李泊以 （北京 100088）

［內容提要］

中國傳統(tǒng)法律思想對建設中國特色法治體系具有重要意義。但是由于其法治精髓受制于封建制度影響，難免與當代法治有不相契合之處。因此，只有堅持將“無訟”、“慎刑”、“公平正義”與“尊重法治規(guī)律”相結合，才能充分發(fā)揮中國傳統(tǒng)法律思想的當代價值。

傳統(tǒng)法律思想 哲學轉化 當代價值

我國現(xiàn)行的法治體系分別承接于前蘇聯(lián)和西方世界，法律價值、法律淵源的逐步西化，造成與我國司法實踐部分脫節(jié)。這與近年來我國法理學界大多集中于西方法理學研究，忽視中國傳統(tǒng)法律思想的法治精髓有關。中國自古強調倫理和人情，因此我們應注重對中國傳統(tǒng)法律思想的借鑒，充分挖掘其所蘊含的法治價值，從中找尋與現(xiàn)代法治相契合的法治思想，充分發(fā)揮其當代價值，重塑中國法系新文明。

一、中國傳統(tǒng)法律思想的哲學轉化

中國傳統(tǒng)法律思想是我國法治思想的源頭，蘊含著豐富的法治精髓，亟待進行創(chuàng)造性轉化，使其適應當前治理現(xiàn)代化的需要。當前法哲學主要有中國傳統(tǒng)法哲學、西方法哲學之分別。筆者基于不同的視角和方法對中國傳統(tǒng)法律思想進行分析，充分挖掘中國傳統(tǒng)法律思想的法治精髓。

（一）中國傳統(tǒng)法哲學視角下的轉化

1、中國傳統(tǒng)法哲學的主要特點

中國傳統(tǒng)法哲學的研究核心具有兩個基本特點，一是中國傳統(tǒng)法哲學更多對天地萬物的思考，采取自我感悟的方式。我國傳統(tǒng)法哲學秉持的是天地一體的理念，將天理、國法、人情作為傳統(tǒng)法的淵源。二是中國傳統(tǒng)法哲學關注法律如何實踐和運作，法律應當追求什么樣的價值而不是法律為什么是這樣的問題?！皩嵺`智慧”的思想范式是中國傳統(tǒng)法哲學的重要元素，所奠基的是一套法哲學體系和法律文化體系。

2、中國傳統(tǒng)法哲學在中國社會的創(chuàng)造性轉化

基于中國傳統(tǒng)法哲學視角對中國傳統(tǒng)法律思想進行整合和分析，可以從中挖掘可供現(xiàn)代法治建設借鑒的法律思想。中國傳統(tǒng)法哲學的核心是儒家法律思想，把孔子、朱熹、王陽明等儒家宣揚的“德”和“禮”思想作為最高法律價值，將個人意志、命令、自然法則甚至天意作為良法的表現(xiàn)形式。

中國傳統(tǒng)法律思想在創(chuàng)造性轉化過程中，應摒棄以下思想。其一是摒棄過于理想化的思想，如道家的“道統(tǒng)一切”，儒家的“明君圣主”，法家的“重刑主義”。其二是摒棄“人大于法”、“君臣倫理關系”和“公權力對私權的侵害”等思想。應對下述思想進行合理吸收。一是“無訟思想”、“教化”等具體思想，二是德治和法治的結合，三是注重“人倫思想”和“民本思想”。

（二）西方現(xiàn)代法哲學視角下的轉化

1、西方法哲學的主要特點

西方法哲學強調對法律是什么、法與正義等理論性問題進行探索。中世紀，法學只是神學的分支，依附于神學而存在。17—18世紀，法哲學開始轉向“天賦人權”，主張自由、平等等法治思想。西方法律的現(xiàn)代化進程，擺脫神學，開始研究法律的社會作用。

2、西方法哲學促進中國傳統(tǒng)法思想的創(chuàng)造性轉化

歐洲大陸法系、英美法系建立在人性惡的基礎上，奉行契約、制衡的理念，是由外力來規(guī)范人民的行為。重視刑罰的確定性、強制性和平等性，這與西方近代刑法學之父貝卡利亞提出的“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”的含義非常相近。在西方法哲學視角下，中國傳統(tǒng)法律思想需要進一步加強理性和邏輯，強化權利意識和人權意識，加強對法本身、法律淵源和法的基本理念的研究。

二、中國傳統(tǒng)法律思想的當代價值

基于中西法哲學視角下，分別對中國傳統(tǒng)法律思想進行創(chuàng)造性轉化，可得出其在我國當代法治建設中具有以下五大價值。

（一）堅持依法治國和以德治國相結合

“以德治國”與“依法治國”的結合是中國傳統(tǒng)法思想的創(chuàng)新性發(fā)展。法治需要德治來約束，德治需要法治來維護。道德和法律應是相輔相成、相互依存。

在推進我國依法治國和以德治國的過程中，首先要充分吸收法家的“依法治國”思想。法家強調“法度行則國治，私意行則國亂”。即我國在立法過程中應體現(xiàn)集體意志，而不是維護少數(shù)人的利益。韓非提出“治大國而數(shù)變法，則民苦之”，強調應保持法律的穩(wěn)定性。在今后法治建設過程中，應采取“解釋論”的方式解決新出現(xiàn)的法律問題，以保持法律的穩(wěn)定性。另外，法家明確提出在依法治國的過程中要勇于變法，此點也與我國不斷深化改革和實事求是的思想相符合。

其次，要推動道德和法律相結合，推進道德法律化。一方面，可以將某些優(yōu)良道德上升為更高的法律要求。如可將尊老愛幼、?；丶铱纯吹葌鹘y(tǒng)美德法定化，以期改善社會風氣。另一方面，國家現(xiàn)代化治理需要道德和法律共同發(fā)力。法律發(fā)揮強制作用，道德發(fā)揮教化作用，引導人們從事合乎道德的行為。因此，在現(xiàn)代法治建設過程中，我們要注重把優(yōu)良道德納入法律，對于違反道德的行為要及時懲處，運用法治手段解決道德領域的突出問題，使失信失德的人付出應有的代價。

（二）將“無訟”和“慎刑”思想納入和諧社會建設

無訟即強調減少法庭訴訟，強調“和為貴”，爭取將矛盾化解在調節(jié)階段，達到“息訟”、乃至“無訟”的價值取向，這也是構建和諧社會的內在要求。無訟理念對我國法治建設具有以下價值。一是要注重發(fā)揮調解的作用。居委會和人民調解員制度正是“無訟”思想在當代的具體體現(xiàn)。各級法院應設立調解結案的指標，以減輕法官辦案的壓力。二是要注重從源頭上解決社會矛盾，將訴訟作為社會治理的最后防線。從源頭上解決矛盾要靠教育和社會氛圍的構建。要加強法治宣傳和法治教育，通過營造和諧的社會氛圍來減少矛盾的發(fā)生。

慎刑思想彰顯了中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的智慧，主要包含兩方面的內容。一是疑罪從無理念。如《禮記·王制》記載：“疑獄，氾（泛）與眾共之。眾疑，赦之。即存有疑點的案件，需要經(jīng)過眾人的討論，如果大家都認為存有疑點，則應赦免改疑犯或從輕處罰。從輕處罰主要表現(xiàn)為降等處罰、罪疑從贖和罪疑從赦三種處理方式。此種思想也被納入當代刑訴法，成為刑訴法中的帝王條款。二是強化犯罪預防措施?！吨芏Y》設立“鄉(xiāng)八刑”“五刑”和針對罷民的圜土、嘉石制度作為預防犯罪的重要舉措。我們應借鑒傳統(tǒng)法治思想，構建事前預防犯罪的制度。對危害性不大的犯罪降低處罰力度，并在條件允許的情況下逐步廢除死刑。

（三）堅持民本主義和情理法統(tǒng)一

“民為貴，社稷次之，君為輕”是儒家法律思想關于民本主義的具體闡述。儒家把民心看作是治國理政的根基，正所謂“得天下有道：得其民，斯得天下矣”，此種思想體現(xiàn)了古代民本主義。作為人民民主專政的國家，法治建設始終把人民的利益放在最高位置。要真正實現(xiàn)民本主義，法治建設應該保障人民的基本權利和合法利益，對違反人民意志和侵害人民合法利益的行為應進行嚴厲的制裁。因此行政機關在辦理相關手續(xù)時，應盡量減化程序，減少人民的負擔。

中國傳統(tǒng)法學思想便是天理、國法和人情三者的統(tǒng)一。對于情的運用，則涉及到家族規(guī)定和倫理法。儒家的“親親相隱”原則被當代法治所繼承，親人可以免除出庭作證的義務。在當代法治建設的過程中，司法審判也要注重“情”的考量，只有這樣人民才能服從判決，達到息訴服判的社會效果。

社會秩序的穩(wěn)定很大程度上依賴于家庭秩序的穩(wěn)定。因此，當代法治需堅持家國同構。首先便是孝道的吸收和借鑒。確立了孝道在傳統(tǒng)文化中的準則地位。其次是家風的建設，古代的家族宗規(guī)對今天家風建設仍具有借鑒意義，應加以吸收和轉化。

（四）堅持內在規(guī)范和外在規(guī)范的統(tǒng)一

內在規(guī)范即修身養(yǎng)性，是儒家“修身以成仁”思想在當代的創(chuàng)造性轉化。外在規(guī)范則是包括法律、道德、家族規(guī)定等制度。西方法哲學通過外在規(guī)范約束人們的日常行為。中國傳統(tǒng)法哲學注重個人的自身修養(yǎng)，儒家強調“仁”和“禮”的追求。在當前法治建設過程中，我們應堅持自律和他律的結合。即堅持對“仁”和“禮”的追求，遵守社會主義核心價值觀。通過日常教育和引導來遏制違法犯罪的念頭，做到廉潔修身。他律則要求我們完善外在法規(guī)建設，通過法律、道德等外在規(guī)范規(guī)制人們的日常行為，助力和諧社會的構建。

（五）將“公平正義”和“尊重法治”納入當代法治理念

在當代法治建設中，我們要堅持“公平正義”理念。這與西方公平正義理念有異曲同工之妙。中西方都認為要堅持法律面前人人平等。但西方主要強調形式正義，認為只要依法判決即可實現(xiàn)正義。儒家認為，要實現(xiàn)正義，除依法裁決外，更要符合“天道”。將其理念運用到當代法治建設中，要求裁判者在作出裁判時，在符合法律規(guī)定的前提下，更要符合人們內心對“道”的樸素追求。

這給我們當代法治建設帶來的啟示便是在法治建設的過程中我們要遵循法治固有的規(guī)律。要摒棄萬能法治主義和消極法治主義，尊重法治規(guī)律。從立法上找尋實踐中法律問題和法律現(xiàn)象的本質規(guī)律，從司法上在不改變立法原意的前提下，積極對法律條文做出合理的解釋，來應對復雜的司法實踐。