楊 猛

(同濟大學 法學院，上海 200000)

一、背景與問題提出

早在上世紀七十年代德國刑法學家羅克辛便提出，將刑法教義學徹底建立在刑事政策的指導基礎上，實現(xiàn)二者實質價值層面的貫通，即“羅克辛貫通”?！傲_克辛貫通”的核心在于刑法的解釋適用要在實質層面結合一定的刑事政策價值指引，刑法教義學的發(fā)展應與刑事政策互相融合。與其相對立的是李斯特提出的觀點，即法律的社會任務歸于刑事政策，而法律的平等適用及保障個體的機能應當歸于刑法。[1]4這種主張刑事政策與刑法教義學分離的思想被稱為“李斯特鴻溝”，其核心在于刑法教義學是相對封閉的評價體系，刑法的解釋適用無需刑事政策指導。目前，我國討論刑事政策與刑法教義學融合的觀點正在嘗試跨越這一鴻溝，實現(xiàn)“羅克辛貫通”，這也正是本文的立足點所在。

近年來，我國刑事立法逐漸顯現(xiàn)積極主義的取向，法定犯立法成為主流。大量由前置法規(guī)制的行為類型被刑法納入處罰范圍，尤其在新興行業(yè)如電子科技、網(wǎng)絡金融等領域，法定犯數(shù)量龐雜種類繁多，在強調立法多元化與靈活性的當下，學者們也開始理性審視法定犯確立的正當性與適用的妥當性。國內研究刑法教義學與刑事政策關系的學者不在少數(shù)，倡導刑法教義學與刑事政策貫通正在成為一種有學術影響力的思想。然而，刑法教義學與刑事政策之間的關系應當如何處理？刑事政策應當作為刑法教義學之外的因素發(fā)揮作用，還是應當置于刑法教義學之中，作為該體系內在參數(shù)而對法定犯適用發(fā)揮影響？[2]77以上是互相關聯(lián)且亟待解決的重要議題。由此，本文將透過法定犯在司法實踐中存在的問題，以刑法教義學與刑事政策關系嬗變?yōu)檫壿嬈瘘c，以“羅克辛貫通”的實現(xiàn)作為論證前提，在厘清刑法教義學與刑事政策的關系基礎上，為法定犯證成融入刑事政策的價值判斷尋找行之有效的解釋路徑。

二、刑法教義學與刑事政策關系之嬗變：從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”

(一)“李斯特鴻溝”之形成及其對法定犯證成的消極影響

1.“李斯特鴻溝”的緣起與形成。“李斯特鴻溝”緣起于刑法教義學與刑事政策之間關系的疏離。刑事政策一詞最早起源于費爾巴哈的著作中，費氏認為刑事政策是與心理學、實用哲學(包含自然法與普通刑法)及成文法并列的科學。[3]18費爾巴哈關于刑事政策的思想具啟蒙價值。在費爾巴哈啟蒙思想的影響下，李斯特進一步探究刑事政策與刑法教義學的關系，并形成二者分立的學說——“李斯特鴻溝”。李斯特認為，刑事政策和刑法承擔著不同的任務：體現(xiàn)整體社會意義之目的的、與犯罪作斗爭的方法，屬于刑事政策；而保障個人自由不受"利維坦"的干涉、維護自由法治國的任務則歸于刑法。為了完成自由保障的任務，刑法學需要從純法學技術的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個基本概念和基本原則發(fā)展成完整的體系。為避免刑法流于偶然和專斷，刑法體系不允許被刑事政策等外在要素入侵。[4]126李斯特并沒有把刑法教義學與刑事政策當作互斥的兩面，僅僅是將二者疏離。李斯特認為，犯罪論構造的基本特征在于，將法律的個別技術提升成為最后的基本概念和基本原則，乃至發(fā)展成為封閉的體系。[3]5所以，李斯特已經(jīng)將刑法的具體規(guī)范及原則歸結為刑法教義學層面，并且獨立成為一門單獨的法律技術，定義為完整的體系性科學，進而將刑法教義學作為封閉化的價值無涉的系統(tǒng)加以研究，這就導致以李斯特為代表的古典主義刑法學派因受到時代的局限性，同費爾巴哈的思想大體一致，將刑事政策與刑法在體系上分隔開，即形成“李斯特鴻溝”。

2.“李斯特鴻溝”的實證主義批判及其對法定犯解釋適用的消極影響

“李斯特鴻溝”的存在導致對刑事政策的排斥，可歸因于他對實證主義的過于自信，夸大了實證主義研究方法的積極作用。李斯特將刑事政策與刑法教義學體系相割裂的原因也在于此：其一是誤將實證主義認為是一個自洽且完善的研究方式，完全適配于刑法教義學的研究，進而將刑法體系與實證主義綁定，使得刑法教義學體系過于封閉，無法更新發(fā)展；其二在于李斯特忽視了刑法教義學基于法條的解釋學基礎，其本身存在著局限性、不完整性和不靈活性等缺點，需要突破實證主義的桎梏，結合具體的政策價值引導才能實現(xiàn)法律適用的與時俱進。詳言之：

首先，實證研究作為一種封閉的研究方式，研究重心建立于純粹的法規(guī)范上，并不妥當。實證研究通過技術處理得到的初步結論，僅能展現(xiàn)規(guī)范意圖傳達的一個層面，現(xiàn)代法律體系規(guī)范適用紛繁復雜，再完善的法規(guī)體系也難以擁有脫離社會政策而單獨存在的能力。其次，刑法領域的實證主義研究方法，是一種機械性的理論，僅涉及法律文本運用技術。在諸如某人實施被禁止的作為時陷入了認識錯誤，或者已經(jīng)放棄了犯罪意圖的場合，[1]12通過這一方法無法解決爭端并且也很難有效回應社會的關切。再次，盲目陷入實證主義的漩渦中，最終得到的結論，可能符合法律文本要求，但是不可避免面臨的是與公眾法正義感相悖及與社會主流價值觀的沖突，刑法將成為一門恣意、隨意的學科。最后，實證主義否定了法外因素的參與，即否定了社會動態(tài)性的發(fā)展，無法順應時代潮流與之并進。刑法教義學通過實證的方式進行封閉研究，固然一定程度上可以達到李斯特所說的穩(wěn)定性及明確性，但是如此純粹的理論研究難以保證得到一個合格的結論。以上因素都在深層次的影響當代社會法定犯在具體場景下的解釋適用。

正是由于上述過于堅持實證主義研究方法，甚至將其作為刑法適用的唯一標準，李斯特鴻溝導致刑法體系外部價值或者實質化判斷難以融入，對于法定犯的法律適用產(chǎn)生消極影響。比如對于法定犯當中的行政犯或者義務犯，前置立法對于具體罪名解釋適用的影響非常大，但是在古典犯罪學派“李斯特鴻溝”這一過于獨立的體系下，就難以進行有效的行刑銜接。又如對于法定犯中的過失犯而言，因為其因果流程的確證需要進行客觀歸責的實質化判斷，但是由于“李斯特鴻溝”這一過于封閉的體系，就難以引入經(jīng)驗化判斷，以上都會導致目前法定犯相關法律適用的僵化。也就導致了“李斯特鴻溝”在犯罪論體系隨著時代不斷發(fā)展的進程中，注定被更替的結局。

(二)“羅克辛貫通”的當代語境及其對法定犯證成的積極影響

1.“羅克辛貫通”的當代語境與征表。“李斯特鴻溝”被證明是不成功的，刑事政策與刑法教義學之間，亟需提出更佳的方案?！傲_克辛貫通”正在嘗試實現(xiàn)刑事政策進入到刑法教義學中，彌補“李斯特鴻溝”的理論缺陷。羅克辛指明，應當允許刑事政策進入刑法教義學中。其價值選擇的法律基礎、明確性和可預見性、與體系之間的和諧、對細節(jié)的影響，完全超越李斯特形式—實證主義體系的結論。[1]15

具體而言，“羅克辛貫通”的征表貫穿了構成要件、違法性及責任三個階層。在構成要件階層，“羅克辛貫通”力圖達到的效果是體系性地劃分出支配犯與義務犯兩部分，意義在于明確構成要件保護的是哪些生活領域。在違法性階層主要討論的是正當化事由的問題。他認為，正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)——自我保護原則和權利證明原則在解決例如兒童、精神病人的不法行為是否需要避讓的問題上，常常引發(fā)矛盾。需要引入刑事政策的思考，通過一種社會調節(jié)的方式來處理正當化事由在具體案件中的應用，這種方法被稱為干預權。它作為一種中立性的社會調節(jié)原則可以在具體案件中為犯罪論體系搭建橋梁，并且干預權的存在可以在違法性階層推導出來，無需刑法法條的固定化。[1]39在責任階層，受到刑罰目的理論的影響，早就存在刑事政策的影子。將刑事政策的目的設定轉化到法律效力的框架中，如果人們有目的性地將犯罪論建立在這種意義之上，那么自實證主義時代流傳下來的抽象——概念性教義學的反對聲音就可以消弭了。[1]49可見刑事政策在責任認定與承擔方面所發(fā)揮的實質化作用也是顯而易見的。

2.“羅克辛貫通”對法定犯解釋適用的積極影響。將“羅克辛貫通”中的目的價值引入到刑法教義學，甚至是法律解釋的運行過程中，就會使得目前法定犯的刑法規(guī)制體系能夠更加靈活的應對不斷發(fā)展變化的社會現(xiàn)實需求。這尤其體現(xiàn)在每一次刑法的修正與完善過程中，我們主要針對的就是法定犯的修訂。法定犯的產(chǎn)生本來就是將前置立法中嚴重的違法行為進一步的通過法價值與目的的調整，實質化融入犯罪體系當中去的過程，這一過程往往都是基于現(xiàn)實社會的需求，通過刑事政策加以調控，進而完善現(xiàn)有的立法體系和法律適用機制。比如在最新的《刑法修正案(十一)》中，將自洗錢入罪，擴充洗錢罪的上游犯罪適用范圍以及增設了侮辱英雄烈士罪、高空拋物罪等，以上這些新的法定犯所一一映射的新法益類型，都是基于現(xiàn)實社會倫理價值的需求，以及特定法益的規(guī)范保護目的，通過這些刑事政策的實質化評價要素，轉化融入到我們的刑事立法體系當中，進而在法律適用過程中發(fā)揮其實質化的解釋作用。以上都是在當代社會“羅克辛貫通”理論背景下，目的理性犯罪論體系給法定犯的刑法適用帶來的積極影響。

三、法定犯證成困境的現(xiàn)實展開

(一)罪刑銜接機制不穩(wěn)定

伴隨著積極刑法時代到來，法定犯立法對刑法體系的穩(wěn)定性造成一定沖擊。我國的立法模式是混合式立法，自然犯與法定犯的犯罪模式?jīng)]有明顯區(qū)分，并且近年來的法定犯立法也模糊了行政處罰與刑事制裁的界限。這就導致了法定犯罪刑銜接機制不穩(wěn)定的現(xiàn)狀。

問題出現(xiàn)主要在于兩個原因：一方面，犯罪論體系對于刑事政策目的價值的實質化要素吸納的并不充分，法定犯無法體現(xiàn)行政意義與刑法意義上的層次區(qū)分。這也導致法定犯在不法判斷中常常因行為要件的不明確，使得法官難以確定行為可罰的違法性大小。事實上，并非所有法定犯都能通過“量”的計算區(qū)分罪與非罪，以法益侵害性的整體判斷來取代犯罪階層式的判斷，容易陷入法官恣意下結論的危險境地。另一方面，刑事政策的目的價值應當有選擇性的融入到刑事立法與法律適用體系當中，如果融合不當，必然也會導致前置行政性處罰與刑罰的模糊。比如關于當前立法，有批評聲音是立法者正在通過修正案回應民意，盲目跟從刑事政策的目的價值，將治安管理處罰升級為刑事懲罰(如為了積極響應掃黑除惡的刑事政策，就人為拔高量刑幅度以及設置重罪等情況)，對入罪必要性沒有進行充分的論證，這就是正確的刑事政策沒有融入刑事立法所展現(xiàn)出的弊端。

(二)實質不法的審查機制缺失

法定犯的認定除了依據(jù)刑法條文的形式審查之外，實質審查機制也必不可少?！皩嵸|違法性”審查，主要探討犯罪行為在實質層面是否具備法益侵害性及處罰必要性。對于以罪刑法定原則為基石的刑法教義學研究而言，法律本身的“惡”不僅體現(xiàn)在應當入罪而沒有入罪，還體現(xiàn)在應當出罪而沒有出罪，對于后者，可以通過實質性的價值判斷予以出罪。這一做法并不違反罪刑法定原則，因為罪刑法定原則只是限制對法無明文規(guī)定的行為入罪。[5]1005但近年來關于法定犯的司法判例及相關立法并沒有體現(xiàn)這一特點。例如“趙春華非法持槍案”，雖然案件最終以一個較為輕緩的量刑宣判刑罰，但案件的認定過程引發(fā)軒然大波。理論的激辯集中在趙春華所持有的槍形物是否應當被認定為非法持有槍支罪意義上的槍支，主觀上是否存在構成要件故意，以及是否具有違法性認識錯誤等幾個方面。由于法定犯以行政違法性為前提，行政法意義上的槍支規(guī)定是否應當與刑法保持一致便彌足重要。事實上，除了僅僅從法域沖突、構成要件符合性等視角進行研討，還應當通過將刑事政策引入刑法教義學，構建實質解釋為核心的要件“審查”機制，才能明確立法，正確適用法律。

實質解釋體現(xiàn)了刑事政策與刑法教義學融合的原理，為法定犯的出罪提供了一條徑路。將字面上符合構成要件但實質上不具有可罰性的行為排除出構成要件，實際上并非違背法條文本規(guī)定而直接將其排除出刑法規(guī)制的范圍，而是指在形式違法性判斷之后，需要增加實質違法性的判斷。司法實踐中沒有認識到的是，在法定犯的視域下，法定犯與行政違法的邊界不可能僅僅在量上存在區(qū)別，也可能在構成要件上存在質的區(qū)別。因此，需要在形式審查后繼續(xù)進行實質審查。刑事政策的目的價值既代表社會動態(tài)發(fā)展的機制趨向，同時也包含了政治、經(jīng)濟等其他領域的思維方式。以刑事政策作為主體的價值判斷不會脫離社會共同體的審查視角，引入到教義學研究中可以使結論符合社會價值取向與公民法正義感。除此之外，有學者提出“以刑制罪”的觀點也是刑事政策運用于教義學的體現(xiàn)，借助刑事政策對犯罪成立要件的影響為構成要件的解釋提供指導，這是貫徹實質解釋論邏輯的當然結論。[6]39在當前個案判決中明顯地看到實質審查仍未建立，將刑事政策引入刑法教義學進而在正確的方向上引導立法與法律適用仍然任重道遠。

(三)立法工具主義的質疑

法定犯的逐年增加雖然嚴密了法網(wǎng)，但在一定程度上卻飽受刑法工具主義的質疑。隨著一系列《刑法修正案》的頒布，刑法增加了有組織犯罪、集團犯罪等妨礙社會管理秩序犯罪，提高部分如操縱證券、期貨市場罪的法定刑，增設拒不支付勞動報酬罪等反映社會需求類型的犯罪，對嚴重的受賄犯罪設置終身監(jiān)禁等，新近的《刑法修正案(十一)》則在涉金融秩序、產(chǎn)權保護、安全生產(chǎn)、食品公共衛(wèi)生安全等領域作出重要修訂?？傮w來看，法定犯立法呈現(xiàn)了輕罪、微罪化的立法趨勢。與此同時，批評立法的聲音一直存在，其中一種頗具代表性的聲音便是對修正案呈現(xiàn)回應型立法取向的批評，即所謂“新刑法工具主義”?！靶滦谭üぞ咧髁x”產(chǎn)生于中國現(xiàn)代化轉型過程中，表現(xiàn)為刑法為了應對社會發(fā)展的危機，在原有實用工具主義的基礎上，衍生出以減少危機為立法導向的立法活動。同時還有一種觀點認為，現(xiàn)在立法正在呈現(xiàn)一種空洞化傾向，由于前置法規(guī)范不斷進入刑法立法的視野，導致行政民事違法行為與刑事違法行為之間的界限消失，導致罪名形式化、空洞化、黑洞化，導致刑法自洽性的削弱。[7]10前者是刑罰功能定位不當所導致，后者是因為為了防范社會風險和滿足社會心理，主張行政違法性與刑事違法性間的界限不作區(qū)分。

工具主義的質疑同樣可以歸咎于刑法教義學與刑事政策未能有效結合。首先是在立法層面缺乏法內價值判斷與法外價值判斷兩方面的共同考量，要么是立法僅僅考慮政治取向或者社會需要，而忽視了教義學體系的支撐作用，因此導致行政違法性與刑事違法性的界限模糊。對刑法功能定位的不當，本質上是因為沒有做好立法價值基礎的考量。法內價值判斷需要結合刑法教義學考究存在的合理性，法外的價值判斷需要結合共同體價值進行分析，只有二者兼容才能避免回應型立法。其次，立法沒有站在實質的刑事政策角度。立法必須考究刑事政策刑法化的必要性作為基本立場，否則無法擺脫實用主義者的批評。立法中，必然需要通過刑事政策作為貫通的橋梁，才能夠為立法提供充分的理由。

四、法定犯證成之前提：刑法教義學與刑事政策實現(xiàn)“羅克辛貫通”

(一)實質構成要件論的升級

首先，構成要件的明確性是其實質化升級的重要內容，其內涵之一在于限制立法權、司法權的行使，確保公民對法的認知有預見可能性，在這一方面，“羅克辛貫通”的作用明顯強于“李斯特鴻溝”。后者封閉的體系目的在于精心構建一個刑法框架，在既有軌道上實現(xiàn)教義學自我論證，但是由于其固有的封閉性無法加強新領域法規(guī)范的可預期性。這實際上有違刑事古典學派宣揚的法治國理念以個人自由為價值取向的觀點。很多情況下，“李斯特鴻溝”支持者明顯擴張了法律文本或者教義學方法的作用，例如法定犯中作為犯與不作為犯的區(qū)分。在這一對概念的區(qū)分中，不作為的等價性理論無法完全解決二者概念交叉、模糊的問題，如此不作為犯實質上的行為性與罪刑法定的明確性要求相去甚遠。相比之下，羅克辛引入的“義務犯”這一概念是具有刑事政策性質的，原因在于義務的判斷同時需要法內價值判斷與法外價值判斷，例如職業(yè)倫理規(guī)范或者資格的判定需要通過法外思維，既可能是一般人的價值判斷也可以是代表共同體普遍的價值追求。進而就可以明確法定犯行政違法性與刑事違法性的區(qū)分，實現(xiàn)罪刑相均衡。這是“羅克辛貫通”在構成要件明確性部分做出的升級。其次，實質構成要件論的升級表現(xiàn)在客觀歸責理論層面。在客觀歸責理論中，刑事政策的目的價值通過教義學的渠道運用到法定犯的解釋適用中，是對犯罪論體系的一次完善，同時也凸顯了“羅克辛貫通”在實質化構成要件理論上的重大成效?？陀^歸責大幅減少主觀構成要件在構成要件判斷中的影響，轉而專注于客觀方面的結果歸責，“羅克辛貫通”在實質的構成要件中主張的義務犯理論也相應體現(xiàn)在了客觀歸責中，使得對法定犯中的過失犯與不作為犯的定性更加準確。因為對二者的判斷都要對預見義務以及作為義務進行經(jīng)驗性的事前分析，同時也要對其義務的違反所導致現(xiàn)實化風險的可能性進行事后分析，實際上都是在對構成要件中的因果流程進行升級的實質化處理。最后，關于實質化構成要件的升級還體現(xiàn)在人格行為論的提出方面。羅克辛同樣是該理論的提倡者，此說將行為概念理解為“人格表現(xiàn)”，認為行為是人類表征于外的心理、精神活動的總和，[8]91這與其目的理性理論有一定聯(lián)系，共同構成了構成要件實質化升級的完整體系。

(二)規(guī)范論判斷的延伸

規(guī)范論判斷成為法定犯證成之前提，實際上是對法律的形式邏輯與實質價值間沖突的緩和與“折中”。法定犯重要的性質之一在于其對實證法的依賴，這一特征在行政違法性判斷中較為明顯，譬如“趙春華非法持槍案”便是在行政違法的階段，就確定了槍支的概念與界定范疇。同樣地，在“陸勇銷售假藥案”(1)參見沅檢公刑不訴〔2015〕1號湖南省沅江市人民檢察院不起訴決定書(附錄)。中，定罪的重要依據(jù)便是來自于前置的實證法規(guī)范《專利法》中。因此，與其認為司法實踐中各類與民眾法感情相違背的案件源自對規(guī)范的錯誤適用，不如更本質地揭示出問題的本質在于司法機關過分依賴實證法的封閉式表達。實證法的特點是“封閉性”，即實證主義的任務在于通過封閉的法律適用體系確保法律內部的穩(wěn)定性，最大化發(fā)揮成文法的優(yōu)勢，確保懲罰犯罪機能不過度且保障人權機能不被忽視，從而實現(xiàn)秩序維護功能。但是法規(guī)范時常滯后于社會發(fā)展進程，規(guī)范的價值存在重新解讀的必要性。為了緩和以上矛盾，在法解釋體系的發(fā)展進程中，逐漸形成了在法的封閉性和法的開放性中的“折中”方案，進而實現(xiàn)價值上的兼顧，解釋的規(guī)范論就此產(chǎn)生，并且成為克服法封閉性的重要前提。

規(guī)范論不再過于教條的關注法文本，將對法定犯解釋適用的觸角延伸至具體的社會發(fā)展規(guī)律之中，即將刑事政策目的價值融入其中。換言之，刑法教義學與刑事政策融合的本質是法規(guī)范所具備的開放性被重視。刑事政策在“羅克辛貫通”被提倡前“游離”于刑法教義學體系之外，難以融入階層式的犯罪論體系中，但這正使其長期保持著靈活性、開放性的特點，使得其作為一種參照系可以彌補刑法解釋適用形式邏輯上價值判斷固化、價值取向挖掘不充分和適用體系建構不完善等問題。目前，“羅克辛貫通”的價值立場使得傳統(tǒng)的階層式犯罪論體系逐漸適應了開放的構成要件，這也為刑事政策進入到刑法體系中奠定了基礎。

綜上，可以說刑法教義學與刑事政策融合的過程，加入規(guī)范論的思考，促使法定犯認定邏輯發(fā)生轉型，在這一轉型過程中，原有的事實判斷單一體系轉變?yōu)槭聦嵟袛嗯c價值判斷的二元體系，不法為核心的階層式犯罪論體系轉變?yōu)椴环ㄅc責任區(qū)分式的犯罪論體系。如此，在規(guī)范論背景下，法定犯的認定必將更加精準化。

(三)目的論解釋的融入

“羅克辛貫通”所指涉的目的論解釋是以刑法任務與目標為研究對象。換言之，目的并非在構成要件的角度上論及，更多的是在責任角度上論及，這與羅克辛將刑事政策引入罪責階層所論述的方法相一致。我國語境下的目的解釋作為一種刑法適用的解釋方法是在構成要件階層進行使用，二者明顯不同。因此，我國現(xiàn)行的法定犯解釋適用是需要適當引入“羅克辛貫通”視角下的目的論解釋的。

因為以目的為主導的法律解釋方法，往往會使法定犯的確證得出符合目的理性的結論。更進一步說，目的論解釋在刑事政策進入刑法教義學的過程中起到重要作用：

首先，只有目的論解釋能夠容納實質的價值考量。[9]75將刑事政策引入刑法教義學后，目的性解釋能夠將各種法解釋方法在邏輯上保持一致性。文理解釋中蘊含著規(guī)范的保護目的這一內在原動力，擴大解釋與類推解釋的區(qū)別在于是否超過法條文義的射程，而最終射程的確定需要聯(lián)系是否侵犯所保護的法益及規(guī)范本身的保護目的，正符合目的論解釋的邏輯。通過保護法益的受損程度，以及行為與結果之間的規(guī)范關聯(lián)是否契合規(guī)范的保護目的，來衡量是否超出語義范圍，自然不會使法定犯的定性發(fā)生偏離。

其次，目的解釋在教義學中保持一定靈活性與適應性。其一，目的解釋的來源具有開放性，在廣義的刑事政策概念下，國家政策、習慣甚至道德倫理等廣泛的社會規(guī)范都可以成為目的解釋的實質來源，使得目的論解釋的解釋方案具有多種可能性。其二，目的解釋能夠在復雜的個案中得到理想的效果，較為完整的審查方案及價值判斷過程都是其優(yōu)勢所在，落實到個案中可以考慮到各方面需求，可以避免個案判斷與民意相沖突。

最后，目的解釋能夠為法外的價值判斷與融合尋找切入點。通過目的解釋可以將刑事政策帶來的法外價值判斷充分融合到刑法教義學中，進而針對性的強化刑法的預防機能，這也正是刑法本體論的研究方法。尤其是在以目的理性犯罪體系為研究背景的現(xiàn)狀下，“羅克辛貫通”正是通過目的解釋將刑事政策的目的價值傳遞給刑法的價值邏輯之中，目的解釋起到了應有的融合作用。

五、“羅克辛貫通”背景下法定犯證成路徑之具體展開

(一)控制法定犯價值判斷的邊界

雖然“羅克辛貫通”將刑事政策的價值融入到法適用當中，但是法價值判斷總是需要被控制在一定范圍內，因為刑事政策的價值來源于社會綜合體，可能是政治價值，也可能是最樸素的正義感，他們并非都可以成為刑法適用的依據(jù)，尤其是社會民意與司法結論沖突時不能貿(mào)然地導入法外價值。因此刑事政策的價值判斷需要有邊界限制，把握刑事政策在教義學中作用發(fā)揮的尺度是維持刑法秩序的重要方式，由此，需要防范兩個極端：

首先，要防范純粹以刑事政策為導向的價值取向，明確法定犯定性的邏輯順序。刑事政策本身不是司法斷案的依據(jù)。純粹以刑事政策為導向的價值取向直接破壞了教義學的體系性，不利于法定犯的解釋適用。承認形式邏輯之于法的安全性、穩(wěn)定性之必要，是尊重罪刑法定原則的體現(xiàn)，其當然不否定法的實質價值判斷。恰恰相反的是，法的實質價值判斷是評判案件的步驟之一。所以，在法定犯的證成中同樣存在不法判斷的邏輯順序，即在罪刑法定原則的指導下，形式違法性的判斷必然先于實質違法性的判斷，也就是法無明文規(guī)定不為罪，人權保障應優(yōu)先于法益保護。例如在“趙春華案”的判決書中，即便最終司法糾正了原判決，但是仍然需要先行通過形式違法性的判斷，刑事政策僅僅是在出罪或者減輕罪責時發(fā)揮作用。當前法定犯在我國的刑事立法體系中占據(jù)重要角色，其涉及的法益需要刑法通過禁止規(guī)范或命令規(guī)范進行保護，立法目的就是通過法文本明確其形式內容，從而讓其他法律人在面對同類糾紛時，不必在價值層面重新解釋、權衡或證成已被無數(shù)人反復推敲并以近乎無懈可擊的形式所構建的概念，以及法律推理與裁判規(guī)范，進而提高法律適用的效率，實現(xiàn)法律適用的穩(wěn)定性和可預見性。[10]940所以，在法定犯認定過程中，不能以純粹的刑事政策為價值判斷導向。

其次，要避免的另一個極端是完全排斥刑事政策指導意義的封閉體系，在法定犯中，應為刑事政策的引入留下一定空間?？桃馀懦庖磺蟹ㄍ獾膬r值判斷，反而容易使形式邏輯推理與實質價值判斷之間關系更加緊張，導致法律適用的結果不正確。比如在金融類犯罪的法定犯當中，企業(yè)或法人通過法定程序通過審批獲得貸款，但是在后期由于款項沒有應用到約定領域導致經(jīng)營不善，無法按期歸還貸款，那么此時按照形式解釋邏輯來看是應當構成騙取貸款罪的，但是法律的解釋適用不能只在封閉的體系中進行形式判斷。刑事政策對于騙取貸款罪解釋適用的價值導向是如果企業(yè)因為經(jīng)營不善，在客觀上確實無法還清貸款不應認定騙取貸款予以重罰，而應給企業(yè)重新盤活的機會，促使其在原有的軌道上持續(xù)經(jīng)營重獲償還貸款的能力。又如貸款詐騙罪，在嚴格的封閉法規(guī)范中進行解釋，那就會得出即使后期還清貸款、銀行沒有受到損失也仍然要對企業(yè)定罪量刑的錯誤結論?？梢妼Ψǘǚ傅亩ㄐ圆荒芘懦淌抡叩膬r值指導，刑事政策所代表的實質的價值判斷與傳統(tǒng)教義學規(guī)則所代表的形式邏輯之間，是一種相互補充、相互牽制的關系。[11]20實質性的價值判斷可以成為出罪或者減輕刑罰的通道，這為準確定性法定犯違法性留下充分的緩沖帶。

(二)建立法定犯實用主義的立法軌道

首先，在“羅克辛貫通”背景下實用主義的立法軌道體現(xiàn)在以一般預防為中心的立法模式中，結合社會現(xiàn)狀及立法取向，有利于擺脫立法空洞化、工具化。具體而言：其一，“羅克辛貫通”所提倡的以預防為中心的目的理論具有先進性，映射到法定犯的立法方案中就是通過交叉組合和相互限制的方式來盡量限制報應理論和預防理論各自的弱點，并保留和發(fā)揚各自的優(yōu)點，[12]6是一種取長補短的方案。其二，“羅克辛貫通”以預防為中心的目的理論符合當前的社會現(xiàn)狀，我國當前的社會發(fā)展水平已經(jīng)處于世界領先位置，隨著科技與應用帶來的風險逐步擴散到刑法規(guī)制的領域，風險社會刑法理論應運而生。當前社會的風險需要轉變?yōu)轭A防主義的視角已經(jīng)成為共識。以上兩個方面在立法中也有具體體現(xiàn)，例如新增網(wǎng)絡信息類犯罪及該領域的幫助犯正犯化等；《刑法修正案(十一)》中將高空拋物罪予以單獨列明，顯示了立法者力圖通過威懾的方式維護社會秩序，同樣也是積極一般預防主義的視角。以預防主義為中心的目的理論旨在為務實的立法指引方向，此時再進行報應型的立法顯然不再是主流，積極預防主義的視角更加貼合社會發(fā)展的需求。

其次，在法定犯的立法中倡導實用主義立場，需要立法者以務實的態(tài)度發(fā)現(xiàn)并契合社會治理需求。這主要體現(xiàn)在當今法定犯立法觀的轉變，例如風險社會刑法理論、積極刑法觀等，以上理論都揭示了共同的主題：對于法定犯的證成與認定已經(jīng)從結果中心主義正在轉向行為中心主義，報應論正在轉向積極的一般預防。事實上，在德國刑法學界，步入現(xiàn)代后，已經(jīng)鮮有學者支持純粹的古典主義犯罪論體系，犯罪論體系及教義學研究已經(jīng)步入新的時代。我國法定犯的立法軌道也正在經(jīng)歷這一轉變，但仍有不足，例如法定犯中的網(wǎng)絡犯罪、數(shù)據(jù)犯罪、平臺金融犯罪等領域立法還需強化。尤其是對于輕型的法定犯，雖然《刑法修正案(十一)》及時增設部分輕罪，但還應繼續(xù)倡導實用主義立場，努力緊跟社會治理狀況的發(fā)展進而提出針對性治理方案，如此既能抑制司法上處罰擴張的現(xiàn)實，消除司法困惑，也能夠給予被告人妥當?shù)奶幜P，使其免受更重的刑罰。[13]31

(三)實現(xiàn)刑法教義學與刑事政策的交匯

對于法定犯的處理，在“羅克辛貫通”的視角下，最終極的解決方案就是要實現(xiàn)刑法教義學與刑事政策學的交匯，也就是說對于法定犯的評價要符合一定的邏輯性，即要實現(xiàn)形式側面和實質側面的交匯。詳言之，法定犯的違法性判斷需要遵從基本步驟：行政違法性的判斷→形式違法性的判斷→實質違法性的判斷。所以，一般的情況下是先考察法定犯是否具備了前置性的違法要件，即首先需要先判斷其在行政法等前置法領域是否屬于違法行為，可以歸屬違法行為后并且遠遠超出一定程度就可以判斷是否符合刑法條文的規(guī)定。刑事政策發(fā)揮的作用就是在形式違法性到實質違法性的步驟之間，提供方向指導及作為參考標準，而這種指導往往是一種出罪的實質化評價，所以在現(xiàn)行的刑法教義學體系下，對法定犯的證成路徑應當打破形式入罪思維，非罪化、輕罪化的實質出罪思維應當予以重視。

之所以倡導部分不可罰行為的非罪化、輕罪化，原因在于我國的法律話語體系下出罪功能難以實現(xiàn)。過分推崇僵化的要素契合，壓制法官的價值判斷，非但沒有體現(xiàn)出固有的法治國人權保障機能，反而陷入了犯罪圈不斷擴大的難題，我國大量的口袋罪名被適用到實際案例中便是這一現(xiàn)狀的延伸，因此刑事政策一旦進入到教義學體系中，在價值判斷中有所體現(xiàn)，幫助我國司法判斷體系構建一個以實質解釋為中心的出罪機制，對于人權保障是有很大裨益的。而且需要強調的是，實質解釋并不適合作為入罪的解釋方案，結合上文刑事政策的價值導向與實用主義機能，本文更為贊同的是僅僅將實質性的價值判斷應用到出罪中，并且在法定犯中嚴格遵守違法性判斷順序。即先進行形式解釋進行嚴格的入罪判斷，后通過實質解釋檢驗結論，判斷某一行為是否契合刑法的規(guī)范保護目的與當下的刑事政策，對不適宜處罰的行為即刻出罪化處理。如此才能實現(xiàn)刑法教義學與刑事政策的交匯。

綜上才會有以下類型法定犯解釋適用的情況，這也是未來法定犯證成的趨勢：

比如數(shù)據(jù)犯罪中的法定犯非法獲取公民個人信息罪等，尤其是對于平臺或者數(shù)據(jù)企業(yè)來說，從犯罪論的形式解釋來看，其行為若符合非法獲取公民個人信息罪的犯罪構成則應當入罪，但是根據(jù)我國目前企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的刑事政策，基于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的考量，只要企業(yè)滿足刑事合規(guī)的要求，就可以在實質層面免除行為的不法性，將其排除在犯罪構成之外。又如在房地產(chǎn)行業(yè)，出現(xiàn)不能如期交房工程爛尾的情況，在形式層面已經(jīng)構成違法，情節(jié)嚴重者甚至已經(jīng)符合相關罪名犯罪構成，但是在保交樓保民生的實質價值引導下，就不能對房地產(chǎn)企業(yè)法人進行雙罰定罪量刑，還要在制度與法律上給予其優(yōu)惠讓其持續(xù)經(jīng)營從而實現(xiàn)保交樓，保障民生。所以，對于法定犯的認定，我們一方面要在形式意義上堅持罪刑法定，形式解釋先行，但同時也要在實質上結合刑事政策的目的價值，進行實質化解讀，如此法定犯的解釋適用才能在形式和實質側面實現(xiàn)公平正義與社會效果的平衡?？偠灾?，在“羅克辛貫通”下實現(xiàn)刑法教義學與刑事政策的交匯，就是強化實質性價值判斷在解釋法定犯構成要件時的重要意義，法定犯在處罰上的正當性與合理性需要融入刑事政策實質化價值的判斷，尤其是在出罪領域結合規(guī)范本身的保護目的、秩序價值等刑事政策相關內容，才能檢驗法律解釋的妥當性。

六、結論

當下社會風險頻發(fā)，法定犯罪名激增，但由于其罪刑銜接機制不穩(wěn)定、實質不法審查機制缺失以及立法工具主義等問題，導致法定犯的解釋適用有待進一步證成。究其本質在于法律的解釋適用未能同步于犯罪論體系由古典犯罪論向目的理性犯罪論的演進，也就是說過于固守刑法教義學封閉的自洽體系，而忽略了外在刑事政策目的價值的實質化影響，最終導致未能有效實現(xiàn)二者的關系從“李斯特鴻溝”向“羅克辛貫通”的轉變。因此，解決這一現(xiàn)實問題的原則性前提是應當在法定犯的解釋適用中及時完成實質化構成要件的升級，主動融入目的解釋，并在一定程度上延伸規(guī)范判斷，充分平衡形式側面與實質側面的邏輯關系。在此基礎上，法定犯的妥當證成應在“羅克辛貫通”的理論背景下，在犯罪論體系純粹開放與完全封閉之間找到合適的邊界，同時堅持積極預防為核心的立法取向，以務實的態(tài)度重整立法軌道，如此才能實現(xiàn)刑法適用過程中刑法教義學與刑事政策的融合交匯。