徐和悅 王葆蒔

近親屬一般被認(rèn)為是血緣相近或者關(guān)系密切的親屬，但其范圍在我國法律中一直未被明確規(guī)定，而且不同法律對(duì)近親屬外延的界定也不盡相同。從本質(zhì)上講，親屬關(guān)系是一種倫理關(guān)系，但同時(shí)它又常常和財(cái)產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系。在許多情形下，親屬間權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)都具有經(jīng)濟(jì)關(guān)系的內(nèi)容。①金眉：《論中國特色婚姻家庭法的制度建構(gòu)》，《南京社會(huì)科學(xué)》2019 年第11 期。近親屬概念在我國部門法中具有十分重要的地位，主要涉及近親屬犯罪從寬處罰、近親屬禁止結(jié)婚、近親屬間特定扶養(yǎng)義務(wù)等規(guī)定。這些制度對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)往往會(huì)產(chǎn)生直接影響。

目前，我國不同法律對(duì)近親屬范圍的界定互不一致。這不僅不符合法律嚴(yán)謹(jǐn)、明確的特點(diǎn)，更不能實(shí)現(xiàn)體系一致性的價(jià)值目標(biāo)。因此，應(yīng)如何進(jìn)一步完善立法，對(duì)近親屬的含義和范圍作出明確而一致的界定，已成為理論和實(shí)務(wù)領(lǐng)域都需要予以重視并盡快解決的問題。《中華人民共和國民法典》第1045條第2款雖然明確了近親屬的范圍，但當(dāng)法律規(guī)定出現(xiàn)沖突時(shí)，司法機(jī)關(guān)仍然面臨應(yīng)如何選擇適用法律的困境。

一、近親屬的概念及其法律意義

（一）“近親屬”的含義與特征

嚴(yán)格來說，近親屬并不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語。它基于家庭的倫理屬性，是親屬當(dāng)中相較于其他人而言，與自身關(guān)系親密、代數(shù)相近且相互之間通常有著直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系的群體。近親屬關(guān)系具有倫理性、社會(huì)性、法律性，①馮源：《〈民法典〉視域下親屬身份行為與財(cái)產(chǎn)行為的沖突與整合》，《云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第6 期。并具備親屬關(guān)系的一般性特征，如相互之間有著恒定的身份與稱謂，產(chǎn)生關(guān)系的原因主要是基于血緣和婚姻等。同時(shí)，近親屬關(guān)系和其他社會(huì)關(guān)系又有所不同，法律更注重對(duì)近親屬關(guān)系的確認(rèn)和保護(hù)，具有鮮明的權(quán)利法屬性。②毛瑞：《婚姻家庭法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社2017 年版，第43 頁。近親屬具有以下幾個(gè)方面的特征：

1.近親屬的范圍相當(dāng)有限。雖然我國不同法律對(duì)近親屬范圍的規(guī)定互不相同、廣狹不一，但涉及的群體基本只是三代以內(nèi)的直系血親或旁系血親。由于近親屬在具體的法律制度中享有特殊的權(quán)利、承擔(dān)特定的義務(wù)，且其法律行為產(chǎn)生的后果通常與本人存在直接利害關(guān)系，因此劃定的范圍不宜過大。

2.與本人的關(guān)系較為親近。相比于其他親屬，近親屬最大的特點(diǎn)就是“近”，這體現(xiàn)為隔代較少、情感距離較近、生活聯(lián)系密切等。一般而言，本人和近親屬之間感情一般較為深厚，彼此互為信任，且存在著一定物質(zhì)上或精神上的依賴關(guān)系。

3.在法律上與本人有著直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本人與近親屬之間可能存在監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等法定義務(wù)，彼此相互扶持；同時(shí)，近親屬享有一些專屬性權(quán)利，如在民事上繼承財(cái)產(chǎn)、知情同意醫(yī)療活動(dòng)的權(quán)利，刑事上申請(qǐng)取保候?qū)彙⒋鸀楦嬖V的權(quán)利，訴訟當(dāng)中代為行使訴訟的權(quán)利等等。在司法實(shí)踐中，近親屬行使權(quán)利、履行義務(wù)后所產(chǎn)生的法律后果與本人亦存在明顯的利害關(guān)系。

（二）近親屬與相關(guān)概念的比較

1.近親屬與親屬。我國法律中親屬概念包括多層含義，既指具有婚姻、血緣、法律擬制的血親關(guān)系，又指具有法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。③金眉：《我國“親屬”法律概念的變遷探析》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2017 年第1 期?！坝H屬有廣狹二義。廣義的為血親、配偶及姻親的總稱……狹義的親屬，則僅指血親及姻親而言”，我國法律上的親屬種類采廣義說。④史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000 版，第49 頁。近親屬是對(duì)親屬中與本人關(guān)系較為親近的一部分人的統(tǒng)稱，以區(qū)別于“其他關(guān)系緊密的親屬”和“其他親屬”等親屬關(guān)系，具有獨(dú)立性。⑤李宗錄、陳小鳳：《我國〈民法典〉視域下近親屬死亡賠償金請(qǐng)求權(quán)釋論》，《浙江理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022年第3 期。

2.近親屬與家庭成員。國內(nèi)關(guān)于何謂“共同生活的家庭成員”的探討一直集中在民法學(xué)界，但即使在民法學(xué)界，此類討論也屬邊緣，存在著基礎(chǔ)性研究匱乏、立法政策和立法論泛濫等現(xiàn)象。⑥胡敏潔：《“受國家保護(hù)的家庭”釋析》，《浙江學(xué)刊》2020 年第5 期。民法典第1045條第3款首次對(duì)家庭成員的范圍進(jìn)行了界定，將配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬劃為家庭成員。從特征上看，家庭成員包含于親屬中，彼此共同生活，互負(fù)權(quán)利義務(wù)。

3.近親屬與家屬。家屬稱謂可以追溯到我國古代社會(huì)的家長制，家屬與家長相對(duì)應(yīng)。在古代家庭中，家長是家庭中的絕對(duì)權(quán)威，握有極大的權(quán)力。家長與家庭其他成員（即家屬）之間是支配與被支配、統(tǒng)率與從屬的不平等關(guān)系。⑦王玉波：《歷史上的家長制》，人民出版社1984 年版，第1 頁。我國現(xiàn)已廢除家長制，“家屬”中的“屬”不再表示為從屬，只說明成員屬于同一個(gè)家庭，相互之間法律地位平等?，F(xiàn)行法律中，私法體系并無家屬的說法，該詞主要出現(xiàn)在我國的公法規(guī)范中。例如，我國憲法第45條第2款規(guī)定，“國家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬”；刑事訴訟法第93條第2款規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行逮捕后的24小時(shí)之內(nèi)通知被逮捕人的家屬。家屬與近親屬在含義上相互交錯(cuò)。

（三）近親屬概念在主要部門法中的應(yīng)用

1.民法中的近親屬。在民法典頒行之前，民法中有關(guān)近親屬的規(guī)范散見于各種民事單行法以及司法解釋中。例如，《中華人民共和國民法通則》規(guī)定了配偶、父母、成年子女以及其他近親屬可以擔(dān)任無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)人；婚姻法規(guī)定了直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚；繼承法規(guī)定了繼承人的范圍及繼承順序。就近親屬的范圍而言，1988年4月2日頒布施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》對(duì)其首次作出了界定，指出民法通則中的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

隨著民法典的正式頒布并實(shí)施，以上諸法均被廢除，但其中的相關(guān)制度和規(guī)定被基本沿襲下來。在草案數(shù)次刪改后，近親屬的范圍最終采用原民通意見的界定。

2.刑法中的近親屬。我國刑法有關(guān)近親屬的規(guī)定分別見于第98條、第234條之一第3款、第388條之一和第390條之一第1款，涉及告訴權(quán)資格以及特殊的犯罪構(gòu)成。此外，最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為構(gòu)成犯罪，但系近親屬實(shí)施以上行為并符合特定情節(jié)的，可以免予刑事處罰?！蛾P(guān)于審理毒品案件適用法律若干問題的解釋》第6條第3款還規(guī)定，包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的近親屬，或者為其窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者毒品犯罪所得的財(cái)物，在特定情形下可以免除刑事處罰?？梢?，近親屬的身份是特定罪名的法定從寬情節(jié)，體現(xiàn)了“親親相隱”的原則精神。

3.訴訟法中的近親屬。民事、刑事和行政訴訟法都對(duì)近親屬范圍作出了規(guī)定，但出于立法目的和立法價(jià)值不同的原因，三大訴訟法的規(guī)定存在著較大差異。

根據(jù)民事訴訟法第61條規(guī)定，當(dāng)事人的近親屬可以被委托為訴訟代理人。針對(duì)該條款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第85條又作出進(jìn)一步說明，指出與當(dāng)事人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、近姻親關(guān)系以及其他有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，可以當(dāng)事人近親屬的名義作為訴訟代理人。該規(guī)定看似劃定了近親屬的范圍，然而從文義上理解，這些親屬僅是獲得了當(dāng)事人近親屬的名義，并不必然屬于近親屬。況且，該規(guī)定未對(duì)直系血親作代際限制，還將旁系血親、姻親也納入其中，以此來界定近親屬的范圍未免過于寬廣。刑事訴訟法第106條規(guī)定，刑事訴訟法中規(guī)定的近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。這就把近親屬的范圍限定為配偶以及與本人親等相差兩代以內(nèi)的親屬，范圍相對(duì)比較狹窄，符合刑事法律謙抑性的價(jià)值立場。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第14條的規(guī)定，行政訴訟法上的“近親屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。從這一規(guī)定來看，行政訴訟法上的近親屬范圍較為廣泛。

二、現(xiàn)行法律有關(guān)近親屬規(guī)定存在的問題

檢視近親屬在我國法律中的應(yīng)用現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)其中存在著明顯弊端。一方面，關(guān)于近親屬范圍的法律規(guī)定本身存在不足；另一方面，這些不足導(dǎo)致司法適用中極易引發(fā)爭議，不利于糾紛的解決。

（一）法律規(guī)定的局限性

其一，采用分別限定的方式進(jìn)行立法，造成法律對(duì)近親屬范圍的界定比較混亂。這既是客觀現(xiàn)實(shí)，也是問題的關(guān)鍵所在?，F(xiàn)有法律實(shí)踐表明，分別限定模式不僅削弱了民事法律的權(quán)威性，也造成相關(guān)法律規(guī)定之間的矛盾與沖突，以及司法實(shí)務(wù)中的紊亂與立法資源的浪費(fèi)。①夏吟蘭、李丹龍：《民法典婚姻家庭編親屬關(guān)系通則立法研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第5 期。

其二，界定近親屬范圍所采用的標(biāo)準(zhǔn)不夠清晰。民法、刑事訴訟法、行政訴訟法以及其他法律法規(guī)界定的近親屬范圍各不一致，這些規(guī)定的依據(jù)為何？易言之，是否存在相關(guān)依據(jù)可用來界定近親屬范圍？就近親屬范圍制定的不同立法規(guī)定是否與傳統(tǒng)價(jià)值觀、司法實(shí)踐習(xí)慣存在關(guān)聯(lián)？這些問題不解答清楚，便解釋不了相關(guān)法律為什么對(duì)近親屬范圍采用不同的規(guī)定。

其三，有關(guān)近親屬范圍的表述不夠明確。僅以我國民事訴訟法及其司法解釋而言，其確定的近親屬范圍就有失精準(zhǔn)，有關(guān)部門也未對(duì)此作出補(bǔ)充解釋。這對(duì)司法實(shí)踐中相關(guān)爭議的解決十分不利。

（二）法律適用時(shí)所面臨的困境

首先，不同法律對(duì)近親屬范圍的界定互不一致，會(huì)導(dǎo)致同一問題的法律制度出現(xiàn)割裂。通常，遇此情況時(shí)可以遵循新法優(yōu)先于舊法、特別法優(yōu)先于一般法的原則或者由有權(quán)部門作出闡釋，然而對(duì)近親屬范圍作出規(guī)定的法律涵蓋民事、刑事、行政等多個(gè)領(lǐng)域，利益出發(fā)點(diǎn)的不同會(huì)造成不同法律所采取的立場不同。因此，機(jī)械適用上述方法并不能產(chǎn)生理想的效果。

其次，給法律適用帶來困難。舉例來說，一般情況下，刑事附帶民事訴訟案件是刑事民事一并審理并作出判決的，而民事訴訟法和刑事訴訟法均有關(guān)于若審判人員是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人近親屬的，則應(yīng)予回避的規(guī)定。然而，由于兩部法律對(duì)近親屬范圍的界定大不相同，法律的選擇適用成為難題。

最后，實(shí)體法的權(quán)利主體與程序法的資格主體不能對(duì)接。假設(shè)某刑事自訴案件中被害人已死亡，其尚存的親屬只有祖父母或外祖父母，且被害人在生前是完全民事行為能力人，那么按照刑事訴訟法的規(guī)定，其祖父母或外祖父母并不能作為其近親屬向人民法院起訴；但如果被害人生前與其祖父母或外祖父母關(guān)系密切甚至共同生活時(shí)，在民事上他們作為被害人的近親屬則能夠行使民法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利。在這種情況下，被害人的祖父母或外祖父母因不同法律對(duì)近親屬范圍規(guī)定的不同，而無法享有訴訟主體資格，難以行使訴訟權(quán)利維護(hù)被害人的利益，實(shí)為不合理。

為了解決司法實(shí)踐中法律適用的困惑和混亂，促進(jìn)法律體系的協(xié)調(diào)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)統(tǒng)一對(duì)近親屬范圍的界定，或至少給出明確的協(xié)調(diào)方案。

三、近親屬范圍的縱向與橫向比較研究

（一）近親屬范圍在我國的歷史演變

中國的家族結(jié)構(gòu)是父系的，親屬關(guān)系只根據(jù)父親一方來確認(rèn)，母親一方的親屬是被忽略的，被稱為外親，以別于本宗。①瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局2007 年版本，第1 頁。這是古代中國親屬關(guān)系的基本特點(diǎn)，親屬及近親屬范圍的劃分以此為基礎(chǔ)。秦律規(guī)定“非公室告”的案件官府不予受理，即家庭成員之間的侵害行為，如盜竊、傷害類案件，不為“公室告”。②于振波：《從“公室告”與“家罪”看秦律的立法精神》，《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005 年第5 期。這既反映出近親屬的告訴權(quán)在特定情況下所受到的限制，又反映出近親屬之間犯罪可以減免處罰。漢代刑罰的適用遵循“親親相隱”的原則，一定范圍內(nèi)親屬之間除特定罪名以外，可以對(duì)彼此的罪行進(jìn)行包庇和隱瞞，并可以在審判時(shí)減輕甚至免除處罰。此外，喪服制度與傳統(tǒng)中國的親疏制度也有密切關(guān)系。根據(jù)五服關(guān)系來確定人們之間的親等關(guān)系，以五服遠(yuǎn)近區(qū)分遠(yuǎn)近親疏。③吳飛：《五服圖與古代中國的親屬制度》，《中國社會(huì)科學(xué)》2014 年第12 期。如唐宋法制中就以五服為衡量標(biāo)準(zhǔn)，所謂“親屬，謂緦麻以上，及大功以上婚姻之家。余條親屬準(zhǔn)此”。其疏議曰：“余條……稱親屬處，悉據(jù)本服內(nèi)外緦麻以上，及大功以上共為婚姻之家?！雹艽餮纵x、戴東雄、戴瑀如：《親屬法》，順清文化事業(yè)有限公司2010 年版，第28～29 頁。五服之內(nèi)本就屬于親屬，由此可知，本條規(guī)定的緦麻以上的血親和大功以上的姻親實(shí)則為近親屬。近代法律中，清朝晚期制定的《大清民律草案·親屬編》規(guī)定近親屬包括夫妻以及四等親內(nèi)之宗親；民國時(shí)期，《中華民國民法典·親屬編》規(guī)定的近親屬范圍則包括直系親屬和旁系血親。①張亞飛：《“親屬”概念在近代中國民法文獻(xiàn)中之變遷》，《蘭州學(xué)刊》2012 年第6 期。

我國古代的親屬法注重身份和等級(jí)觀念。以家族主義為核心，以名分等級(jí)為特征的儒家禮教和宗法思想深深地積淀在人們的觀念中，影響和制約著中國古代親屬關(guān)系和家長家屬關(guān)系的基本面貌和發(fā)展走向。歷代法律在界定近親屬范圍時(shí)，無不體現(xiàn)了家長制背景下的尊卑等級(jí)和傳統(tǒng)倫理觀念，并與當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力水平相適應(yīng)。這是因?yàn)檩^為寬泛的近親屬范圍能夠使家族勢力更為龐大，能夠更好地滿足人的溫飽需求，實(shí)現(xiàn)血脈延續(xù)，以此保障家族關(guān)系的融洽和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。概言之，近親屬范圍經(jīng)歷了由寬到窄的變化，界定方法也實(shí)現(xiàn)了由宗法制下的等級(jí)劃分到以五服計(jì)算親等關(guān)系遠(yuǎn)近的變遷。

（二）比較法視野下的近親屬范圍

由于近親屬本身并不是嚴(yán)格的法律概念，因此國外立法中并未出現(xiàn)這一用語。不過，雖然法律中并無近親屬之名，但其中有的規(guī)定實(shí)質(zhì)上就是對(duì)近親屬范圍進(jìn)行的界定。下文主要列舉德國、法國和日本等三個(gè)有代表性國家法律中有關(guān)近親屬范圍的規(guī)定，通過比較研究，可以為我國法律規(guī)定的完善找到可資借鑒、吸收之處。

德國法對(duì)近親屬范圍采取了分別限定的立法模式?！兜聡穹ǖ洹肪唧w規(guī)定了禁止結(jié)婚的親屬范圍、法定繼承人的范圍等。如該法第1307條定，“在直系血親相互之間以及在同父同母的兄弟姐妹和同父異母或同母異父的兄弟姐妹相互之間，婚姻不得予以締結(jié)。即使血親關(guān)系因收養(yǎng)而消滅，也適用前句的規(guī)定。”②陳衛(wèi)佐：《德國民法典（第5 版）》，法律出版社2020 年版，第499 頁。此外，德國的訴訟法也規(guī)定了一定范圍內(nèi)的親屬可為或不為特定行為。如德國《民事訴訟法》第41條規(guī)定，當(dāng)有“該案件的當(dāng)事人之一是法官的直系血親或直系姻親，或三親等內(nèi)的旁氏血親，或二親等內(nèi)的旁氏姻親”的情形時(shí)，法官依法不得執(zhí)行其職務(wù)。③張衛(wèi)平、齊樹潔：《外國民事訴訟法譯叢·德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016 年版，第9 頁?！兜聡谭ǖ洹返?7條有關(guān)告訴權(quán)人的規(guī)定也指明，對(duì)于告訴才處理的犯罪，被告人死亡時(shí)，告訴權(quán)轉(zhuǎn)移的親屬范圍為父母、配偶、子女、兄弟姊妹及孫子女。④李聖傑、潘怡宏：《德國刑法典》，元照出版有限公司2019 年版，第153 頁。

對(duì)于近親屬范圍，法國法律同樣采用分別限定的立法模式，根據(jù)法律關(guān)系的不同分別作出界定?！斗▏穹ǖ洹穼?duì)特定親屬之間有關(guān)禁婚、扶養(yǎng)、繼承等方面作出了范圍上的規(guī)定。如該法第161條規(guī)定，“直系親屬，所有的尊血親與卑血親之間，以及同系的姻親之間禁止結(jié)婚”；第162條又規(guī)定，“旁系親屬，兄弟姐妹之間禁止結(jié)婚”。⑤羅結(jié)珍：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第55 頁。法國訴訟法對(duì)涉及作證、回避等制度的親屬范圍也作出了規(guī)定，如《法國民事訴訟法典》第206條明確規(guī)定，一方當(dāng)事人的直系血親、姻親或配偶可以拒絕履行作證義務(wù)。⑥周建華：《法國民事訴訟法典》》，廈門大學(xué)出版社2022 年版，第41 頁?！斗▏淌略V訟法典》中也規(guī)定了近親屬在特定情況下的知情權(quán)。⑦羅結(jié)珍：《法國刑事訴訟法典》，中國法制出版社2006 年版，第61 頁。關(guān)于近親屬之間的特定犯罪行為，依照《法國刑法典》第311-12條的規(guī)定，盜竊直系尊親屬及卑親屬或同居配偶之財(cái)物的，不得引起刑事追訴。⑧朱琳：《最新法國刑法典》，法律出版社2016 年版，第155 頁。

與多數(shù)國家采取的分別限定立法模式不同，日本在民法中概括限定了親屬的范圍，在此范圍以外的親屬關(guān)系不具有法律上的意義。⑨陳葦：《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2006 年版，第56 頁。《日本民法典》第725條規(guī)定下列人員為親屬：六親等內(nèi)之血親；配偶；三親等內(nèi)之姻親。此外，該國民法典還規(guī)定了許多與親屬范圍相關(guān)的條款，如第726條規(guī)定了親等的概念與計(jì)算方法；第730條規(guī)定了一定范圍內(nèi)的親屬（直系血親與同居的親屬）具有互助義務(wù)，以及第734—736條規(guī)定了近親結(jié)婚的限制、直系姻親間的婚姻禁止、養(yǎng)親關(guān)系人之間的婚姻禁止等等。①劉士國，牟憲魁，楊瑞賀：《日本民法典》，中國法制出版社2018 年版，第180～183 頁。日本其他法律有關(guān)親屬的規(guī)定，如訴訟法上的回避、起訴、拒絕作證等，刑法上近親屬之間犯罪從輕處罰、告訴權(quán)等，都是在民法規(guī)定的親屬范圍基礎(chǔ)上，根據(jù)不同法律制度設(shè)立的需要再行限定。

（三）小結(jié)

從我國近親屬范圍的歷史變遷來看，在思想上，等級(jí)森嚴(yán)、尊卑有別的觀念正在逐漸淡化乃至消失，近親屬之間不再是支配與被支配、主導(dǎo)和從屬的關(guān)系，而是彼此平等、相互尊重的關(guān)系。界定近親屬范圍時(shí)不再受宗法傳統(tǒng)、封建禮教等要求的束縛，講求實(shí)用主義和規(guī)定的合理性。在內(nèi)容上，近親屬概念有從注重家庭主義向注重個(gè)人主義轉(zhuǎn)變的趨勢，其范圍逐漸由寬變窄。不過，親屬法立法時(shí)仍應(yīng)注意兩大主義的平衡取舍，不能僅僅采用某一種。筆者認(rèn)為，應(yīng)以個(gè)體主義為前提，兼顧家庭本位的整體主義，②曹賢信：《親屬法在民法典定位中的價(jià)值取向難題之破解與對(duì)策》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014 年第4期。并在此基礎(chǔ)上審視近親屬范圍的界定問題。

比較分析外國法律對(duì)于近親屬的相關(guān)規(guī)定，不難看出在立法模式的選擇上，多數(shù)國家采用的是分別限定的方式，即在不同的法律中規(guī)定親屬的特定范圍內(nèi)，并賦予相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。這些國家法律中的“親等”“尊血親”“卑血親”等術(shù)語，往往作為衡量親屬關(guān)系疏遠(yuǎn)或親近的標(biāo)準(zhǔn)，有助于親屬及近親屬范圍的界定。在對(duì)近親屬范圍進(jìn)行界定時(shí)，我國可以借鑒這些規(guī)定，譬如在法律中明確親等計(jì)算方式，從而以此為標(biāo)準(zhǔn)衡量親屬之間的遠(yuǎn)近親疏。

四、民法典第1045 條的立法標(biāo)準(zhǔn)評(píng)析

（一）第1045 條的含義

我國民法典第1045 條為“婚姻家庭編”的一般規(guī)定，共計(jì)三款，分別對(duì)親屬類別、近親屬范圍和家庭成員范圍作出規(guī)定。

該條首款規(guī)定“親屬包括配偶、血親和姻親”，其與法學(xué)理論上的劃分一致，并且符合當(dāng)下家庭倫理觀念對(duì)親屬的認(rèn)知，明確了“親屬”的范圍，但并未就血親和姻親作出具體說明。

該條第二款對(duì)于近親屬范圍的界定與民通意見的規(guī)定相同，為既有民法標(biāo)準(zhǔn)的沿用。同2018 年9月5 日公布的《民法典各分編（草案）》相比，本條將“共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿，視為近親屬”的規(guī)定刪去，把擬擴(kuò)大的近親屬范圍重新進(jìn)行限縮。此條款的存廢爭議較大，關(guān)鍵在于“共同生活”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定較為模糊。根據(jù)一般理解，共同生活并不意味著必須承擔(dān)贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)，因?yàn)閮H是同一環(huán)境下的共同生活并不能說明身份上的親近關(guān)系和經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。此外，在現(xiàn)實(shí)生活中，公婆與兒媳、岳父母與女婿之間的關(guān)系往往不太和諧，在感情上很難做到視如己出，以至于生分客套者比比皆是，矛盾尖銳者屢見不鮮。因此，刪去此款規(guī)定是出于對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的考慮，具有一定的合理性。然而，該款對(duì)近親屬范圍的界定依舊只進(jìn)行列舉，未對(duì)概念的內(nèi)涵作出詮釋，未就范圍的劃分說明依據(jù)，從而使得近親屬的范圍仍有較大的彈性。盡管本條規(guī)定還存在較多問題，但卻是我國第一次規(guī)定親屬基本制度，改變了1950 年和1980 年兩部婚姻法都不規(guī)定親屬基本制度的做法。③楊立新：《我國親屬制度改革的進(jìn)展、問題與對(duì)策——〈民法典婚姻家庭編（草案·三審稿）〉述評(píng)》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2019 年第6 期。

該條第三款明確了家庭成員的范圍，規(guī)定“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”。其中，將配偶、父母、子女劃作家庭成員的規(guī)定無可非議，但同樣納入家庭成員范疇的“其他共同生活的近親屬”的表述卻引發(fā)了一定爭議。此處，再次以“共同生活”為前提，然而究竟何謂共同生活，法律仍未作進(jìn)一步說明。民法典將“近親屬”和“家庭成員”兩個(gè)概念置于同一法條里，在解釋上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有“近親屬”才能享有前述諸多的基于家庭倫理產(chǎn)生的特殊法律地位；而“家庭成員”的意義則體現(xiàn)為：第一，其統(tǒng)攝于第1043 條的家庭價(jià)值倡導(dǎo)規(guī)范；第二，它是“家庭暴力”“虐待、遺棄家庭成員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——由于近親屬未必處于共同生活狀態(tài)，因此其并不能取代“家庭成員”的概念。①申晨：《民法典婚姻家庭編的回歸與革新》，《比較法研究》2020 年第5 期。

（二）近親屬范圍應(yīng)由民法統(tǒng)一界定

在我國統(tǒng)一的法律體系中，法律術(shù)語應(yīng)當(dāng)追求一致，而不能各行其是以致混亂。就確定近親屬范圍而言，這項(xiàng)任務(wù)應(yīng)當(dāng)由調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法律來規(guī)定，以確保我國法律制度的統(tǒng)一性、規(guī)范性、權(quán)威性。②夏吟蘭：《民法典體系下婚姻家庭法之基本架構(gòu)與邏輯體例》，《政法論壇》2014 年第5 期。民法典的頒布為近親屬范圍的統(tǒng)一界定提供了契機(jī)，未來近親屬的范圍應(yīng)以法典第1045條第2 款規(guī)定的內(nèi)容為參照標(biāo)準(zhǔn)，在我國法律體系中實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。原因在于，近親屬一詞雖在不同法律中多有涉及，但其概念及范圍屬于基本問題，應(yīng)由親屬法進(jìn)行專門規(guī)定。這也是由親屬法的私法屬性決定的。

親屬法在法律體系中歸位于民法典，反映了親屬法與民法典的本質(zhì)聯(lián)系和邏輯關(guān)系，其與民法在價(jià)值取向上具有一致性。③丁慧：《再論中國親屬法的立法價(jià)值選擇——在民法典起草和制定的語境下》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第1 期。我國的婚姻法脫離民法而自立門戶已有70 年，由此導(dǎo)致的最大問題，就在于使親屬法脫離了民法規(guī)則的約束，愈加突出其社會(huì)性而消減其私法性，并以社會(huì)法的面貌向脫離私法軌道的方向發(fā)展。事實(shí)上，婚姻家庭法就是親屬法，就是民法的身份權(quán)法，調(diào)整的是自然人之間的身份關(guān)系，當(dāng)然是民法典的組成部分。④楊立新：《民法典婚姻家庭編完善我國親屬制度的成果與司法操作》，《清華法學(xué)》2020 年第3 期。陸青、張曉英：《民法典時(shí)代近親屬同意規(guī)則的解釋論重構(gòu)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第6 期。以此觀之，近親屬的含義及范圍由民法進(jìn)行專門調(diào)整，并由其作出統(tǒng)一、明確界定無可非議。

（三）第1045 條和其他法律中相關(guān)規(guī)定的兼容

我國民法典于2021 年1 月1 日起正式施行，然而這并不意味著其中的相關(guān)規(guī)定與現(xiàn)行主要部門法規(guī)定之間的差異就此消除。事實(shí)上，司法實(shí)踐仍面臨如何處理民法典與其他法律有關(guān)規(guī)定相銜接的問題。

民法典的出臺(tái)意味著近親屬的概念和范圍有望統(tǒng)一。但是，要將此標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于我國所有法律適用過程絕非一蹴而就。民法典在“婚姻家庭編”中界定了“近親屬”概念，最大的意義就在于能夠?yàn)槊袷骂I(lǐng)域涉及近親屬的相關(guān)規(guī)范提供框架性的解釋適用規(guī)則，而這并不意味所有涉及近親屬的規(guī)則都須作統(tǒng)一的解釋。易言之，近親屬的范圍界定本質(zhì)上屬于婚姻家庭法的調(diào)整范疇，但在不同規(guī)范語境下，應(yīng)結(jié)合相關(guān)制度的立法目的進(jìn)行具體解釋，④楊立新：《民法典婚姻家庭編完善我國親屬制度的成果與司法操作》，《清華法學(xué)》2020 年第3 期。陸青、張曉英：《民法典時(shí)代近親屬同意規(guī)則的解釋論重構(gòu)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第6 期。因?yàn)椴煌捎嘘P(guān)近親屬的相關(guān)規(guī)定基本是以本法或相關(guān)法中認(rèn)定的近親屬范圍為前提的。譬如，對(duì)于刑事訴訟法和行政訴訟法來說，前者涉及刑事犯罪以及國家刑罰權(quán)的使用，后者則涉及“民告官”情形下當(dāng)事人權(quán)益的維護(hù)，它們與民事法律調(diào)整對(duì)象的性質(zhì)和調(diào)整方法均有較大差異。在與此相關(guān)聯(lián)的近親屬相關(guān)制度未加以改動(dòng)的情況下，有關(guān)刑事法、行政法可暫不照搬民法典所規(guī)定的近親屬范圍。

實(shí)體法的規(guī)則設(shè)定無法脫離具體訴訟與執(zhí)行情境，民法典的貫徹落實(shí)也必須重視訴訟法與執(zhí)行法的維度。⑤谷佳杰：《民法典的實(shí)施與民事強(qiáng)制執(zhí)行法的協(xié)調(diào)和銜接》，《河北法學(xué)》2021 年第10 期。在近親屬范圍的界定逐步明確統(tǒng)一的趨勢下，上述法律應(yīng)以民法典中界定的近親屬范圍為立法方向，同時(shí)結(jié)合本法的特點(diǎn)、規(guī)范對(duì)象和立法目的等，對(duì)有關(guān)近親屬制度的規(guī)定作出相應(yīng)的調(diào)整和完善。

五、結(jié)語

近親屬在不同法律規(guī)定中有著各自的效力體現(xiàn)，相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在我國法律體系中也發(fā)揮著重要作用，這就要求近親屬的范圍在法律上應(yīng)得到明確的界定?，F(xiàn)行各部門法對(duì)近親屬范圍的劃定互不一致、缺陷頗多。因此，不論是出于完善立法的需要，還是為了減少司法實(shí)踐中法律適用的混亂和爭議，均需對(duì)近親屬的范圍作出最大限度的統(tǒng)一。如此，不僅近親屬可以作為嚴(yán)格意義的法律術(shù)語在學(xué)理上得以確立，而且可以消除法律適用方面的沖突，有利于現(xiàn)實(shí)爭議的解決。

我國民法典第1045條的規(guī)定首次規(guī)定了親屬相關(guān)制度，其雖有進(jìn)步之處，但仍有許多方面需要修改、補(bǔ)充。在對(duì)近親屬范圍及相關(guān)規(guī)定作出完善時(shí)，既要講求“拿來主義”，借鑒國外相關(guān)法律規(guī)定中的有益之處，如引入羅馬法親等計(jì)算的方法作為區(qū)別親屬關(guān)系遠(yuǎn)近的依據(jù)；也要注意傳承我國古代親屬法文化，對(duì)傳統(tǒng)的孝義觀念和倫理精神進(jìn)行批判繼承，實(shí)現(xiàn)古為今用。此外，也要考慮不同法律規(guī)定之間的兼容性問題，努力保持法律體系的整體性與協(xié)調(diào)性。