張政府數(shù)據(jù)是全民資產，無償開放和提供政府數(shù)據(jù)都屬于法定的政府義務和責任。第二，從宏觀經(jīng)濟發(fā)展的視角來看，推動政府數(shù)據(jù)開放的直接目的是促進數(shù)據(jù)在相關市場范圍內的流通與交互。而作為進入市場的第一道程序，開放的范圍越廣、內容越多，就越有利于社會獲取數(shù)據(jù)；(3)尹博文：《個人數(shù)據(jù)交易中知情同意規(guī)則的破局與重構》，《科技與法律》2022年第5期。反之，如若政府一開始就選擇了有償開放的路徑，那無疑是給企業(yè)和社會設置了第一道門檻，增加了數(shù)據(jù)獲取的難度和成本，有悖開放初衷。第三，從政府職能視角出發(fā)，政府數(shù)據(jù)是在其履行行政職務的過程中產生的，成果當然應與社會共享。第四，從成本來源視野考察，政府采集、開發(fā)數(shù)據(jù)的過程中所耗費的資金都是以國家支持為后盾的，成本來源于社會，個人和企業(yè)等多元主體均已通過納稅的方式為數(shù)據(jù)付費，開放時則不需要重復收費。

這些論據(jù)支撐可以論證部分數(shù)據(jù)應當無償開放，但不足以成為支持“所有”政府數(shù)據(jù)“全部”應當無償開放的依據(jù)，又言之，至少存在部分政府數(shù)據(jù)不屬于當然免費的范疇。

第一，從數(shù)據(jù)產權的層面出發(fā)，目前政府數(shù)據(jù)權屬尚在形成之中，無論是理論界還是實務界都仍有爭論，是否為國家所有依然存疑；(4)丁曉東：《從公開到服務：政府數(shù)據(jù)開放的法理反思與制度完善》，《法商研究》2022年第2期。另外，即使屬于國家所有，是否有部分數(shù)據(jù)可以被納入國有私產的范疇仍有待學理闡述。(5)李海敏：《我國政府數(shù)據(jù)的法律屬性與開放之道》，《行政法學研究》2020年第6期。一方面，就權屬爭論本身來看，政府數(shù)據(jù)權屬界定的困難不僅由于數(shù)據(jù)形成過程復雜；還在于產權概念本身。作為經(jīng)濟學范疇的概念，權屬要在法學領域形成定論，不僅要考慮到形成過程中各方付出-效益投入比，還要兼顧流通、交易場景的市場經(jīng)濟效益，同時還需要兼采法律的平衡思維和綜合視野。囿于此，要在短時間內就政府數(shù)據(jù)權屬形成定論存在一定難度。另一方面，即使法律界已經(jīng)就政府數(shù)據(jù)為國家所有達成共識，也難以回避是否有部分數(shù)據(jù)在法律屬性上為國有私產范疇。具體而言，從政府數(shù)據(jù)的構成范圍來看，依據(jù)內容的不同，可以分為促進國家公共服務的數(shù)據(jù)以及增加企業(yè)商業(yè)利益的數(shù)據(jù)及其他數(shù)據(jù)三類。其中，商業(yè)數(shù)據(jù)以促進私主體本身的經(jīng)濟增長為主要目的，社會公共利益退居其后，可以納入有償開放的范疇。

第二，從數(shù)據(jù)流通的激勵視角來看，認為有償開放會阻礙數(shù)據(jù)流通的觀點存在三個認識誤區(qū)：其一，如前文所述，無償開放觀點讓政府部門承擔了諸多成本，卻不予以一定程度的報酬作回饋，無疑會打擊政府的開放熱情，阻礙數(shù)據(jù)開放的實效。其二，無償開放模式實質是對數(shù)據(jù)產品進行價格補貼，容易造成政府對數(shù)據(jù)產業(yè)市場的過度干預，會給市場傳遞錯誤的價格信號，擾亂市場秩序。(6)鄭華、張宏允、劉二妹：《商用場景下政府數(shù)據(jù)開放模式的選擇》，《新疆社會科學》2022年第1期。其三，有償開放并非主張“所有”數(shù)據(jù)都應當有償流通，而是反對“所有”數(shù)據(jù)“全部”“應當”無償開放的說法，號召對數(shù)據(jù)實施分級分類的開放策略。

第三，從政府職能來看，一方面，收集和加工數(shù)據(jù)是政府履行行政職能的要求，開放數(shù)據(jù)促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展也可以被視為是政府的職責之一，但這并不意味著只有無償開放“所有”數(shù)據(jù)才是履行責任的方式。另一方面，實踐中已有頗多例子證明即使公民向政府索要其履行職責過程中形成的內容，政府也有權視情況收費。

第四，就成本來源而言，稅收有其固有概念與特征，并不當然適用于數(shù)據(jù)開放。稅收是國家秉持著為社會提供公共產品和服務，滿足全社會共同需要的目的，強制且無償取得財政收入的表現(xiàn)形式，其特征是無償性、強制性和固定性。(7)岳紅舉、錢俊成：《資源稅、費及租相協(xié)調配合的財稅法治邏輯》，《稅務研究》2020年第5期。首先，從目的上講，數(shù)據(jù)內容的區(qū)別和類型的不同決定了并非所有數(shù)據(jù)都能滿足社會的公共需求。公眾所需要的數(shù)據(jù)僅僅是基礎性數(shù)據(jù)，而政府數(shù)據(jù)中包含的其他數(shù)據(jù)內容的商業(yè)性更顯著，受眾并非是全社會，而是特定的經(jīng)濟主體。由此，僅僅只有部分數(shù)據(jù)符合為全社會提供公共產品的目的。其次，從利用情況上來看，公眾之間對數(shù)據(jù)的獲取程度和利用程度明顯不同，個別企業(yè)在數(shù)據(jù)的加工和處理上具有明顯的優(yōu)勢，此部分的政府數(shù)據(jù)屬于準公共產品，不應當適用稅收規(guī)定作為成本理論。最后，稅收的固定性特征不滿足政府數(shù)據(jù)開放的成本要求。稅收的固定性主要表現(xiàn)為繳納比例的相對確定，但政府在數(shù)據(jù)開放中的雙面角色決定了開放成本的波動性。一方面，作為社會公共基礎數(shù)據(jù)的提供者，政府需要采集、加工和開放的數(shù)據(jù)內容相對固定，成本波動也在可控范圍內；另一方面，作為向市場提供經(jīng)濟數(shù)據(jù)的供給方，政府用以數(shù)據(jù)投入的成本會隨著數(shù)字市場的發(fā)展和需求的變化而改變，單靠固定的稅收不足以滿足政府處于變化中的成本需求。

(二)實踐維度：無償開放模式阻礙了政府數(shù)據(jù)增值

至今為止，學界對數(shù)據(jù)開放的主流觀點仍是政府數(shù)據(jù)應當無償開放，理應無償供社會便捷獲取和有效利用。(8)繆瑞生、馬海群：《我國政府開放數(shù)據(jù)現(xiàn)狀問題及對策選擇》，《圖書館理論與實踐》2017年第7期。實踐受此影響，也踐行著相同的做法，由此，“免費獲取”甚至已經(jīng)成為政府數(shù)據(jù)開放的基本態(tài)度，我國各級政府部門均以無償開放和供給數(shù)據(jù)為態(tài)度，鮮有數(shù)據(jù)開放收費例證。免費模式的最初構想是最大限度地降低企業(yè)和社會獲取數(shù)據(jù)資源的成本、充分釋放數(shù)據(jù)紅利，從初衷來說無疑是有助于激活數(shù)據(jù)資源的，但落于實地時卻激發(fā)反效。政府持續(xù)單向度的付出不僅未形成雙向互動格局，反而直接導致我國政府數(shù)據(jù)開放效果陷入惡性循環(huán)之中。

一方面，就政府生產和開放數(shù)據(jù)的成本投入而言，政府持續(xù)付出的高昂成本難以彌合。各級政府的財政預算是定量且有限的，而數(shù)據(jù)的采集、開發(fā)和處理以及數(shù)據(jù)開放平臺的搭建和優(yōu)化等各環(huán)節(jié)都需要政府付出極大的成本，(9)歐陽日輝、龔偉：《基于價值和市場評價貢獻的數(shù)據(jù)要素定價機制》，《改革》2022年第3期。無償開放模式則使政府數(shù)據(jù)開放踏上了高成本零收益之路，直接導致政府付出的巨大成本缺少收益填平，降低了政府的積極性和主動性，使越來越多的數(shù)據(jù)緊攥于政府之手，難以進入流通環(huán)節(jié)。另一方面，從數(shù)據(jù)增值效益對政府的影響來看，政府未收獲應有的增值效益。靜態(tài)的數(shù)據(jù)本身是無法產生價值的，只有當數(shù)據(jù)進入流通、交易和使用環(huán)節(jié)時，數(shù)據(jù)的價值才能被充分釋放。政府推動數(shù)據(jù)開放、搭建數(shù)據(jù)平臺的直接目標正是促進數(shù)據(jù)的流轉和增值，但起碼在政府數(shù)據(jù)開放這一初始環(huán)節(jié)，政府沒有享受到相應的，甚至微量的收益。由此，不斷支出的成本和趨近于零的收益，極大影響了政府機關開放數(shù)據(jù)的態(tài)度，致使開放效果欠佳。

政府數(shù)據(jù)開放效果的不足體現(xiàn)在兩個層面：一是數(shù)據(jù)開放的廣度不夠。這與政府對開放的態(tài)度直接掛鉤，實踐中政府對數(shù)據(jù)開放的態(tài)度并非主動積極，只有部分數(shù)據(jù)的實踐需求極為強烈，處于不得不開放的狀態(tài)時，政府往往才放開。二是數(shù)據(jù)開放的深度不足。數(shù)據(jù)中承載著較多的個人隱私，甚至包含了大量的商業(yè)秘密已經(jīng)成為社會共識。即使立法堅持數(shù)據(jù)應當“匿名化”處理后再投入使用，但實踐已經(jīng)證明，數(shù)據(jù)匿名化本身就是一個偽命題，絕對意義上的匿名本身并不存在。隱私計算處理是緩和數(shù)據(jù)風險的一個可行方案，但這要求大量的金錢投入，又會增加政府的投入成本，在無償開放的場景下適用不能。

二、引入政府數(shù)據(jù)有償開放制度是破局之道

政府數(shù)據(jù)有償開放是指：肯定政府部門在數(shù)據(jù)收集、加工和處理中的投入，依據(jù)數(shù)據(jù)內容對其分級分類歸納，主張對于部分數(shù)據(jù)，政府有權收取一定的費用。政府數(shù)據(jù)開放、刺激數(shù)據(jù)流通與有償模式并不沖突，本文認為，從制度上納入有償開放，是當前政府數(shù)據(jù)開放困境的破局之道。政府數(shù)據(jù)的商業(yè)化供給在數(shù)據(jù)利用體系中已有基礎，數(shù)據(jù)權益價值體系、法理與立法層面的論證、數(shù)據(jù)利益最大化的現(xiàn)實需求都奠定了政府數(shù)據(jù)有償開放說的合法性和合理性根基。

(一)有償開放契合數(shù)據(jù)權益保護格局

首先，從數(shù)據(jù)權益保護體系的詮釋層面出發(fā)，權益體系強調在控制和共享之間對數(shù)據(jù)進行有限保護，即：在完全控制和完全共享之間尋求一個平衡點，并視數(shù)據(jù)內容的區(qū)別和開放場景的不同而細化衡量和判斷。權益保護與權利保護相區(qū)別，后者傾向于絕對化的利益維護，有悖于數(shù)據(jù)的非競爭性、非排他性特征，不符合數(shù)據(jù)的公共屬性；(10)周樨平：《大數(shù)據(jù)時代企業(yè)數(shù)據(jù)權益保護論》，《法學》2022年第5期。權益保護的構建也不與數(shù)據(jù)權屬爭議相沖突，權益體系的建成不會影響理論界和實務界對政府數(shù)據(jù)歸屬的持續(xù)爭鳴。權益模式認可政府、企業(yè)和社會各方在生產數(shù)據(jù)的過程中所付出的成本，并意識到如果完全不對這些成本提供保護，則可能誘發(fā)公地悲劇，(11)方衛(wèi)華、緒宗剛：《智慧城市：內涵重構、主要困境及優(yōu)化思路》，《東南學術》2022年第2期。最終使所有主體都摘取不到數(shù)據(jù)價值的碩果。基于此，權益模式肯定數(shù)據(jù)控制者的積極貢獻，主張構建針對數(shù)據(jù)控制者的激勵機制，提供一種防御性的保護機制，保護事實上的“擁有”而非概念上的“所有”。

其次，從權益保護體系對政府數(shù)據(jù)的利益維護層面出發(fā)，一方面，從保護思路來看，權益保護的核心之一在于數(shù)據(jù)利用過程的公平，數(shù)據(jù)資源的分置性、使用的流動性和價值的相對性都要求包括政府數(shù)據(jù)在內的所有數(shù)據(jù)的開放和流通都遵循市場規(guī)則。(12)張銘慎：《完善我國數(shù)據(jù)開放、流通和交易制度》，《宏觀經(jīng)濟管理》2022年第4期。而要求政府數(shù)據(jù)無償開放的行為本質上就是對政府持有數(shù)據(jù)的權益壓制，不經(jīng)濟，無必要。另一方面，從保護依據(jù)來看，依據(jù)國家明確的數(shù)據(jù)分級分類保護制度和生產、投入、開放的過程，可以將數(shù)據(jù)權益粗分為信息權益、公共權益和財產權益三類。此中，財產權益正是政府數(shù)據(jù)有償開放的基礎，意指按照各主體方的投入和貢獻確定報酬，肯定政府的投入和成本，主張立法對之進行積極性保護，以此激勵政府收集并開放數(shù)據(jù)。

最后，政府數(shù)據(jù)有償開放說契合數(shù)據(jù)權益保護格局。有償化開放主張賦予政府有償開放部分數(shù)據(jù)的權力，肯定并鼓勵政府在采集、加工環(huán)節(jié)投入應付出的勞動，一是回避了權屬難題，打破了政府數(shù)據(jù)確權的法律困境；(13)孫南翔：《論作為消費者的數(shù)據(jù)主體及其數(shù)據(jù)保護機制》，《政治與法律》2018年第7期。二是在一定程度上捍衛(wèi)了各主體平等享有數(shù)據(jù)權利的可能，貼合立法的公平取向。

(二)準公共物品的供給應由受益者負擔

首先，就政府數(shù)據(jù)的法律屬性而言，諸多政府數(shù)據(jù)應當被納入準公共物品的范疇。一是從內涵上考量，準公共物品介于私人物品和公共物品之間，具有“俱樂部”特性。(14)羅文恩、王利君：《行業(yè)公共品研究：概念、類型和供給機制》，《治理研究》2021年第1期。按照內容的不同，可以將政府數(shù)據(jù)劃分為兩類：一類是社會公眾普遍需要的數(shù)據(jù)，包括氣象、交通、民政等；另一類是存在特定受益人的數(shù)據(jù)，例如商主體追求利潤所需掌握的數(shù)據(jù)。后者存在特定的受眾，卻又不屬于政府或企業(yè)私人，可以視為準公共物品。二是從特征上考量，準公共用品是指具有有限競爭性或者有限非排他性的產品，貼合政府數(shù)據(jù)特性。

其次，在供給承擔上，屬于準公共物品的數(shù)據(jù)的供給應當由政府和市場共同分擔。其一，按照行政法領域所認可的公共經(jīng)濟學理論，準公共物品使特定事業(yè)受益，直接助力于一定范圍的受益人，因此，這部分特定受益人應當支付與其受益程度相符的費用。(15)胡業(yè)飛、田時雨：《政府數(shù)據(jù)開放的有償模式辨析：合法性根基與執(zhí)行路徑選擇》，《中國行政管理》2019年第1期。其二，按照利益返還理論，特定受益人應當將從準公共物品中獲取到的部分收益返還給社會，以此實現(xiàn)利益層面的公共還原。這在本質上也是主張由特定的受益人承擔其應當承擔的部分成本，而政府有償開放模式則是使受益者在初始獲取數(shù)據(jù)的層面就繳納或者承諾繳納一定的費用，具有現(xiàn)實可操作性。

最后，從法理層面考察，讓社會整體承擔部分人的獲益成本，有損公平正義。一是就數(shù)據(jù)開放的雙主體層面而言，政府數(shù)據(jù)開放的成本由政府單方承擔，作為獲取數(shù)據(jù)的另一方主體卻不需要承擔任何的費用，這對政府主體不公。二是從社會整體層面而言，政府數(shù)據(jù)基礎設施建設、采集的成本都是由社會全體公民共同承擔，但大部分公民卻并沒有享受到相應的福利，最大受益者僅限于部分商業(yè)經(jīng)營者，這也與我國法治精神相悖。

由此，屬于準公共物品的部分政府數(shù)據(jù)的部分供給費用應當由獲取這部分數(shù)據(jù)的受益者承擔，至少是由受益者和政府共同承擔。

(三)政府數(shù)據(jù)資產化趨勢驅動

在制度架構上，法律層面早已體現(xiàn)出接納有償開放的認知進步，立法中已經(jīng)為政府數(shù)據(jù)有償開放模式的落地進行了分類設計。國務院辦公廳在2018年出臺的《科學數(shù)據(jù)管理辦法》中明確了“數(shù)據(jù)開放者受其益”的宗旨，并依照使用目的的不同確立了不同的開放模式，從法律層面撕開了數(shù)據(jù)有償?shù)目谧?。立法對?shù)據(jù)進行了兩類三層區(qū)分，即：將數(shù)據(jù)分為“公共數(shù)據(jù)”和“經(jīng)營活動數(shù)據(jù)”兩類，并明確“公共數(shù)據(jù)采用兩層標準，原則不收費和確需收費”標準，而經(jīng)營活動數(shù)據(jù)則一律應當簽訂有償服務活動，政府部門可以收取一定的費用。雖然立法沒有直接對政府數(shù)據(jù)可以有償開放作出明確規(guī)定，但按此分類，政府數(shù)據(jù)已經(jīng)涵蓋在公共數(shù)據(jù)之中，也適用前文提及的收費標準。這已凸顯了我國對政府數(shù)據(jù)開放的態(tài)度：并非一味堅持讓政府扮演無償服務、免費提供的角色，而是可以依據(jù)開放場景的變化適時收取合理的費用。

從政府數(shù)據(jù)資產化趨勢來看，有償開放模式的構建是使政府加入數(shù)據(jù)價值鏈終端環(huán)節(jié)的直接表達。政府數(shù)據(jù)開放的目的有二，一是促進數(shù)據(jù)流通，激活市場活力；二是使數(shù)據(jù)實現(xiàn)由“資源”向“資產”的轉變，深度釋放數(shù)據(jù)的生產潛力和經(jīng)濟價值。(16)尹博文：《數(shù)字政府優(yōu)化鄉(xiāng)村治理能力的雙重困境、深層原因及法律應對》，《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2022年第11期。當數(shù)據(jù)處于政府內部控制狀態(tài)下時，靜態(tài)的存儲和分析讓數(shù)據(jù)以“資源”的形態(tài)被看見，但一旦進入開放場景時，“開放”這一環(huán)節(jié)的設置就意味著數(shù)據(jù)由政府的單方控制進入了流轉交換環(huán)節(jié)，活化流通了數(shù)據(jù)要素，是資源關聯(lián)匯聚的最初價值呈現(xiàn)和初始場景應用。此時的數(shù)據(jù)變成了可計量、能變現(xiàn)，蘊含較大經(jīng)濟效益的流動“資產”。(17)詹馥靜：《大數(shù)據(jù)領域濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制——基于路徑檢視的邏輯展開》，《上海財經(jīng)大學學報》2020年第4期。由此，政府數(shù)據(jù)的屬性發(fā)生了轉變，直接與商業(yè)化掛鉤。作為實際擁有者和控制者，政府在開放之前歷經(jīng)了數(shù)據(jù)的捕獲及生成、存儲、分析處理三個層級，只有有償開放才能讓政府以主體的身份融入到最后的商業(yè)化環(huán)節(jié)中，使政府同樣獲益于數(shù)據(jù)的增值利用，達成資源價值的兌現(xiàn)。

三、學界已主張的開放進路難以適用

已有學者瞄準當前單一的政府數(shù)據(jù)開放體系，提出了幾條有償開放的路徑。但展開分析可知，當前的幾類進路均難以滿足數(shù)字經(jīng)濟背景下數(shù)據(jù)的開放要求，無法指導政府數(shù)據(jù)有償開放之實踐。

(一)對主張著作權規(guī)范的觀點批駁

國內有部分學者主張將著作權視為政府數(shù)據(jù)有償開放的執(zhí)行路徑，即：如果政府開放的數(shù)據(jù)庫在內容選擇或編排上被認定為具有獨創(chuàng)性，形成符合著作權保護要求的數(shù)據(jù)集合或數(shù)據(jù)庫，那么就可以主張著作權保護，依據(jù)此知識產權保護激勵為收費依據(jù)。理由有三：其一，政府數(shù)據(jù)庫屬于著作權法規(guī)制的范疇。解讀法條可知，著作權法已經(jīng)明確排除了包括法律、法規(guī)、國家機關的決議等不受著作權保護的內容。而政府數(shù)據(jù)未被囊括其中，由此，政府數(shù)據(jù)庫并不屬于被排除適用的范疇，具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫應當受到著作權法的保護。其二，從促進數(shù)據(jù)流通的視角來看，目前政府數(shù)據(jù)開放已經(jīng)面臨國家安全保護、個人信息保護、商業(yè)秘密保護等多重桎梏，如果還要在著作權規(guī)范外再額外創(chuàng)設其他權益保護體系，那么難免會因過度保護而阻礙數(shù)據(jù)的流動，與政府數(shù)據(jù)開放的目的不符。(18)楊琴：《數(shù)字經(jīng)濟時代數(shù)據(jù)流通利用的數(shù)權激勵》，《政治與法律》2021年第12期。其三，從知識產權法學領域的視野出發(fā)，政府以著作權為有償開放的執(zhí)行路徑就可以獲得相應的收益，實然層面不需要再額外配置其他權利。

但這些依據(jù)有待深化學理論證，部分結論還需進一步商榷。主張依據(jù)著作權開放的前提是政府數(shù)據(jù)庫屬于知識產權保護的客體，但實際卻不然。撇開文本分析方法可以發(fā)現(xiàn)，一方面，知識產權強調客體的無形性標準和數(shù)據(jù)所具有的無形性形同而質異；另一方面，數(shù)據(jù)權屬未定，多元主體共同對其享有權益的特點和電子化的數(shù)據(jù)極易復制的特征與知識產權客體所要求的專屬性和壟斷性相悖。由此，難以僅靠排除法就認定開放政府數(shù)據(jù)應遵循著作權相關規(guī)定，也即著作權討論的前提并不成立。

退一步再分析，即使可以延循著作權相關規(guī)范，此執(zhí)行路徑仍存在諸多漏洞。第一，從保護邏輯來看，數(shù)據(jù)內容本身無法創(chuàng)新，即使創(chuàng)新，也不會因此被認定為具有獨創(chuàng)性而予以保護，立法保護的是內容“選擇”和“編排”本身。按此思路，進入商業(yè)交易領域時，著作權保護路徑也是依靠此收費而非憑借內容本身收費。但實際上，無論是編排的格式如何，都并不會影響企業(yè)和社會對數(shù)據(jù)本身的使用，這些無非只是外在形式。政府數(shù)據(jù)一旦進行開放場景，人們愿意付費的是政府在生成過程中投入的大量精力以及最終形成的、有價值可攜帶的數(shù)據(jù)本身。第二，從保護思路來看，著作權執(zhí)行路徑在小數(shù)據(jù)時代或許可以適用，但現(xiàn)今社會已經(jīng)發(fā)展成為超智能大數(shù)據(jù)時代，著作權思路已然無法適應時代變遷。隨著數(shù)據(jù)產生量和利用需求的顯著增加，政府大規(guī)模收集、分析數(shù)據(jù)的成本也在隨之陡增，在此情況下，僅僅依靠知識產權保護已經(jīng)不足以規(guī)制公共領域的數(shù)據(jù)復制行為。從成本激勵的層面權衡，也無法保證政府能夠從開放數(shù)據(jù)中獲取相應的成本或收益回報。第三，就保護效果進行考量，諸多政府數(shù)據(jù)并不屬于著作權保護的范圍。大數(shù)據(jù)并非專門、直接和憑空產生，它與個體和企業(yè)的生產生活密切相關，是政府及相關部門在履行職能的過程中一并收集到的副產品，往往是作為衍生品存在。由此，有諸多數(shù)據(jù)集都達不到著作權的獨創(chuàng)性標準，在選擇和編排上滿足不了知識產權的規(guī)范要求，但這些數(shù)據(jù)也有有償開放的必要，卻得不到保護，無法進入商業(yè)交易中。

(二)對行政收費理論的整體駁斥

將行政收費視為政府數(shù)據(jù)有償開放可行路徑的主張有兩類，一類是將其視為兜底性條款，將之作為著作權收費路徑的補充，認為當政府數(shù)據(jù)庫不具有獨創(chuàng)性但屬于應有償開放的范圍時，可以采用行政收費路徑。另一類是將行政收費作為政府數(shù)據(jù)有償開放的唯一依據(jù)，主張我國政府數(shù)據(jù)開放的定價和收費都應當置于行政收費的法治框架下討論。這兩種觀點形異但質同，支撐依據(jù)也有共同之處，可以歸納為以下幾個層面。(19)王誠、劉陽陽：《論政府數(shù)據(jù)開放的收費定價及其法律規(guī)制》，《天津行政學院學報》2020年第2期。第一，在理論基礎層面，行政收費以“特別支出補償理論”為根基，與數(shù)據(jù)開放的受益者負擔理論一脈相連。我國目前的行政收費規(guī)定幾經(jīng)規(guī)制，已經(jīng)僅僅是對政府支出成本的一種補償方式，又言之，這是一種對價性行政行為，而非是為了增加政府財政收入的手段。用于政府數(shù)據(jù)有償開放，則呈現(xiàn)為：政府開放的數(shù)據(jù)集僅有部分主體受益，并非全體受益，這一部分成本開支是政府為了受益的主體而特別支出的，根據(jù)社會公平原則，應當以行政收費的方式讓這部分人承擔耗費的成本，與受益者開放理論思路一致，可以適用。第二，在路徑選擇層面，屬于公共資源的政府數(shù)據(jù)適用行政收費是最恰當?shù)臎Q定。政府數(shù)據(jù)屬于公共資源的一種，現(xiàn)有立法所明確的收費路徑有三，分別是稅收、行政收費和市場價格。市場價格是補償私人用品所有者的方式，不適用于有償政府數(shù)據(jù)這類準公共物品的交易，由此排除。稅收路徑在前文已有論述，同樣不適宜。由此，行政收費是唯一可行路徑。

以上論據(jù)存在以下幾個認識誤區(qū)：第一，就理論基礎來說，行政收費的“補償性”特征過于狹窄，和“受益者負擔”內涵并不相同，無法滿足政府數(shù)據(jù)有償開放的需要，落地使用時仍會導致開放效果欠佳的局面。一方面，行政收費中的對價性行政行為是特指補償政府收集、開放某一特定的數(shù)據(jù)集時所耗費的成本，(20)章劍生：《行政收費的理由、依據(jù)和監(jiān)督》，《行政法學研究》2014年第2期。而政府數(shù)據(jù)開放時的受益者負擔理論，則更需要置于提供政府數(shù)據(jù)資源整體供給的大格局中全面考量。一是單個數(shù)據(jù)集的成本支出難以定價，數(shù)據(jù)基礎設施的搭建、數(shù)據(jù)集的搜集加工處理往往都是伴生的，并不是為了某一個特定的數(shù)據(jù)集而單獨建構的，因此單個數(shù)據(jù)集所耗費的成本本身是難以估量的；二是即使可以定價，政府有償開放數(shù)據(jù)集時，并非面向單個特定的對象開放的，難以提前預估有多少主體需要此數(shù)據(jù)集，也難以根據(jù)成本補償理論直接固定價格，讓未來的所有受益者都公平地承擔政府就特定數(shù)據(jù)集所耗費成本。另一方面，純對價支付難以彌合數(shù)據(jù)開放的成本。政府數(shù)據(jù)開放所需耗費的人力和資源都來源于國家財政撥款，金額有限，考慮到數(shù)據(jù)庫的增值效益與后續(xù)反復利用所會產生的巨額成本，在開放時，政府可以適當根據(jù)情況，在法律允許的范圍內，突破補償成本定價的約束，將多出的結余用以補償數(shù)據(jù)基礎設施和公共數(shù)據(jù)庫的開放。又言之，政府有償開放時，定價可以考慮收取邊際成本，不局限于補償成本，這與行政收費的特征和理論有所沖突。

第二，就選擇路徑的具體執(zhí)行層面進行考量可知，行政收費的五種法依據(jù)均不適用。行政收費是行政機關向公民、法人及其他組織收取費用的行政決定的統(tǒng)稱，具體操作過程中，仍需細化為五類路徑，但這些路徑卻均不足以作為政府數(shù)據(jù)開放的執(zhí)行路徑。首先，工本費依其性質和標準當然排除；其次，許可費和特別收費也不適用。一是因為其涉及的金額顯著過大，二是因為其直接關系到市場經(jīng)濟的公平，往往需要由統(tǒng)一的措施予以規(guī)制，立法已經(jīng)明確，除了法律、行政法規(guī)外，地方性法規(guī)和規(guī)章均不得創(chuàng)設這兩類收費。由此，與政府數(shù)據(jù)開放一事一議的特征不符，由此排除；再次，使用費也因對象不符而無法適用。使用費的收費對象有兩類，一類是森林、漁業(yè)等可再生資源；另一類是擁擠性公共物品。政府數(shù)據(jù)集顯然不符合此標準；最后，受益費的收費標準和客體也與有償開放不符。受益費以“間接受益”為收費標準，(21)王鍇：《論行政收費的理由和標準》，《行政法學研究》2019年第3期。收費的構成要件之一是繳費者和行政機關之間具有“不特定的”管理或服務關系，即只要在行政轄區(qū)內，符合法定要件的相對人就有繳納義務，這種義務并不以未實際受益為轉移。但政府數(shù)據(jù)有償開放的收費對象僅限于實際受益人，相對方特定。由此，受益費路徑也不適用于數(shù)據(jù)開放。

綜上所述，目前學界已提出的幾條路徑均不足以成為政府數(shù)據(jù)有償開放的理論支撐，有償開放還需尋找或建構新的執(zhí)行路徑。

四、應然法治進路：政府數(shù)據(jù)開放合同

(一)政府數(shù)據(jù)開放合同的內涵闡述

政府數(shù)據(jù)開放合同是指政府數(shù)據(jù)提供者和使用者之間所簽訂的能夠規(guī)范和保障雙方權利義務、實現(xiàn)個人或者組織對政府數(shù)據(jù)資源有效再利用的合同。(22)宋爍：《政府數(shù)據(jù)開放許可使用進路》，《江西社會科學》2021年第9期。開放合同在數(shù)據(jù)提供者和獲取者之間建立法律關系，以文本的形式明確雙方權利義務，不僅能規(guī)范獲取者的行為，對數(shù)據(jù)提供者也同樣具有約束力。其本質是以具有法律效力的協(xié)議規(guī)范約束和落實政府機構與用戶之間的職責，通過調和雙向互動關系，平衡數(shù)據(jù)價值獲取需求與數(shù)據(jù)內容和質量開放不足的沖突。

開放合同與開放許可協(xié)議有一定的相似之處。就域外經(jīng)驗考察可知，以知識產權共享理論和數(shù)據(jù)生產理論為源流的開放協(xié)議幾經(jīng)發(fā)展，已經(jīng)成為數(shù)據(jù)提供者和獲取者之間的法律確認，有效提高了政府開放數(shù)據(jù)的積極性，優(yōu)化了開放效果，逐漸演變?yōu)槭澜鐢?shù)據(jù)開放活動的重要組成部分之一，被視為評估政府數(shù)據(jù)開放程度的重要指標，在世界各國普遍適用。目前世界上就政府數(shù)據(jù)開放協(xié)議制度構建了兩種樣態(tài)。其一是美國、澳大利亞等國家采用的非政府組織制定的知識產權規(guī)范，如知識產權共享許可協(xié)議等，本質就是延續(xù)著作權開放的路徑。但前述論證已經(jīng)充分說明這種規(guī)范在我國現(xiàn)有的法律體系下并不適用，因此此種樣態(tài)無借鑒價值。其二是英國、法國等國家根據(jù)本國實際情況專門制定的政府數(shù)據(jù)開放許可協(xié)議，可以作為我國有償開放的參考，具有借鑒價值。

(二)政府數(shù)據(jù)開放合同的適用范圍

明確開放合同適用范圍的本質是厘定哪些數(shù)據(jù)可以進行有償開放。探析步驟可以分兩步展開：第一步，明確“可以開放”的政府數(shù)據(jù)的范疇；第二步，確定可以納入“有償開放”的數(shù)據(jù)的范疇。具體如下：

第一，從厘定開放標準的視角來看，政府數(shù)據(jù)有償開放屬于數(shù)據(jù)開放范式下的選擇路徑之一，適用的前提是數(shù)據(jù)屬于可以開放的范疇。目前數(shù)據(jù)開放的標準已經(jīng)逐漸由“分類開放”轉向“技術開放”。我國數(shù)據(jù)開放的第一要旨是保護數(shù)據(jù)安全，圍繞此宗旨，國家出臺了《個人信息保護法》、《數(shù)據(jù)安全法》及《網(wǎng)絡安全法》，創(chuàng)設了數(shù)據(jù)保護三足鼎立的格局。各地區(qū)也依據(jù)此規(guī)定來厘定開放標準，要求凡是涉及國家安全、商業(yè)秘密和個人隱私等內容的數(shù)據(jù)均不得開放。這一處理模式短期內無疑能最大限度的達到保護效果，不過也需要認識到，數(shù)據(jù)的互聯(lián)、海量特征決定了一刀切模式在長期來看仍存在一定的問題。政府收集到的諸多數(shù)據(jù)中或多或少的都包含了涉及安全與隱私的內容，如果按照要求均不予開放，那么無疑會導致開放效果大打折扣；如果不開放關鍵數(shù)據(jù)，可能會誘發(fā)數(shù)據(jù)危機。

為解決這一問題，國務院在《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》中提出“可用不可見”模式，主張?zhí)剿髟紨?shù)據(jù)不出域、數(shù)據(jù)可用不可見的交易范式。這實質是一種隱私計算模式，指利用先進技術屏蔽數(shù)據(jù)中的敏感、隱私內容，通過給數(shù)據(jù)上防護罩的方式來達到保護敏感數(shù)據(jù)的效果，這種處理方式不會影響數(shù)據(jù)的商業(yè)使用。理論上看，隱私計算是平衡數(shù)據(jù)流通需求和安全維護需要的最優(yōu)范式，可就實踐而言，雖然隱私計算模式的提出已有一段時間，但落地經(jīng)驗卻相對較少?；诖耍谀壳斑@一初始階段，為了達到對數(shù)據(jù)安全的最優(yōu)保護，仍宜堅持統(tǒng)一模式為開放的主要標準。不過也需要認識到，制度設計必須要與發(fā)展階段相匹配。待日后隱私計算成熟之時，可以將其引入政府數(shù)據(jù)開放的判斷之中，將其視為確定可開放數(shù)據(jù)的標準。

第二，從適用有償開放模式的數(shù)據(jù)范圍來看，在目前階段，建議僅將商用場景下的政府數(shù)據(jù)納入有償開放的范疇。依據(jù)內容的不同，可以將政府數(shù)據(jù)分為三類：第一類是與國家經(jīng)濟、社會發(fā)展、百姓生活密切相關的基礎性數(shù)據(jù)，對于這一類數(shù)據(jù)，無論是出于政府的性質、職責，還是考慮到開放數(shù)據(jù)的目的，都不應當以任何理由收費，當然應納入無償開放的范疇。第二類是商用場景下的政府數(shù)據(jù)，即以盈利為目的的商業(yè)主體為逐利而需要或獲取的政府數(shù)據(jù)，這一類數(shù)據(jù)往往僅為部分商主體需要，可以納入收費的范疇。第三類是其他數(shù)據(jù)，即除前述兩類數(shù)據(jù)之外的數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)中有相當部分的數(shù)據(jù)與民生經(jīng)濟無涉，但并非一定會投入商業(yè)使用，亦或并非一定會被廣泛開發(fā)，為了促進這部分數(shù)據(jù)的流通，建議暫時不將其納入有償開放的范疇。

第三，從開放合同可適用的開放途徑來看，合同具有普遍適用性，能有效規(guī)制政府數(shù)據(jù)有償開放的主要路徑。政府數(shù)據(jù)有償開放與政府數(shù)據(jù)的市場化配置有諸多相同點，所延循的路徑包括政府數(shù)據(jù)授權運營、特許開發(fā)和直接交易等。而究其本質，這些途徑都可以被“合同”囊括入內，區(qū)別不過在于合同性質的差異和權利義務的不同。以政府數(shù)據(jù)授權運營為例，自2021年3月國家在“十四五規(guī)劃”中提出要開展政府數(shù)據(jù)的授權運營試點工作后，各地正逐步展開試點實踐。但目前較少有地區(qū)專門針對“政府數(shù)據(jù)”展開授權運營，多以“公共數(shù)據(jù)”為試點對象，并形成了兩類運營體系。第一類以是將公共數(shù)據(jù)的授權運營視為與數(shù)據(jù)開放體系并列的設計，雙方在數(shù)據(jù)運營平臺上簽訂或備案合同，上海市就是其中之一；第二類以浙江省為典型，將授權運營置于數(shù)據(jù)開放體系之下，數(shù)據(jù)持有方與運營單位簽訂授權運營協(xié)議，賦予運營方獲取、開放和利用數(shù)據(jù)的權利。無論是哪一種類型，但需要以雙方簽訂合同的形式具體展開，這與特許開發(fā)模式相同，無論雙方如何商議，最終都需要通過合同的形式來固定雙方間的權利義務關系。

(三)政府數(shù)據(jù)開放合同的法律性質

開放合同的法律屬性是適用此開放路徑首先需要解決的問題，直接關乎于制度層面的合同規(guī)范、履行層面的權責執(zhí)行和救濟層面的司法適用。目前對開放合同的爭論有二，一是主張其屬于新型行政合同，具有“行政”特性；二是主張其屬于市場交易下的合同行為。(23)商希雪：《政府數(shù)據(jù)開放中數(shù)據(jù)收益權制度的建構》，《華東政法大學學報》2021年第4期?；谖覈壳暗拈_放實踐與數(shù)據(jù)相關法律制度，本文認為其兼具公法的“行政”規(guī)制成分和私法的“平等自治”屬性，在法律性質上宜將其認定為新型行政合同。

1.開放合同具有民商事屬性

根據(jù)《民法典》和司法實踐對合同的認定可知，民商事合同的認定標準一般包括：簽訂合同的當事人有民事行為能力；合同內容屬于當事人的真實意思表示；約定內容不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，此外，雙方地位還需平等。在開放合同的性質認定中，民事行為能力無需討論；符合法律強制性規(guī)定的部分也在我國《數(shù)據(jù)安全法》和各地方指導規(guī)范中已有規(guī)范，因此，本文著重對意思表示和雙方地位平等與否展開論證。

開放合同的簽訂和履行過程中，數(shù)據(jù)供給方和獲取方的地位平等。開放合同并非政府對公眾實施的單方強制行為，也不是絕對的控制與被控制關系，二者之間建立的是市場交易場景下的平等關系。交易雙方都將政府開放的數(shù)據(jù)集作為價值鏈接點，以此為基礎，在合同中直接表達各自的利益訴求。由此，開放合同的設立是雙方遵循民事合同的自愿原則，自主表達意愿的權利意定行為；合同中雙方的權利義務對等，合同內容對雙方的權利義務都進行了規(guī)定，并非只對某一方或者明顯側重于對某一方進行義務約束。雙方經(jīng)自主協(xié)商后達成一致，簽訂了開放合同，符合民商事合同行為的規(guī)范要求。

合同訂立過程中，雙方意思表示自由。第一，在數(shù)據(jù)集內容的商議上，一方面，現(xiàn)有立法和行政法規(guī)賦予社會公眾以開放請求權，即公眾有權根據(jù)自己的需求要求政府開放應當開放或者可以開放，但未開放的數(shù)據(jù)集。另一方面，當政府開放數(shù)據(jù)時，公眾也有權依據(jù)自己的需求決定是否購買特定的數(shù)據(jù)集，以及自主選擇購買的內容和范圍。相應的，政府數(shù)據(jù)提供方也有權根據(jù)公眾的開放請求和購買需求，對請求開放的內容進行制度研判、設定，并決定是否可以實施。提供方通過權力的積極作為來滿足公眾的數(shù)據(jù)需求，進而促進其數(shù)據(jù)權利的實現(xiàn)。由此，雙方在開放內容層面均有意思表達自由。第二，從合同的經(jīng)濟視角而言，當事人可以綜合權衡數(shù)據(jù)庫的開放程序、進度、數(shù)據(jù)的質量、更新速度等因素，自主協(xié)商數(shù)據(jù)集的價值和付款方式。目前，我國氣象部門已經(jīng)開始以“一事一議”的方式進行政府數(shù)據(jù)有償開放的試點，這就是當事人雙方根據(jù)數(shù)據(jù)內容進行自主協(xié)商，自由表達的實踐例證。

2.開放合同具有行政屬性，但不屬于傳統(tǒng)行政合同

開放合同不屬于傳統(tǒng)行政合同。第一，政府的行政管理定位并不明顯，行政協(xié)議的顯著特征就在于其復合性，一方面，行政協(xié)議有著濃烈的行政管理色彩；另一方面，又兼具公私合意的合同特征。但就政府數(shù)據(jù)有償開放本身來說，這一過程中政府所需履行的職責僅僅是按照法律和合同的的要求，以約定的格式準時提供數(shù)據(jù)即可，此環(huán)節(jié)不涉及政府機關行政管理職能的履行。至于政府在開放環(huán)節(jié)的利用、監(jiān)督程序則是后話，不屬于政府開放的探討范圍。第二，行政機關并不享有行政優(yōu)益權。一方面，在簽訂合同的過程中，行政機關或許會因持有數(shù)據(jù)的獨特性、珍貴性而享有更大的話語權，但這種權力是來自于其交易資源本身，而不來自于行政機關的天然權力。另一方面，在合同的履行過程中，無論是出于社會利益目的還是迫于合同約束的壓力，政府機關都有義務按照合同的要求履行職責，并不因行政機關的身份就當然具有單方變更權、解除權等超越性權力，不享有不對等的特殊權力，雙方的權利義務都是在私法自治和對等協(xié)商的范疇內。

但是，從判斷行政合同的核心來看，政府開放的目的以實現(xiàn)公共利益最大化為主。雖然有償開放的目的數(shù)據(jù)投入成本回籠、財政收支平衡等等，但且不說收費標準如何界定，實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通、刺激數(shù)據(jù)紅利始終是我國大力號召開放政府數(shù)據(jù)的根本目的，不能因目的的復合性就否認根本目的的存在。退一步講，數(shù)據(jù)的收費標準仍是一個宏觀命題，按成本收費亦或按市場定價收費又或者競爭收費，這些都是需要結合數(shù)據(jù)的類型、經(jīng)濟發(fā)展的情況等因素進一步探討的，顯然并非以“盈利”為第一追求。

(四)開放合同內容的應然設計

1.合同的設計原則

第一，應當堅持效率和公平是政府數(shù)據(jù)有償開放的出發(fā)點。效率是指政府開放應當體現(xiàn)數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值，充分調動數(shù)據(jù)提供者的開放積極性，確保政府機構對“數(shù)據(jù)全面開放、保障數(shù)據(jù)質量”責任的履行，使數(shù)據(jù)在市場體系中高效、高質流通；公平則是指開放時既要注重平衡各主體間的利益沖突，實現(xiàn)大數(shù)據(jù)市場交互產業(yè)體系的良性發(fā)展；又要避免過度定價，給數(shù)據(jù)流通設定過高門檻，影響數(shù)據(jù)價值鏈的形成和閉環(huán)。具體來說，就是開放合同的條款搭建要平衡當事人及其他相關主體的利益，逐層厘定文本內容。

第二，應當在公法指導下實現(xiàn)私法自治。一是風險配置層面，公法指導是指要認識到數(shù)據(jù)有償開放也是以我國《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》等相關法律為指引的，政府需要承擔風險管理的主要責任，開放的數(shù)據(jù)內容應當遵循開放數(shù)據(jù)豁免清單，并對部分數(shù)據(jù)進行匿名化處理，因此，合同內容要充分體現(xiàn)政府的風險管理和保護數(shù)據(jù)安全的責任。此外，作為數(shù)據(jù)的獲取者，購買者還需要承擔次要的輔助責任，其風險管控責任也應當以立法規(guī)范為藍本。私法自治則是合同當事人可以根據(jù)數(shù)據(jù)利用目的和數(shù)據(jù)內容具體協(xié)商風險的共擔和恰當配置，優(yōu)化雙方風險的協(xié)同管控過程。(24)陳兵：《競爭法治下平臺數(shù)據(jù)共享的法理與實踐——以開放平臺協(xié)議及運行為考察對象》，《江海學刊》2020年第1期。二是在合同目的上，既要追求公共利益，又要盡可能實現(xiàn)政府資金回籠。一方面，政府開放數(shù)據(jù)要在追求數(shù)據(jù)能最大程度創(chuàng)造經(jīng)濟社會價值的前提下，追求成本回籠；另一方面，數(shù)據(jù)開放要在法律、法規(guī)的指導下定價，不能漫天要價，否則會阻礙數(shù)據(jù)實際開放。

2.權責規(guī)范相平衡

開放合同應當厘清締約雙方的基本權責結構，即應當在合同中明確約定數(shù)據(jù)提供者和獲取者所必須肩負的義務和應當享有的特定權利。義務結構層面，政府數(shù)據(jù)提供者所應當肩負的義務有二：一是風險處理義務，理由在于政府部門天然享有較強的治理能力，所以也應當肩負較大的風險管理責任。二是監(jiān)察義務，包括監(jiān)督數(shù)據(jù)是否被合理利用；防止數(shù)據(jù)濫用等。相應的，購買方作為開放合同的另一方當事人，也應當承擔一定的義務，包括：說明義務，即向政府數(shù)據(jù)提供者說明數(shù)據(jù)的利用目的、去向，以避免數(shù)據(jù)陷入風險之中；反饋義務，即在使用、處理數(shù)據(jù)集時，如果發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)集存在安全、隱私等風險漏洞，應當及時告知數(shù)據(jù)提供者；風險防控義務，即購買者應當肩負次要的風險處置義務，配合政府部門維護數(shù)據(jù)安全，實現(xiàn)數(shù)據(jù)合理利用。權利配置層面，政府數(shù)據(jù)提供者主要享有數(shù)據(jù)收益權，有權在法律的指導下開放可以開放的數(shù)據(jù)，并從中獲取經(jīng)濟利益。數(shù)據(jù)購買者享有的權利包括：數(shù)據(jù)使用權和數(shù)據(jù)增值收益歸屬權，其中，數(shù)據(jù)增值收益歸屬權是指，購買者借助自身的資金和技術優(yōu)勢，充分挖掘和開放政府數(shù)據(jù)的市場應用潛力，并有權從這些增值衍生品中獲利，可以自由處分所獲利益。上述權責配置僅僅只是開放合同中至少應當包含的責任配置，當事人有權根據(jù)實際情況進一步明確權利義務結構，縮小模糊空間，給合同執(zhí)行提供明確、有效的指引。

余論

無償開放模式遭遇的瓶頸讓有償開放的建成顯得尤為重要，目前的法治體系下，開放合同在一段時間內都將會是政府數(shù)據(jù)開放的最優(yōu)范式。本文僅僅是圍繞有償開放進行理論證成并提出將開放合同作為法治進路，但有償開放的范圍界定、定價體系、收益權建構等問題都還有待深層的學理論述和制度追問，希望本文能起拋磚引玉之效。