私募基金刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的防范與化解

龐振寰

摘? 要：為了更好的服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展、避免系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)，行政、司法機(jī)關(guān)對(duì)私募基金行業(yè)的監(jiān)管也愈發(fā)嚴(yán)格。同時(shí)，刑事打擊力度將繼續(xù)加強(qiáng)，以此促進(jìn)私募行業(yè)的健康發(fā)展。本文中，筆者結(jié)合近年來(lái)發(fā)生的私募基金典型刑事案件對(duì)私募基金運(yùn)行各個(gè)階段的刑事風(fēng)險(xiǎn)的防范與化解進(jìn)行解讀和分析。

據(jù)中國(guó)基金協(xié)會(huì)相關(guān)消息，截止2023年3月，我國(guó)私募基金管理人數(shù)量共有22156家，私募基金產(chǎn)品數(shù)量共有146345只，私募基金規(guī)模共計(jì)20.23萬(wàn)億元。1基金行業(yè)快速發(fā)展伴隨著金融風(fēng)險(xiǎn)的匯聚。近年來(lái)，私募基金涉嫌刑事犯罪的數(shù)量呈明顯增長(zhǎng)趨勢(shì)，在2013年-2022年期間，案件從2013年的7件增長(zhǎng)至2022年的136件，其中增長(zhǎng)幅度最大在2016年至2018年期間，此后每年基本穩(wěn)定在130-140件之間。2上述案件均具有涉案金額特別巨大及重刑比例高的特點(diǎn)，以往行業(yè)內(nèi)部自行監(jiān)管的傳統(tǒng)模式受到私募行業(yè)無(wú)序發(fā)展的挑戰(zhàn)。

市場(chǎng)上的主要私募基金類型可分為私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金、私募創(chuàng)業(yè)投資基金、其他私募投資類基金，根據(jù)私募基金的運(yùn)營(yíng)方式，可以分為“募、投、管、退”四個(gè)階段。

一、資金募集階段

私募基金募集階段的刑事風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源于募集方式不合法、資金來(lái)源不合法、募集階段管理人提供資料不真實(shí)等情況。

（一）募集方式不合法

通過(guò)對(duì)案例的總結(jié)，可以發(fā)現(xiàn)，募集方式不合法一般包含募集對(duì)象不適格、采用公開的募集資金、承諾高回報(bào)的剛性兌付三種形式。

1、對(duì)象不適格指的是違反《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條對(duì)合格投資者的有關(guān)規(guī)定。

2、采用公開募集方式是指采用公開宣傳、利用大眾媒體等方式向不特定的多數(shù)人開展募資的行為。

3、承諾高回報(bào)的剛性兌付在實(shí)踐中較為常見(jiàn)，一般以“明投實(shí)債”的方式出現(xiàn)，這種方式違背了投資行為“風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)”的原則。在監(jiān)管機(jī)構(gòu)明令禁止剛性兌付和保底收益之后，大量私募基金被追索本金和利息，導(dǎo)致資金損失。

以上三點(diǎn)不僅是資金募集階段的合規(guī)的重點(diǎn)，也是防范形式風(fēng)險(xiǎn)的重中之重。私募基金可以通過(guò)制定內(nèi)部募集資金規(guī)范化流程和外部監(jiān)督來(lái)實(shí)現(xiàn)此階段風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避。

（二）資金來(lái)源不合法

股東或者有限合伙人（LP）的資金來(lái)源是否合法是最難查明也是最容易出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格禁止違法所得資金進(jìn)入金融市場(chǎng)，如基金發(fā)起人明知資金來(lái)源不合法而接受，就很可能構(gòu)成洗錢罪，即便基金發(fā)起人對(duì)資金非法來(lái)源不明知，也可能因涉刑事犯罪導(dǎo)致資金被長(zhǎng)期凍結(jié)，項(xiàng)目進(jìn)度也會(huì)因此受到重大影響。

為了規(guī)避此類風(fēng)險(xiǎn)，不論是公司型、合伙型、信托型基金，建議基金發(fā)起人或者普通合伙（GP）應(yīng)當(dāng)對(duì)股東或有限合伙人（LP）的資金來(lái)源做嚴(yán)格的審查，對(duì)股權(quán)結(jié)構(gòu)向上穿透審查，直至實(shí)際控制人，并對(duì)實(shí)際控制人的資金來(lái)源和涉罪情況進(jìn)行調(diào)查，必要時(shí)可要求出具無(wú)犯罪記錄證明和資金來(lái)源合法的承諾函，以此避免被刑事案件牽連。

（三）管理人提供資料不真實(shí)

私募基金管理人的基金管理能力體現(xiàn)在多個(gè)方面。在業(yè)績(jī)層面上，包括歷史業(yè)績(jī)、募資能力、管理基金規(guī)模、核心人員專業(yè)水平、團(tuán)隊(duì)默契程度等；在制度層面包括公司基本制度和內(nèi)控制度。基本制度包括三會(huì)議制度、經(jīng)營(yíng)制度、行政制度、人事制度、財(cái)務(wù)制度、激勵(lì)制度、跟投制度等；內(nèi)控制度包括投資決策制度、風(fēng)控管理制度、信息披露制度等。

私募基金管理人如盲目追求基金規(guī)模，在業(yè)績(jī)或其他重點(diǎn)關(guān)注內(nèi)容上造假，很可能使對(duì)方造成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而對(duì)資金進(jìn)行處分。如實(shí)踐中存在通過(guò)股權(quán)代持、財(cái)務(wù)造假、人員掛靠等方式規(guī)避監(jiān)管和反向盡職調(diào)查，這些行為很可能被認(rèn)定為具有虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的故意，從而在主觀因素上符合詐騙類犯罪的構(gòu)成要件。

二、項(xiàng)目投資階段

私募基金與公募基金一個(gè)關(guān)鍵區(qū)別在于，公募基金以收取管理費(fèi)實(shí)現(xiàn)盈利，行業(yè)通行做法是每年收取基金規(guī)模的2%作為管理費(fèi)，資金規(guī)模往往決定了一個(gè)基金的盈利水平；而私募基金管理者的盈利除了管理費(fèi)外，主要依靠投資收益分成，收益取決于被投項(xiàng)目的盈利水平。以股權(quán)投資基金為例，股權(quán)投資基金可分為創(chuàng)業(yè)投資基金（Venture Capital， VC）和狹義的股權(quán)投資基金（Private Equity， PE），兩種基金都可以通過(guò)上市（Initial Public Offering，IPO）、并購(gòu)（Mergers and Acquisitions，M&A）、管理層回購(gòu)（Management Buy-Outs，MBO）等方式退出。如被投資項(xiàng)目上市，估值可以幾十倍甚至上百倍的增長(zhǎng)，私募股權(quán)投資基金也會(huì)獲得相應(yīng)的豐厚回報(bào)；但如果被投企業(yè)創(chuàng)業(yè)失敗或破產(chǎn)，投資資金也會(huì)血本無(wú)歸。如私募基金一味追求業(yè)績(jī)，而忽視投資行為或被投公司的潛在風(fēng)險(xiǎn)，可能承擔(dān)刑事上的牽連責(zé)任。

（一）私募證券投資基金

私募證券投資基金以二級(jí)市場(chǎng)的股票或債券作為投資標(biāo)的，二級(jí)股票和債券市場(chǎng)投資較為靈活和隱蔽，因此很多基金管理人利用信息優(yōu)勢(shì)，實(shí)施操作證券市場(chǎng)和內(nèi)幕交易等行為。這種行為嚴(yán)重破壞了二級(jí)證券市場(chǎng)的供求關(guān)系和公平交易，利用資金和信息優(yōu)勢(shì)損害其他投資者的合法權(quán)益。新修訂的《證券法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》進(jìn)一步明確了“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱”“重大事件操縱”“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”“跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱”等常見(jiàn)操縱手段，并降低了定罪標(biāo)準(zhǔn)，全面加大了懲治力度。偵查機(jī)關(guān)對(duì)證券行業(yè)的偵查手段也不斷專業(yè)化，大數(shù)據(jù)等智能檢測(cè)手段應(yīng)用在金融賬戶監(jiān)管中，證券類犯罪、稅務(wù)類犯罪、洗錢類犯罪是刑事監(jiān)控的重點(diǎn)方向。

（二）私募創(chuàng)業(yè)投資基金

私募創(chuàng)業(yè)投資基金的目標(biāo)企業(yè)都處于創(chuàng)業(yè)初期，商業(yè)模式并不成熟，沒(méi)有系統(tǒng)的合規(guī)和風(fēng)控體系，創(chuàng)始人道德風(fēng)險(xiǎn)也存在很大的不確定性，資金的安全性也就存在較大風(fēng)險(xiǎn)。如部分高新科技企業(yè)偽造認(rèn)證材料騙取補(bǔ)貼、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件時(shí)有發(fā)生。近年來(lái)，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)公司監(jiān)管愈發(fā)嚴(yán)格，以往通過(guò)買賣、竊取用戶數(shù)據(jù)、利用互聯(lián)網(wǎng)開展法規(guī)限制經(jīng)營(yíng)行業(yè)等行為也都具有較高的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

如廣東某家以支付結(jié)算為核心的技術(shù)服務(wù)提供商A公司，被控非法經(jīng)營(yíng)罪，包括公司法人、高管、核心技術(shù)人員等22人被依法采取強(qiáng)制措施。值得注意的是，在此公司被控犯罪之前的幾個(gè)月，某區(qū)塊鏈技術(shù)投資B公司收購(gòu)了此支付結(jié)算公司的部分股權(quán)。本案中，因A公司經(jīng)營(yíng)模式本身涉嫌犯罪，B公司的投資也將受到巨大損失，如B公司派員擔(dān)任A公司高管，則可能涉及刑事犯罪。所以，筆者建議私募基金在投資階段，應(yīng)當(dāng)對(duì)目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式、企業(yè)高管、公司制度等進(jìn)行刑事合規(guī)審查，并建立目標(biāo)公司與私募基金公司決策隔離制度，不對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)性決策發(fā)表意見(jiàn)，避免成為刑事案件共犯的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）私募股權(quán)投資基金

私募股權(quán)投資基金的目標(biāo)公司具有一定的規(guī)模，風(fēng)控和合規(guī)體系相對(duì)完善，運(yùn)營(yíng)模式經(jīng)過(guò)時(shí)間檢驗(yàn)，出現(xiàn)系統(tǒng)性刑事風(fēng)險(xiǎn)的可能性很低。為避免刑事風(fēng)險(xiǎn)，在投資階段應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查目標(biāo)企業(yè)的歷史沿革、股權(quán)架構(gòu)和資金來(lái)源，避免其通過(guò)違規(guī)利用資金或復(fù)雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)洗錢、侵占公司資產(chǎn)等目的。

三、投資管理階段

投資管理階段主要的刑事風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源于被投企業(yè)違法犯罪行為給私募基金造成牽連，所以此階段的刑事風(fēng)險(xiǎn)防范有兩個(gè)方面，一方面在投后以月度/季度/半年度/年度為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，對(duì)標(biāo)的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況、項(xiàng)目進(jìn)展情況、財(cái)務(wù)情況等進(jìn)行深入跟蹤，對(duì)比投資協(xié)議相關(guān)內(nèi)容的落實(shí)情況，同時(shí)及時(shí)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，形成定期的投后管理報(bào)告。具體來(lái)講，需要重點(diǎn)防范的刑事犯罪包括非法經(jīng)營(yíng)罪、偷逃稅款罪、生產(chǎn)、銷售偽劣商品類犯罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類犯罪、擾亂市場(chǎng)秩序類犯罪。另一方面，應(yīng)當(dāng)建立與被投企業(yè)建立刑事風(fēng)險(xiǎn)隔離制度，從股權(quán)結(jié)構(gòu)、決策機(jī)制、實(shí)際控制人層面避免刑事風(fēng)險(xiǎn)，并在股權(quán)交割之前的結(jié)構(gòu)性投資協(xié)議中約定被投企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的違約條款和賠償責(zé)任，以最大限度保障投資資金的安全。

四、投資退出階段

私募基金的退出是指私募股權(quán)投資基金將其投資企業(yè)的股權(quán)變成現(xiàn)金或流動(dòng)性強(qiáng)的有價(jià)證券，從而結(jié)束股權(quán)投資行為。投資退出階段是投資的結(jié)束階段，一般不會(huì)出現(xiàn)新的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。如前三個(gè)階段的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)順利化解，可以通過(guò)境內(nèi)外上市（IPO）、參與上市公司資產(chǎn)重組、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購(gòu)等方式順利退出；如前三個(gè)階段的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)，則大概率需要清算退出。

清算退出可以分為兩種，一種是自行清算退出，另外一種是強(qiáng)制清算退出。

自行清算退出也可稱為良性清算退出，是指通過(guò)成立清算管理機(jī)構(gòu)，對(duì)問(wèn)題基金進(jìn)行清算，從而化解糾紛，最大程度減少資金貶損的退出方式。目前，法律層面并沒(méi)有出臺(tái)強(qiáng)制性的自行清算流程，深圳市投資基金同業(yè)公會(huì)曾于2019年出臺(tái)了《深圳市問(wèn)題私募投資基金退出操作參考（試行）》（下稱《退出參考》），這一文件填補(bǔ)了自行退出缺乏規(guī)范性操作流程指引的空白，具有借鑒價(jià)值，但無(wú)強(qiáng)制效力。

強(qiáng)制清算退出是指因刑事法律風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)，無(wú)發(fā)通過(guò)正常程序退出，通過(guò)司法強(qiáng)制手段完成清算退出的方式。這種方式發(fā)生于刑事風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)以后，一般要經(jīng)過(guò)偵查、審查起訴，提起公訴，法院判決等全流程的刑事司法程序，最后根據(jù)判決情況實(shí)施清算和退出，耗時(shí)長(zhǎng)、損失大。

數(shù)據(jù)來(lái)源：

[1]中國(guó)基金業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)，最后訪問(wèn)時(shí)間：2023年3月9日

[2]裁判文書網(wǎng)，最后訪問(wèn)時(shí)間：2022年12月10日