金 燚

內(nèi)容提要：《反有組織犯罪法》是為黑惡勢力犯罪量身定制的一部綜合性法律。其中，涉特殊沒收條款為涉案財物處置工作確立了全面沒收、比例沒收和權(quán)利保障的總體原則，規(guī)范了相關(guān)主體的權(quán)責(zé)和義務(wù)，設(shè)置了針對黑社會性質(zhì)犯罪組織的財產(chǎn)處置緊急措施和違法所得沒收的特別程序。然而，該法仍然未能徹底解決特殊沒收的法律屬性問題，違法所得的認定標準和第三人沒收的類型還有待細化。第45條第3款已出現(xiàn)類似擴大沒收的推定機制，有必要在立法上予以確認。

一、引言

《中華人民共和國反有組織犯罪法》(以下簡稱《反有組織犯罪法》)于2022年5月1日起正式施行，標志著我國“掃黑除惡”工作踏上了法治化、常態(tài)化的運行軌道。其中，第四章專章規(guī)定了“涉案財產(chǎn)認定和處置”，并配備了體系化和科學(xué)化的特殊沒收條款，傳達出司法機關(guān)對有組織犯罪“打財斷血”，徹底鏟除其經(jīng)濟基礎(chǔ)、防止其死灰復(fù)燃的刑事司法理念。特殊沒收制度最初規(guī)定于我國《刑法》第64條，目的在于確?！叭魏稳瞬坏脧牟环ㄐ袨橹蝎@利”，在其所確立的基本規(guī)則之下，《反有組織犯罪法》根據(jù)有組織犯罪涉案財產(chǎn)的特殊性，對沒收的主客體范圍、各方職責(zé)義務(wù)以及程序設(shè)置等方面進行了細化和補充，這既是對以往司法機關(guān)辦案經(jīng)驗的總結(jié)，又是在相關(guān)規(guī)范性文件基礎(chǔ)上的創(chuàng)新性發(fā)展。(1)主要包括2000年《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2009年《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》、2012年《關(guān)于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件若干問題的規(guī)定》以及掃黑除惡專項斗爭期間中央政法單位發(fā)布的依法辦理黑惡勢力犯罪案件的10個法律政策文件。為加深實務(wù)部門對有組織犯罪中涉案財物處置規(guī)范的理解，充分認識此次立法活動的利弊得失，本文將以特殊沒收的總體原則、主體義務(wù)、創(chuàng)新規(guī)定為主線，對涉特殊沒收條款進行體系性的解讀與省思。

二、涉特殊沒收條款的解讀與適用

《反有組織犯罪法》是一部綜合性法律，涵蓋了關(guān)于預(yù)防、控制和懲治有組織犯罪的各項法律制度，既有刑事實體法與程序法上的規(guī)定，又有行政法、經(jīng)濟法和民法層面上的義務(wù)和職責(zé)；既包括法律上的處置措施，又包括政治、經(jīng)濟、文化、教育等方面的治理手段；既強調(diào)“抓末端、治已病”，又強調(diào)“抓前端、治未病”。在溯源治理和綜合治理的要求下，《反有組織犯罪法》中對特殊沒收的規(guī)定也不僅限于第四章“涉案財產(chǎn)認定和處置”，第二章“預(yù)防和治理”和第三章“案件辦理”中的部分條款也包含其中。

(一)特殊沒收的總體原則

《反有組織犯罪法》中特殊沒收的總體原則體現(xiàn)為全面沒收、比例沒收和權(quán)利保障三個方面。

1.全面沒收原則

在范圍上，《反有組織犯罪法》第一次以法律形式將違法所得的范圍從直接所得延伸至間接所得和替代價額。根據(jù)第45條第1款的規(guī)定，詐騙犯將贓款存入銀行后所取得的利息、黑社會性質(zhì)組織將違法所得投資賭場所獲得的分紅等，都理應(yīng)被沒收；根據(jù)45條第2款的規(guī)定，在無法追回不法財產(chǎn)原物或者與其他合法財產(chǎn)混合不可分割的情況下，司法機關(guān)可以責(zé)令行為人代以繳納同等價額的替代財產(chǎn)。間接所得和替代價額的概念打破了將涉案財物限定于原始形態(tài)的傳統(tǒng)思維，與《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第12條所規(guī)定的沒收范圍進一步接軌，從而增強了特殊沒收的財產(chǎn)剝奪力度和一般預(yù)防效果。

在流程上，全面沒收原則貫穿于有組織犯罪涉案財物的調(diào)查、追繳/責(zé)令退賠和沒收的各個環(huán)節(jié)。(1)在前期調(diào)查階段，由于此前偵查機關(guān)高度重視對犯罪嫌疑人定罪量刑證據(jù)的收集，但疏于對涉案財物性質(zhì)、來源、去向等方面證據(jù)的查證，導(dǎo)致案件在移送審查起訴時，檢察院難以提出明確的處置意見，法院也難以對涉案財物做出合理判決。有鑒于此，《反有組織犯罪法》第40條確立了財產(chǎn)調(diào)查制度，即根據(jù)案件辦理的需要，司法機關(guān)可以全面調(diào)查涉嫌有組織犯罪的組織及其成員的財產(chǎn)狀況，從而全面掌握涉案財物的性質(zhì)和范圍。(2)在中期查封、扣押階段，司法機關(guān)有權(quán)追繳有組織犯罪的涉案財產(chǎn)或責(zé)令其退賠。(3)在后期沒收階段，根據(jù)第41條第1款的規(guī)定，返還被害人后剩余的特定物或款項，應(yīng)當被終局性地沒收并上繳國庫。

在主體上，《反有組織犯罪法》基本搭建起了特殊沒收完整的主體框架，將正犯、共犯和第三人全部涵蓋其中。由于《刑法》第64條將沒收主體限定為“犯罪分子本人”，對有效追贓造成了極大的障礙。為了從根本上解決問題：(1)第46條之三將“間接正犯”納入到?jīng)]收的主體范圍。特別是針對有組織犯罪的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，其利用事實上的優(yōu)勢地位將他人作為斂財工具，從違法犯罪活動中攫取的財產(chǎn)利益，應(yīng)當予以沒收。(2)第46條之一規(guī)定了“共犯沒收”的典型類型。為支持或資助有組織犯罪活動而向組織及其成員提供財產(chǎn)者，即便自身沒有實際參與違法犯罪，但提供的財產(chǎn)同樣應(yīng)予沒收。(3)第46條之二規(guī)定，被告人家庭財產(chǎn)中實際用于支持有組織犯罪活動的部分也應(yīng)當沒收。由于我國家庭絕大多數(shù)實行財產(chǎn)共同共有制，沒收家庭成員的共同財產(chǎn)，實際上突破了 “本人財物”的范圍而進入到“第三人沒收”的領(lǐng)域。

2.權(quán)利保障原則

《反有組織犯罪法》第5條明確規(guī)定，反有組織犯罪工作應(yīng)當尊重和保障人權(quán)。在被害人的權(quán)利保障上，第41條第1款秉承著“國不與民爭利”的原則，規(guī)定對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；在利害關(guān)系人的權(quán)利保障上，第三人沒收必然伴隨著侵害其合法財產(chǎn)權(quán)的危險，因此在訴訟和執(zhí)行階段保障第三人參與訴訟與事后求償?shù)臋?quán)利就成為了應(yīng)有之義。第49條規(guī)定利害關(guān)系人對查封、扣押、凍結(jié)、處置的涉案財物可以提出異議，對涉案財物的處置不服的，可以提出申訴或者控告。該條為第三人權(quán)益提供了原則性保障，未來還可以在第三人參與訴訟的路徑、期限、程序，以及參與后的舉證責(zé)任、證明標準方面，予以細化。

在被告人的權(quán)利保障上，由于此前過分強調(diào)社會防衛(wèi)的價值目標，偵查機關(guān)往往不加區(qū)分地將所有經(jīng)濟利益作為犯罪所得和收益予以追繳、沒收和處置，嚴重損害了公民的合法權(quán)益。(2)蔡軍：《我國治理有組織犯罪刑事政策的檢討與調(diào)適——基于有組織犯罪企業(yè)化趨勢的思考》，《中州學(xué)刊》2021年第2期。為了防止不當認定涉案財物的情況發(fā)生，第41條在修改和完善2018年《辦理黑惡勢力案件指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上，規(guī)定涉案財物處置應(yīng)當嚴格依照法定條件和程序進行，尤其要注意：(1)違法關(guān)聯(lián)性，即在涉案財物處置過程中，要嚴格區(qū)分違法所得與合法財產(chǎn)、本人財產(chǎn)與其家屬財產(chǎn)，不得查封、扣押、凍結(jié)與案件無關(guān)的財物；(2)程序正當性，即經(jīng)查實與案件無關(guān)的財物，應(yīng)當在三日內(nèi)解除查封、扣押、凍結(jié)，予以退還。此外，實踐中多數(shù)司法機關(guān)沒有設(shè)置專門的涉案財物保管場所，而是由各辦案部門自行保管。保管機制不健全、財物移轉(zhuǎn)的流程不規(guī)范，極易造成涉案財物的遺失、損毀和貶值。(3)蔡軍：《我國懲治有組織犯罪的刑事司法問題及其機制調(diào)適——基于有組織犯罪企業(yè)化發(fā)展趨勢的思考》，《河南大學(xué)學(xué)報》2021年第6期。第43條規(guī)定了財產(chǎn)的先行處置權(quán)，經(jīng)批準可以先行出售、變現(xiàn)或者變賣、拍賣所扣押的財產(chǎn)，待判決確定后再依法予以分配和處置。

3.比例沒收原則

在法治國家的運行軌道內(nèi)，任何權(quán)力的行使都應(yīng)受到比例原則的限制，涉案財物處置工作也不例外。與《刑法》第64條的概括性規(guī)定不同，《反有組織犯罪法》第41條將憲法上比例原則的精神融入到立法的全過程，既堅持徹底摧毀組織或行為人經(jīng)濟基礎(chǔ)的整體目標，又基于人道主義和社會秩序維護的需要，兼顧了保護財產(chǎn)權(quán)和營商環(huán)境的要求。具體體現(xiàn)在兩個方面：(1)對于犯罪分子的家屬：應(yīng)當為犯罪嫌疑人、被告人及其扶養(yǎng)的家屬保留必要的生活費用和物品，從而有助于維護社會穩(wěn)定和照顧各方利益；(2)對于犯罪企業(yè)：要衡量違法所得沒收的目的與其造成的損害，減少對企業(yè)正常經(jīng)營活動的不利影響，特別是被告人將違法所得用于創(chuàng)立公司或者開展事業(yè)，通過合法經(jīng)營而獲得的財產(chǎn)及其收益，更應(yīng)該謹慎對待。

(二)特殊沒收的主體義務(wù)

在特殊沒收總體原則的指導(dǎo)下，《反有組織犯罪法》進一步規(guī)范和明確了涉特殊沒收主體(公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院、監(jiān)察機關(guān)、反洗錢行政主管部門以及其他國家行政主管部門)的權(quán)責(zé)和義務(wù)，以確保涉案財物處置工作的順利開展。

1.提出意見、法庭調(diào)查、辯論以及作出判決的義務(wù)

雖然2014年最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第6條指出，“刑事裁判涉財產(chǎn)部分的裁判內(nèi)容，應(yīng)當明確、具體?！刑幾防U或者責(zé)令退賠的，應(yīng)當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數(shù)量等相關(guān)情況”，但司法實踐中，財產(chǎn)處置的具體內(nèi)容和方式鮮在判決文書中寫明。司法機關(guān)濫用財產(chǎn)處置權(quán)、不通過審判程序?qū)ι姘肛敭a(chǎn)加以認定、審判后錯誤處置行為人合法財產(chǎn)利益等現(xiàn)象時有發(fā)生。(4)印波：《〈反有組織犯罪法〉的程序內(nèi)涵與法治嬗迭》，《江西社會科學(xué)》2022年第2期。究其原因，長期以來受“重人輕物”司法觀念的掣肘，司法機關(guān)對涉案財物的處置問題不夠重視，公安機關(guān)疏于涉案財產(chǎn)證據(jù)的收集，檢察院怠于行使追繳、沒收等建議權(quán)、公訴權(quán)，(5)段凰、石魏：《涉案財產(chǎn)處置虛化之現(xiàn)狀分析及應(yīng)對思路》，《人民司法》2021年第19期。法官偏向于對定罪量刑事實的調(diào)查，這導(dǎo)致控辯雙方在庭審中對涉案財物處置缺乏有效的舉證、質(zhì)證和辯論。再加上掃黑除惡專項斗爭中強調(diào)嚴厲打擊黑惡勢力犯罪，司法機關(guān)對涉案財物的查封、扣押、凍結(jié)、移交、管理、處置等各項工作就更為隨意。

為了彌補有組織犯罪涉案財產(chǎn)部分的法庭調(diào)查、辯論及判決說理上的不足，在有組織犯罪涉案財產(chǎn)的審查、起訴和庭審環(huán)節(jié)，《反有組織犯罪法》第44條對各主體都作了義務(wù)性規(guī)定，即(1)公安機關(guān)、檢察院在移送審查起訴、提起公訴時，應(yīng)當對涉案財產(chǎn)提出處理意見。由此倒逼偵查部門重視財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，提升收集涉案財產(chǎn)證據(jù)的主動性和積極性。(2)案件在審理過程中，應(yīng)當對與涉案財產(chǎn)的性質(zhì)、權(quán)屬有關(guān)的事實、證據(jù)進行法庭調(diào)查、辯論。特別是重點調(diào)查涉案財物與第三人的關(guān)系，允許第三人提交證據(jù)、參與訴訟和辯論，有效緩解庭審虛化的問題。(3)人民法院應(yīng)當依法對涉案財產(chǎn)做出判決并加以說理，從而摒棄了從前“紙面審”、“走過場”的處理方式，推動涉案財物庭審的實質(zhì)化進程。

2.及時報案、予以配合并及時回復(fù)的反洗錢義務(wù)

在有組織犯罪中，被告人通常以轉(zhuǎn)移資金、提供賬戶、轉(zhuǎn)換財產(chǎn)形式等方法，掩飾、隱瞞違法所得及其收益的來源和性質(zhì)，將“黑錢”清洗為合法收入，這種行為不僅破壞了國家正常的金融管理秩序，還對司法機關(guān)追繳贓款造成極大的阻礙。特別在互聯(lián)網(wǎng)背景下，相較于傳統(tǒng)洗錢模式，新型洗錢行為的途徑更為多樣、方式更加隱蔽，加大了司法機關(guān)的鑒別難度。(6)鄒帆：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下我國洗錢罪認定的幾個核心問題》，《南京社會科學(xué)》2019年第10期。為了有效切斷有組織犯罪集團的經(jīng)濟來源，在《刑法》第191條洗錢罪之外，《反有組織犯罪法》從預(yù)防性治理的角度，為相關(guān)行政主體設(shè)置了反洗錢義務(wù)。其中，第17條規(guī)定了“及時報案”的義務(wù)，即國務(wù)院反洗錢行政主管部門、國務(wù)院其他有關(guān)部門、機構(gòu)，在發(fā)現(xiàn)可疑交易活動時可以依法進行調(diào)查，經(jīng)調(diào)查仍不能排除洗錢嫌疑的，應(yīng)當及時向公安機關(guān)報案；第42條規(guī)定了“予以配合并及時回復(fù)”的義務(wù)，即公安機關(guān)在查詢與有組織犯罪相關(guān)的信息數(shù)據(jù)，提請協(xié)查與有組織犯罪相關(guān)的可疑交易活動時，反洗錢行政主管部門不僅要協(xié)同配合，還需要及時回復(fù)，防止違法財產(chǎn)的隱匿和轉(zhuǎn)移，將“打早打小”的預(yù)防性治理工作落到實處。

3.分工配合、相互制約和監(jiān)督的義務(wù)

由于有組織犯罪案件中涉案財物的權(quán)屬復(fù)雜、證據(jù)繁瑣、違法所得投資收益鏈條長，公檢法機關(guān)在固定證據(jù)、保全財物、具體處置等方面缺乏足夠的配合，直接影響了涉案財物的審查質(zhì)量和處置效率。(7)梁?。骸缎淌律姘肛斘锾幹玫氖Х杜c規(guī)范》，《中國刑事法雜志》2022年第5期。《反有組織犯罪法》第6條強化了公檢法“分工配合”的義務(wù)，例如，要及時補充調(diào)取有關(guān)涉案財物權(quán)屬、去向的證據(jù)，及時提出涉案財物的處置意見，統(tǒng)一違法所得的計算標準等。同時，第6條還課予公檢法“相互制約和監(jiān)督”的義務(wù)，從而加強對權(quán)力的約束，防止查扣在案的財產(chǎn)被不當沒收。例如，公安機關(guān)不得采取“一扣到底”的強制性措施，應(yīng)對涉案財物制作扣押清單并妥善保管；檢察院應(yīng)加強對涉案財物屬性和來源的審查，不得不加甄別地全部移送法院；在經(jīng)過法庭調(diào)查和辯論后，法院方可做出沒收判決，而不能僅僅概括表述為“追繳違法所得的一切財物”“責(zé)令退賠被害人全部經(jīng)濟損失”等。除公檢法三機關(guān)外，其他國家機關(guān)也應(yīng)當根據(jù)分工，依法做好反有組織犯罪工作。根據(jù)第6條、13條的規(guī)定，有關(guān)國家機關(guān)、行業(yè)主管部門應(yīng)對相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有組織犯罪情況進行監(jiān)測分析，對有組織犯罪易發(fā)的行業(yè)領(lǐng)域加強監(jiān)督管理。比如市場監(jiān)管部門應(yīng)審查企業(yè)經(jīng)營的合法性，海關(guān)部門應(yīng)審查進出口貨物的合法性，稅務(wù)部門應(yīng)審查企業(yè)往來賬目的合法性，一旦發(fā)現(xiàn)有組織犯罪線索，應(yīng)及時向公安機關(guān)報告，建立健全行業(yè)有組織犯罪預(yù)防和治理的長效機制。

(三)特殊沒收的創(chuàng)新規(guī)定

1.財產(chǎn)處置的緊急措施

較惡勢力組織而言，黑社會性質(zhì)組織對一定區(qū)域或行業(yè)具有更強的非法控制力和影響力，為轉(zhuǎn)移違法所得創(chuàng)造了有利條件。為了防止涉案財產(chǎn)在立案前被快速轉(zhuǎn)移，及時挽回被害人的經(jīng)濟損失，確?！按蜇敂嘌钡膶崿F(xiàn)，(8)陳遠鑫、馬曼：《我國反有組織犯罪法律制度的重要發(fā)展——反有組織犯罪法的立法情況和主要內(nèi)容》，《人民檢察》2022年第1期?！斗从薪M織犯罪法》第27條第2款規(guī)定，在案件線索核查階段，公安機關(guān)可以對黑社會性質(zhì)組織的涉案財產(chǎn)采取緊急止付、臨時凍結(jié)、扣押的緊急措施。同時，考慮到該措施有可能侵害到公民個人、企業(yè)的合法財產(chǎn)權(quán)，立法機關(guān)對緊急措施的啟動設(shè)置了嚴格的限制條件，包括：(1)對象限制。公安機關(guān)在立案前僅能針對黑社會性質(zhì)組織采取緊急措施，但對于惡勢力組織犯罪的線索，只能依法予以查詢；(2)態(tài)勢限制。涉案財產(chǎn)的“滅失、轉(zhuǎn)移”風(fēng)險必須具有緊迫性，如果通過正常程序也能夠防止其滅失、轉(zhuǎn)移，則不必采取該款規(guī)定的緊急措施；(3)程序限制。只有經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準，才可以采取緊急措施；(4)時間限制。緊急措施的持續(xù)期限不得超過48個小時，期限屆滿或者適用緊急措施的情形消失，就應(yīng)當立即解除緊急措施。

2.違法所得的沒收程序

2012年《刑事訴訟法》第298條規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收”的特別程序。該程序主要針對的是貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，在滿足特定條件時，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請，人民法院必要時可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)。近年來，由于涉黑嫌犯潛逃國外的案件時有發(fā)生，致使其近親屬不當保有巨額的違法財產(chǎn)，為了克服“行為人未受宣判則財產(chǎn)無法被沒收”的法律障礙，(9)雖然我國2018年新修訂的《刑事訴訟法》設(shè)立了刑事缺席審判制度，但該制度的適用范圍不包括黑社會性質(zhì)組織犯罪。司法機關(guān)在總結(jié)“掃黑除惡”辦案經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2021年最高法《刑事訴訟法解釋》第609條明確將黑社會性質(zhì)組織犯罪納入到違法所得沒收程序的適用范圍，《反有組織犯罪法》第47條首次以法律形式對此予以確認。

由于違法所得沒收程序是在案件無法進入審判程序或法院無法作出有罪判決的情況下發(fā)起的，所以被稱為“未定罪沒收”；(10)何帆：《刑事沒收研究——國際法與比較法的視角》，北京：法律出版社，2007年，第208頁。這是相較于“對人之訴”，沒有刑事被告人的“對物之訴”特別程序，因此也被稱為“單獨宣告沒收”；(11)林鈺雄：《單獨宣告沒收》，《月旦法學(xué)教室》2020年第213期。由于只有在刑事案件正常立案后，發(fā)生犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的特別情形時才能適用該刑事沒收程序，所以還被稱為“判決前的財產(chǎn)沒收”(12)陳衛(wèi)東：《論新〈刑事訴訟法〉中的判決前財產(chǎn)沒收程序》，《法學(xué)論壇》2012年第3期。。根據(jù)第47條的規(guī)定，發(fā)動未定罪沒收需要滿足如下條件：(1)啟動的前提：存在《刑法》第294條黑社會性質(zhì)組織犯罪的刑事不法行為(滿足構(gòu)成要件符合性和違法性即可)，且涉案財物與不法行為之間具有實質(zhì)性關(guān)聯(lián)；(2)啟動的事由：因犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，無法追訴其犯罪或判決有罪；(3)啟動的程序：公安機關(guān)應(yīng)當對犯罪嫌疑人、被告人的違法所得和其他涉案財產(chǎn)進行全面調(diào)查，并向檢察院提交沒收違法所得的意見。檢察院通過綜合衡量追繳難度、司法成本以及違法所得數(shù)額等因素，可以向法院提出違法所得沒收的申請；(4)啟動的效果：法院可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)。值得注意的是，該程序的啟動并不意味著“義務(wù)沒收”而是“裁量沒收”，法院遵循比例原則的考量，可以根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的家庭狀況、企業(yè)正常經(jīng)營的需要以及訴訟經(jīng)濟等因素，對違法所得及其他涉案財產(chǎn)進行減免。

三、涉特殊沒收條款的審視與反思

《反有組織犯罪法》是為黑惡勢力組織犯罪量身定制的一部綜合性法律，是在此前一系列懲治黑惡勢力違法犯罪規(guī)范性文件基礎(chǔ)上的借鑒、補充和發(fā)展。就涉特殊沒收條款而言，既有創(chuàng)新性規(guī)定，也存在疑問與不足。

(一)特殊沒收的法律屬性

理論上對特殊沒收的法律屬性眾說紛紜，雖然《刑法》第64條被安排在第四章“刑罰的具體運用”之“量刑”一節(jié)，但特殊沒收到底屬于一種刑罰、保安處分還是獨立的法律效果？存在較大爭議。新出臺的《反有組織犯罪法》仍然未能徹底解決特殊沒收的法律屬性問題，導(dǎo)致在辦案實踐中，司法機關(guān)難以準確把握涉案財物處置的基本立場、違法所得及其收益的認定標準，以及第三人沒收的合法性等相關(guān)問題。

刑罰說認為，特殊沒收是一種沒收財產(chǎn)刑，行為人必須同時滿足“不法”與“有責(zé)”時才能適用。(13)王文軒：《論刑法中的追繳》，《人民檢察》2002年第5期。然而，隨著《反有組織犯罪法》中主客體沒收范圍的雙重擴張，未定罪沒收也逐步在黑社會性質(zhì)組織犯罪中開展，刑罰說愈發(fā)難以適應(yīng)當前的法律規(guī)定。因為特殊沒收并不以行為人“有責(zé)”為前提，即便是不負刑事責(zé)任的未成年人、精神病患，或者是因逃匿、死亡無法到案的犯罪嫌疑人、被告人，甚至是組織犯罪被告人的家庭成員都可能被沒收。

保安處分說認為，特殊沒收是為了預(yù)防犯罪危險、保持良好的社會治安環(huán)境，對一切被認為有害的人或物所采取的社會安保措施。(14)張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學(xué)家》2012年第3期。廣義的保安處分的對象包括“對人”和“對物”兩類，“對物”保安處分的目的在于抵御涉案財物的危險，從而起到社會防衛(wèi)的效果。應(yīng)當承認，沒收犯罪物品(違禁品和供犯罪所用的財物)確實具有保安處分的特性。但就違法所得而言，其屬于一種不當?shù)呢敭a(chǎn)增值，因不具有典型的危險性而沒有防衛(wèi)必要，尤其是當違法所得被消費而沒有任何繼續(xù)危害社會的可能性時，特殊預(yù)防的必要性也隨即消失殆盡，按照保安處分說的觀點，便難以解釋為何《反有組織犯罪法》第45條第2款規(guī)定仍需追繳、沒收其他等值財產(chǎn)。再者，“對人”保安處分的目的是改善行為人，針對的是不法行為實行者而非客觀上無任何危險性的財產(chǎn)增值，該觀點更加難以準確詮釋特殊沒收的本質(zhì)屬性。

還有觀點認為，特殊沒收是區(qū)別于刑罰與保安處分的“獨立法律效果”，既不受罪責(zé)原則的限制，也不以社會危險性為必要，該觀點獲得了國內(nèi)外的廣泛認可。(15)馮文杰：《論洗錢犯罪所得財物中“所得”的實質(zhì)解釋——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，《政法論壇》2021年第4期。本文認為，“獨立法律效果說”是從《刑法》第64條的規(guī)范目的中推導(dǎo)出的必然結(jié)論，對于我國當前有組織犯罪涉案財物的處置工作具有重要的理論意義和實務(wù)價值。

雖然同為“獨立法律效果”，但犯罪物品沒收和違法所得沒收的法律屬性和規(guī)范目的并不相同。犯罪物品沒收是國家出于公共利益維護和禁止財產(chǎn)權(quán)濫用的刑事政策而實施的刑事干預(yù)處分，(16)金燚：《“特殊沒收”的理論反思與司法適用——以“供犯罪所用的本人財物”之沒收為視角》，《東北大學(xué)學(xué)報》2019年第1期。既兼具了保安效果和利益衡平功能，又彌補了刑罰說和保安處分說的不足。違法所得沒收作為一種刑事制裁手段，一方面是出于羅馬法學(xué)家龐波尼烏斯(Sextus Pomponius)的衡平理念，(17)Vgl.Heger,in:Lackner/Kühl-StGB,28.Aufl.,2014,§73 Rn.1.即不當?shù)呢敭a(chǎn)變動必須被恢復(fù)原狀；另一方面也旨在取得預(yù)防犯罪的效果，因為行為人以違反行為規(guī)范的方式獲利，通過剝奪其違法取得的財產(chǎn)，既可以減少未來繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟誘因，同時也向公眾宣示出“通過犯罪謀取的財產(chǎn)利益最終將血本無歸”，進而維護刑法上行為規(guī)范的效力。

至于要如何衡平不法財產(chǎn)的變動？從各國的法律傳統(tǒng)看，由于傳統(tǒng)犯罪大多存在具體的被害人，因此財產(chǎn)糾紛多通過提起民事訴訟來處理，但隨著立法者將越來越多的新型違法行為入罪化(比如資本市場犯罪和環(huán)境犯罪)，這些犯罪往往沒有具體被害人或者被害人甚少出面求償，致使民法逐漸喪失了衡平作用，以刑法來衡平不法財產(chǎn)變動的需求逐步提高。要在刑罰和保安處分“雙軌”制裁體系中安放沒收制度相當困難，于是德國和我國臺灣地區(qū)創(chuàng)設(shè)出第三種法律制度，即將刑事沒收類比民法上的“不當?shù)美颠€”，并將其稱為“準不當?shù)美馄酱胧?。這意味著，任何人都不得從不法行為中獲利，由不法行為所造成的財產(chǎn)損益變動必須被恢復(fù)原狀，司法機關(guān)對行為人因不法行為而獲得的利益應(yīng)當予以剝奪，從而達到根除犯罪經(jīng)濟誘因和恢復(fù)社會整體財產(chǎn)秩序的目的。

(二)違法所得的認定標準

雖然立法將間接所得納入沒收范圍，但《反有組織犯罪法》對間接所得的內(nèi)容缺乏具體規(guī)定，尤其是被告人利用違法所得進行合法投資后產(chǎn)生的收益能否沒收的問題，存在較大爭議。有學(xué)者支持非法財產(chǎn)說，(18)萬志鵬：《論犯罪所得沒收》，《法商研究》2018年第3期。即違法所得投資所產(chǎn)生的收益，如果不予沒收，相當于變相鼓勵潛在犯罪人通過不法行為賺取原始資本。例如，行為人開設(shè)賭場獲得利潤后用于投資飯店，飯店產(chǎn)生的經(jīng)營收入同樣屬于犯罪的間接所得；有學(xué)者支持合法財產(chǎn)說，(19)付其運：《涉黑企業(yè)財產(chǎn)的處置探討》，《法學(xué)雜志》2012年第8期。認為盡管作為原始資本的財產(chǎn)是非法的，但后續(xù)的投資經(jīng)營形式完全合法，沒有使用暴力、威脅、“保護傘”影響力等黑社會力量牟利，應(yīng)將此部分收益作為合法財產(chǎn)保護；還有學(xué)者支持區(qū)分說，(20)左袖陽：《違法所得投資收益的追繳：判斷標準與追繳范圍》，《中國法律評論》2022年第4期。即應(yīng)當區(qū)分資本單獨起支配作用類型和資本與勞動相結(jié)合起支配作用類型，合理評價行為人的勞動投入在投資收益中所起的相當性作用，處理好合法財產(chǎn)權(quán)利保護與追繳目的實現(xiàn)之間的緊張關(guān)系。

區(qū)分說較好地運用了比例原則的思維和類型化的考察方法，相較而言更為可取。實際上，2019年《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》第22條第4款(21)聚斂、獲取的財產(chǎn)和其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)形成的財產(chǎn)中，與聚斂、獲取的財產(chǎn)對應(yīng)的份額及其收益。就已經(jīng)體現(xiàn)出區(qū)分說的影子，即應(yīng)該按照違法所得在總投資收益中所占的比例進行沒收。但該規(guī)定沒有明確共同投資或者置業(yè)的行為系合法行為還是非法行為，也沒有考慮到勞動投入在投資收益中的價值評價，略顯不足。對違法所得投資收益的追繳，在有組織犯罪案件中是不可回避的重要問題，日后立法應(yīng)當作出更加明確而具體的指引。除此之外，違法所得沒收應(yīng)堅持總額原則還是凈利原則？長期以來也爭議頗多，區(qū)別總額和凈利的關(guān)鍵在于是否扣除犯罪成本，特別是《反有組織犯罪法》將違法所得的范圍從直接所得擴大到間接所得和替代價額之后，問題更為突出。由于基本立場的選擇，關(guān)系到特殊沒收制度基本目的的實現(xiàn)，對徹底鏟除有組織犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)和人權(quán)保障的功能實現(xiàn)具有重要作用，日后立法還有待進一步細化。

(三)第三人沒收的類型和限制

隨著社會分工的細化和組織生活的不斷演進，為保有不法利益，犯罪分子通過買賣、贈予、租賃等各種方式掩飾、隱瞞犯罪所得，使得犯罪實行者并非最終不法利益的享有者。雖然《反有組織犯罪法》首次將第三人沒收納入刑事沒收的法律體系，但第三人的類型過于單一。結(jié)合此前的規(guī)范性文件，(22)比如2014年《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條；2019年《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》第16條。第三人沒收大致可以分為“提供型”和“取得型”兩種類型。

第46條之二屬于“提供型”第三人，即家庭成員將家庭財產(chǎn)提供給被告人以供有組織犯罪使用的情形。家庭成員的主觀方面對財產(chǎn)沒收與否的判斷至關(guān)重要，應(yīng)予以區(qū)分：(1)如果家庭成員明知被告人將要利用家庭財產(chǎn)實施犯罪而提供的，則與第46條之一競合，可以認定為有組織犯罪的幫助犯，采取共犯沒收即可；(2)如果家庭成員對家庭財產(chǎn)被用于違法犯罪毫不知情，因受蒙蔽或因疏忽大意而提供財物，在我國家庭財產(chǎn)共同共有制的傳統(tǒng)之下，很難直接將家庭財產(chǎn)予以沒收，否則有侵害第三人合法財產(chǎn)權(quán)之嫌；(3)如果家庭成員是出于重大過失將財物提供給被告人使用的，才有適用第三人沒收的可能。家庭成員知曉被告人將利用家庭財產(chǎn)實施有組織犯罪后，付出可預(yù)期的合理努力，力圖終止家庭財產(chǎn)投入使用的，可以依據(jù)比例原則適當減免沒收。

“取得型”第三人可以分為四種情形：(1)第三人明知是涉案財物而取得的。(2)第三人無償或以明顯低于市場的價格取得涉案財物的。此時，雖然第三人對涉案財物屬贓款贓物不具有明知，但基于日常經(jīng)驗法則的推斷，第三人至少容忍了財產(chǎn)標的系源于違法行為的風(fēng)險。(3)第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得涉案財物。這種情形在單位犯罪中最為常見，也即單位作為第三人，被告人以第三人的代理人、代表人、受雇者的身份進行犯罪，違法所得直接流向所代理的公司、企業(yè)等組織。無論被告人是為了第三人的利益，還是純粹為了自己的利益而行為，只要客觀上使第三人獲利即可。(4)被告人為了履行具有合理對價關(guān)系的合同義務(wù)，才將涉案財物轉(zhuǎn)移給善意第三人并由其取得的。第一種類型的第三人可能構(gòu)成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”“洗錢罪”等，可以直接將其作為犯罪行為人予以沒收。后三種類型中，能否沒收第三人占有和支配的財產(chǎn)，取決于獲利關(guān)聯(lián)性的判斷以及對贓物適用善意取得的態(tài)度。遺憾的是，由于缺乏明確的法律規(guī)定，目前司法機關(guān)主要根據(jù)實際情況以及案件效果靈活處理，未來可在現(xiàn)有規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上進一步探索，待經(jīng)驗成熟后在立法中予以確認。

(四)《反有組織犯罪法》第45條第3款與“擴大沒收”

《反有組織犯罪法》第45條第3款試圖擺脫定罪量刑程序的限制，在證明對象、證明責(zé)任以及證明標準領(lǐng)域，強調(diào)涉黑違法財產(chǎn)證明過程的相對獨立性。(23)姚顯森：《論涉黑違法財產(chǎn)之證明體系》，《政法論叢》2022年第5期。特別是與擴大沒收制度(24)歐盟通過2005年《關(guān)于沒收與犯罪有關(guān)的收益、工具和財產(chǎn)的框架決議》第3條和2014年《關(guān)于凍結(jié)和沒收犯罪工具及犯罪收益的指令》第5條，引入了擴大沒收機制。德國2017年《刑法財產(chǎn)剝奪改革法案》決定將歐盟沒收指令(2014/42/EU)轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法，德國沒收新法§73a(StGB)第1款規(guī)定，“某一違法行為的正犯或共犯，經(jīng)由其他違法行為或為了其他違法行為所取得之物，法院同樣應(yīng)當予以沒收”。我國臺灣地區(qū)2017年6月施行的《洗錢防治法》第18條第2款也正式引入了擴大沒收制度，該條款規(guī)定“以集團性或常習(xí)性方式犯第十四條或第十五條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規(guī)定以外之財物或財產(chǎn)上利益，系取自其他違法行為所得者，沒收之”。的關(guān)系問題，引發(fā)了學(xué)界和實務(wù)部門的廣泛討論。有學(xué)者認為該條款已經(jīng)出現(xiàn)了類似擴大沒收的推定機制，(25)李鑫源：《歐盟擴大沒收規(guī)則及其啟示》，《人民檢察》2021年第9期。但有學(xué)者持否定意見，認為該條款并非擴大沒收的制度設(shè)計，無法達到“打財斷血”的效果，還存在改進空間。(26)萬志鵬：《論〈反有組織犯罪法〉中的刑事特別沒收》，《江西社會科學(xué)》2022年第2期?？梢姡瑥氐桌砬宓?5條第3款與擴大沒收在沒收對象、證明標準和證明責(zé)任方面的共性和區(qū)別，是刑事沒收法制體系建設(shè)的重點問題。

1.《反有組織犯罪法》第45條第3款的本案沒收與他案沒收之辯

以同一案件作為區(qū)分標準，普通刑事沒收的對象是“本案”的違法所得，而所謂“擴大沒收”，針對的是未經(jīng)追訴或者未被定罪的“他案”的違法所得。(27)Vgl.BGH,Beschluss vom 20.April 2010-4 StR 119/10,NStZ-RR 2010,S.255.亦即，擴大沒收將沒收范圍從“本案”擴大到“他案”。(28)本案、他案只是相對概念，需要根據(jù)實際上追訴的犯罪而定。例如，警方查處黑社會性質(zhì)組織犯罪時，在涉黑犯罪的領(lǐng)導(dǎo)者家中搜查出大量與本案無關(guān)的現(xiàn)金，與其收入明顯不合比例。由于被告人曾有販毒的前科，且不能說明現(xiàn)金的合法來源，司法機關(guān)因此高度懷疑是毒品交易所得，按照擴大沒收機制，此筆款項可以被沒收。在此案中，黑社會性質(zhì)組織犯罪行為是系爭“本案”的犯行，被稱為“聯(lián)結(jié)犯行”(Anknüpfungstat)，販賣毒品是行為人疑似另涉“他案”的犯行，被稱為“來源犯行”(Herkunftstat)，來源犯行既不以被追訴、更不以被判決有罪為必要。來源犯行與聯(lián)結(jié)犯行在實體法上屬于數(shù)個犯罪，在程序法上屬于數(shù)個案件。擴大沒收是以聯(lián)結(jié)犯行作為“支點”而擴張到行為人所支配的疑似他案違法所得的沒收制度。(29)林鈺雄：《2020年刑事程序法裁判回顧：沒收新制之實務(wù)發(fā)展觀察》，《臺大法學(xué)論叢》第50卷。

就“聯(lián)結(jié)犯行”而言，德國沒收舊法(§73d StGB)將擴大沒收限定在洗錢、毒品、有組織犯罪或者其他常習(xí)性、集團性等特定犯罪類型，但新法(§73a StGB)進一步向歐盟指令靠攏，不再局限于以常業(yè)性、集團性為主的零星罪名，而是可以適用于任何犯罪。就“來源犯行”而言，則不受任何罪名類型的限制，也不以和聯(lián)結(jié)犯行屬于同類犯罪為必要，只要在查獲被告本案的不法行為時，還發(fā)現(xiàn)被告有來源不明的、可能來自于其他不法行為的違法所得，即便無法確認來自何種特定的不法行為，或者沒有確切的證據(jù)追訴特定犯罪，仍可對其違法所得予以沒收。

根據(jù)《反有組織犯罪法》第45條第3款，“黑社會性質(zhì)組織犯罪(A)”的定罪量刑事實已經(jīng)查清，在犯罪期間獲得的高度可能屬于“黑社會性質(zhì)組織犯罪(B)”的違法所得及其孳息、收益，被告人不能說明財產(chǎn)合法來源的，應(yīng)當依法予以追繳、沒收。根據(jù)《反有組織犯罪法》第2條第1款，黑社會性質(zhì)組織犯罪不僅包括《刑法》第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪，還包括黑社會性質(zhì)組織實施的犯罪，因此，司法機關(guān)在偵查扣押階段難免會牽扯出其他的可疑資產(chǎn)，比如洗錢所得、開設(shè)賭場的經(jīng)營收入等等。如果財產(chǎn)的來源關(guān)系能夠得到確認，定罪量刑的證據(jù)也確實充分，可以將數(shù)個罪名合并起訴作為一個案件審理，對涉案財產(chǎn)開展普通沒收即可，但如果洗錢、販毒、開設(shè)賭場等犯罪的定罪量刑事實最終無法確認，法官只是高度懷疑財產(chǎn)標的屬于違法所得，能否對這部分可疑資產(chǎn)開展擴大沒收就成為問題。

對此，第45條第3款可以有兩種解釋：(1)如果A和B均指“本案”的同一定罪量刑事實，那么該條款確實沒有規(guī)定擴大沒收制度，因為沒收的范圍仍然是源于“本案”不法行為的違法所得，而沒有擴及到“他案”，只是在證明標準方面，較普通犯罪有所降低而已；(2)如果將B理解為與A不同的其他涉黑犯罪，則可以對涉黑財產(chǎn)開展擴大沒收。比如，警方在查扣黑社會性質(zhì)組織犯罪的涉案財產(chǎn)過程中，發(fā)現(xiàn)本案之外或者不確定是否屬于本案的財產(chǎn)標的50萬元，從嫌疑人的現(xiàn)實情況看(是否有合法穩(wěn)定的收入、家庭經(jīng)濟狀況等)，明顯沒有正當?shù)臋?quán)利來源，使人高度懷疑這些財產(chǎn)也是犯罪期間的違法所得。即便警方?jīng)]有證據(jù)足以確實、充分地證明犯罪嫌疑人實施了何種犯罪，以及該財產(chǎn)利益來源于何種犯罪行為，但按照第二種解釋，50萬元依舊屬于沒收的對象。

值得注意的是，即便將第45條第3款解釋為同時包含普通沒收和擴大沒收，但在犯行種類和犯行時間上依舊有嚴格的限制。在犯行種類上，“來源犯行”(B)和“聯(lián)結(jié)犯行”(A)都必須是黑社會性質(zhì)組織犯罪或者黑社會性質(zhì)組織實施的犯罪。如果犯罪嫌疑人、被告人的違法所得高度可能來源于入戶盜竊行為，并且該行為與黑社會性質(zhì)組織無關(guān)，則無法對疑似盜竊所得的財物予以沒收；在犯行時間上，“來源犯行”(B)必須發(fā)生于“聯(lián)結(jié)犯行”(A)的犯罪期間，這也就意味著如果“來源犯行”發(fā)生在本案所追訴的黑社會性質(zhì)組織成立之前，則無法對其開展擴大沒收。

2.《反有組織犯罪法》第45條第3款的證明標準和證明責(zé)任之辯

關(guān)于證明標準，目前各國立法、司法實踐、法理學(xué)說的立場不一而足。最寬松的莫過于美國的民事沒收，只要達到“優(yōu)勢證據(jù)”標準即可沒收違法所得，最嚴格的非“確信心證說”莫屬，也即偵查機關(guān)提出的證據(jù)必須使法官排除合理懷疑。例如德國沒收新法的立法理由指出，“法院應(yīng)窮盡證據(jù)調(diào)查和證據(jù)評價之后確信系爭標的來自犯罪，才能宣告擴大沒收”?？梢姡聡ㄔ翰扇×伺c犯罪證明同樣的標準，雖然來源犯行無需個別認定，但法院仍需形成其“肯定不是合法取得”的內(nèi)心確證。(30)Vgl.Fischer,StGB,65.Aufl.,2018,§73a Rn.10.

在控方無法確證行為人所持財產(chǎn)的非法來源和用途時，擴大沒收以提高資產(chǎn)沒收的效率、擴大涉案財物的追繳范圍為目的。如果設(shè)置過高的證明門檻，擴大沒收條款就容易淪為一紙空文。(31)德國沒收新法提高證明標準，恐怕也是在取消“聯(lián)結(jié)犯行”的罪名限制后，為了防止證明標準過低侵害到公民合法財產(chǎn)權(quán)的權(quán)宜之舉，司法實踐中后續(xù)的施行狀況還有待繼續(xù)觀察。因此，歐盟指令(2014/42/EU)、德國沒收舊法以及我國臺灣地區(qū)2017年《洗錢防治法》和2020年《毒品危害防制條例》都采取了相對折中的“高度蓋然性標準說”。歐盟指令的立法理由指出，“當法院根據(jù)蓋然性權(quán)衡能夠合理認為系爭財產(chǎn)標的有更高的可能性源于犯罪行為時，即可滿足”。德國沒收舊法規(guī)定只要“有事證足以認定某物屬于正犯或共犯為了其他違法行為或源自該行為而取得的，法院應(yīng)予以沒收”，其立法理由進一步解釋道，所謂“有事實足以認定”，是指窮盡所有的證據(jù)及其評價，足以認定系爭財產(chǎn)，有高度可能性(hohe Wahrscheinichkeit)源自其他犯罪，(32)Vgl.RegE.,2016,S.71.而源自何種具體犯罪則不必有所確信。

就我國而言，本就對“聯(lián)結(jié)犯行”和“來源犯行”進行了極其狹窄的限制，設(shè)置過高的證明門檻并不合宜。第45條第3款的法條表述為“高度可能”，其與“高度蓋然性標準”似乎更為相近，由于立法理由中并沒有對“高度可能”的具體認定標準予以確認，還需在實踐中摸索出一套受到理論與實務(wù)界認可的操作規(guī)則。實際上，正如林鈺雄教授所言，證明標準連結(jié)的是法官的心證程度，本質(zhì)上是“證明力層次”的問題，而證明力無法用數(shù)學(xué)方式精確表達或測量，縱使采取“確信心證說”，在相同的事證情況下，就是否達到確實充分的程度，不同法官或許也會得出不同的答案。(33)林鈺雄：《洗錢擴大利得沒收之審查體系》，《月旦刑事法評論》2018年第11期。因此，判斷可疑財產(chǎn)是否源于犯罪的關(guān)鍵，在于個案中展露出的具體、客觀的情況，比如被告人是否具有合法穩(wěn)定的收入、所查獲的財產(chǎn)標的與其合法收入是否成比例、被告人是否還有其他可信賴的合法收入來源，其所辯稱的合法來源是否屬實、被告人是否有前科以及是否具有“犯罪生活方式”等等，需要綜合多種因素來判斷。

除此之外，證明標準以證明責(zé)任為前提。相較普通刑事案件“公訴人舉證責(zé)任”，有觀點認為第45條第3款屬于舉證責(zé)任倒置，(34)蔡軍：《有組織犯罪涉案財產(chǎn)處置規(guī)范研究》，《江西社會科學(xué)》2022年第2期。因為證明財產(chǎn)系合法取得的責(zé)任從公訴人轉(zhuǎn)移到被告人一方。本文認為此種觀點還有待商榷，舉證責(zé)任倒置的典范當屬《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第12條第7款(35)締約國可考慮要求由犯罪的人證明應(yīng)予沒收的涉嫌犯罪所得或其他財產(chǎn)的合法來源，但此種要求應(yīng)符合其本國法律原則和司法及其他程序的性質(zhì)。和我國《刑法》第395條“巨額財產(chǎn)來源不明罪”(36)國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。的規(guī)定，與之不同的是，第45條第3款只是通過降低證明標準減輕了檢察官的負擔，提高了資產(chǎn)剝奪的效率，但舉證責(zé)任仍在公訴人一方。不過，第45條第3款的規(guī)定與“公訴人舉證責(zé)任”似乎也有所不同，只有同時滿足“財產(chǎn)高度可能屬于違法所得”和“被告人不能說明財產(chǎn)合法來源”兩個要件，才能認定系爭財產(chǎn)標的的違法性，而在普通刑事案件“誰主張、誰舉證”的規(guī)則之下，被告人無需履行任何說明義務(wù)。

這涉及到如何理解條款中“被告人不能說明財產(chǎn)合法來源”這一要件的性質(zhì)和作用。有學(xué)者認為，在一定條件下，被告人承擔“說明”意義上的證明責(zé)任，這屬于公訴方和被告人證明責(zé)任的共擔。同時，只有在控方已有證據(jù)證明財產(chǎn)“高度可能屬于違法所得”的前提下，被告才有必要履行“說明合法來源”的義務(wù)，因此也被稱為證明責(zé)任的附條件轉(zhuǎn)移。(37)姚顯森：《論涉黑違法財產(chǎn)之證明體系》。如所周知，證明責(zé)任包括提出證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，提出證據(jù)的責(zé)任本身就在公訴方和被告方來回移轉(zhuǎn)，這是訴訟持續(xù)運轉(zhuǎn)的必然要求；說服責(zé)任解決的是事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，敗訴風(fēng)險由誰承擔的問題，一般而言說服責(zé)任由立法事先確定，要么由公訴方承擔，要么由被告方承擔。第45條第3款中證明責(zé)任為何會附條件轉(zhuǎn)移？該學(xué)者并沒有做出進一步解釋。本文認為，本款“高度可能證明標準”搭配“不能說明合法來源”的表述方式，應(yīng)該屬于刑事推定，(38)同樣的觀點請參見莫洪憲：《〈反有組織犯罪法〉中刑事程序規(guī)則的發(fā)展與適用》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第4期。說服責(zé)任仍在公訴人一方，如果司法機關(guān)沒有直接證據(jù)證明財產(chǎn)的非法來源，可以適當降低證明標準(從確信心證降低到高度可能)，通過犯罪嫌疑人、被告人的家庭經(jīng)濟情況、合法收入水平等間接證據(jù)材料，最終從司法上推定財產(chǎn)系違法的事實。如果犯罪嫌疑人、被告人有相反證據(jù)足以證明財產(chǎn)的合法來源，則不能對系爭財產(chǎn)予以沒收?？梢?，“被告人不能說明財產(chǎn)合法來源”既不是舉證責(zé)任倒置，也不是證明責(zé)任的附條件轉(zhuǎn)移，而僅僅屬于注意規(guī)定，起到提示作用：一是提示被告人通過提供財產(chǎn)的合法來源為自己辯解；二是提示法官可以將“被告人無法提供財產(chǎn)合法來源”的事實情況作為形成“高度可能”心證的考量因素。

3.《反有組織犯罪法》第45條第3款中擴大沒收的必要性之辯

觀察我國涉案財物處置的實際狀況可知，即便《反有組織犯罪法》沒有明確規(guī)定擴大沒收制度，現(xiàn)實中卻存在“隱藏版”的擴大沒收，亦即通過罰金刑或者沒收財產(chǎn)刑的方式剝奪本案之外的可疑資產(chǎn)。相較于違法所得在認定與計算上的專業(yè)性、復(fù)雜性，從訴訟經(jīng)濟的角度考慮，財產(chǎn)刑在財產(chǎn)剝奪上確實具有不可比擬的優(yōu)勢，法院也常常將財產(chǎn)刑作為違法所得沒收的替代措施。(39)段凰、石魏：《涉案財產(chǎn)處置虛化之現(xiàn)狀分析及應(yīng)對思路》。然而，雖然財產(chǎn)刑是我國司法機關(guān)運用經(jīng)濟手段懲罰犯罪的通常方式，但在性質(zhì)和法律效果上與違法所得沒收截然不同。財產(chǎn)刑是因犯罪而來的刑罰，針對的是被告人部分或全部合法財產(chǎn)，目的是剝奪黑社會性質(zhì)組織或個人在所有財產(chǎn)額度內(nèi)自由運用資金的能力；違法所得本身就具有非法財產(chǎn)的屬性，沒收違法所得旨在剝奪被告人“為了”或者“經(jīng)由”不法行為所獲得的財產(chǎn)利益，修正因不法行為所帶來的財產(chǎn)秩序紊亂，性質(zhì)上類似于不當?shù)美颠€的衡平措施。(40)金燚：《污染環(huán)境罪中的違法所得沒收：現(xiàn)實困境與路徑指引》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2022年第3期。兩者不存在替代關(guān)系，這種替代措施的合法性存疑。

德國之所以規(guī)定擴大沒收制度，與20世紀90年來以來毒品犯罪、洗錢犯罪等其他具有常習(xí)性、集團性的有組織犯罪日益猖獗有關(guān)。由于原有的沒收法制必須要能夠證明系爭財產(chǎn)標的與所違犯的本案犯罪行為之間具有直接關(guān)聯(lián)性，方能宣告沒收。這導(dǎo)致雖然有組織犯罪的違法所得頗豐，沒收比例卻處于低位，這勢必增加或強化了潛在犯罪人通過從事違法犯罪行為獲取財產(chǎn)利益的動機，不利于一般預(yù)防目的的實現(xiàn)。為了有效預(yù)防、治理這類牟利性質(zhì)的組織性犯罪，德國于1992年完成了擴大沒收的立法，通過簡化、降低法院沒收行為人源自“他案”違法所得的證明門檻，以達到徹底剝奪行為人違法所得的目的。但也正是由于擴大沒收在“財產(chǎn)標的系源自他案違法所得”的認定標準上有所降低，其是否違反了無罪推定原則、是否不合比例地侵害了公民受憲法保護的財產(chǎn)權(quán)？在理論與實務(wù)中引發(fā)諸多爭議。但無論是德國聯(lián)邦最高法院還是聯(lián)邦憲法法院的判決，最終都堅持了否定說的立場，理由在于：擴大沒收在法律屬性上同普通沒收，既不是刑罰也不是保安處分，而是“準不當?shù)美馄酱胧?，由此便不存在以違反罪責(zé)為基礎(chǔ)的無罪推定原則的問題。(41)Vgl.BVerfG 2 BvR 564/95,Beschluss v.14.01.2004,HRRS-Datenbank,Rn.84ff.同時，違法所得屬于行為人合法財產(chǎn)之外的財產(chǎn)，并不在憲法所保障的財產(chǎn)權(quán)范圍之內(nèi)，所以擴大沒收也不存在侵害財產(chǎn)權(quán)的問題。Vgl.BVerfG 2 BvR 564/95,Beschluss v.14.01.2004,HRRS-Datenbank,Rn.84ff.

本文認為，與其以財產(chǎn)刑的方式將普通沒收的范圍擴及可疑資產(chǎn)，不如直接在立法上規(guī)定擴大沒收制度。一方面，體現(xiàn)出特殊沒收恢復(fù)性和預(yù)防性的特征，剝奪犯罪分子因特定犯罪行為所引發(fā)的無法說明合法來源進而被視為違法所得的財產(chǎn)，防止此類資產(chǎn)被進一步用于犯罪，徹底瓦解黑社會性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)；另一方面，也可以打消司法實務(wù)中以財產(chǎn)刑替代刑事沒收所產(chǎn)生的合法性方面的疑慮。未來我國可以借鑒歐盟、德國以及臺灣地區(qū)有關(guān)“擴大沒收”的相關(guān)經(jīng)驗，在黑社會性質(zhì)組織犯罪領(lǐng)域內(nèi)進行試點，并階段性地擴大“聯(lián)結(jié)犯行”的范圍，通過降低財產(chǎn)標的系違法所得的證明標準，在被告人無法說明財產(chǎn)合法來源時沒收相關(guān)資產(chǎn)，以貫徹“任何人不得從不法行為中獲利”的法律理念。

四、余論

除了涉特殊沒收條款外，《反有組織犯罪法》還在深挖黑惡勢力“保護傘”、嚴防黑惡勢力滲入基層、保護未成年人免遭侵害等方面做了詳細規(guī)定，然而也正如學(xué)者所言，“此次立法活動，對實踐中雖然進行了有益探索，但存在經(jīng)驗尚不豐富、認識還不統(tǒng)一的問題”(42)陳遠鑫、馬曼：《我國反有組織犯罪法律制度的重要發(fā)展——反有組織犯罪法的立法情況和主要內(nèi)容》。。對于有組織犯罪的涉案財物處置工作，未來還需要明確特殊沒收的法律屬性、細化違法所得沒收的范圍、新增第三人沒收的類型以及擴大沒收制度等，以進一步完善有組織犯罪的刑事沒收體系，保障“掃黑除惡”工作在法治軌道上行穩(wěn)致遠。