張曉東

一、基本案情

犯罪嫌疑人龍某某系某房屋裝修公司（私企法人）經(jīng)理；犯罪嫌疑人常某某、李某某系該公司業(yè)務(wù)員。為拓展公司業(yè)務(wù)，2021年1月至2022年5月，犯罪嫌疑人龍某某授意員工常某某、李某某前往本市“薄荷花園”“毓秀之都”等房產(chǎn)樓盤交付處，偷拍包括業(yè)主姓名、移動(dòng)電話及房號(hào)的花名冊，先后獲取公民房產(chǎn)交易信息3000余條。此后通過撥打電話招攬裝修業(yè)務(wù)謀取非法利益，但具體數(shù)額無法查明。

二、分歧意見

本案在審查起訴環(huán)節(jié)，形成三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，龍某某等3人行為的性質(zhì)屬于民事侵權(quán)，不構(gòu)成犯罪。理由是：龍某某等3人盡管實(shí)施了非法獲取公民個(gè)人信息的行為，但其主觀動(dòng)機(jī)是發(fā)展本公司裝修業(yè)務(wù)，作為一種善意使用，客觀上也方便了有裝修需求的業(yè)主。從信息內(nèi)容看，3人竊取的房產(chǎn)交易信息只包括業(yè)主姓名、手機(jī)號(hào)和房號(hào)等片面內(nèi)容，不包含身份證號(hào)碼、銀行卡號(hào)等敏感內(nèi)容，并非典型交易信息，且大多數(shù)業(yè)主并未實(shí)際入住該樓盤，因而屬于隱私性較弱、敏感性不強(qiáng)的普通個(gè)人信息，應(yīng)適用“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）中規(guī)定的“5000條以上”定罪標(biāo)準(zhǔn)。本案中3名行為人所竊取信息查證屬實(shí)的只有3000余條，因而不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，龍某某等3人竊取公民個(gè)人信息盡管手段違法，但畢竟是出于拓展正當(dāng)經(jīng)營業(yè)務(wù)而為。根據(jù)“兩高”《解釋》第六條，“為合法經(jīng)營活動(dòng)而非法購買、收受本解釋第五條第一款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）利用非法購買、收受的公民個(gè)人信息獲利五萬元以上的……”。本案中，3名行為人獲取公民一般信息的行為雖然不屬于“非法購買、收受”，但屬于手段更為惡劣的非法竊取，根據(jù)“舉輕明重”原則，應(yīng)適用《解釋》第六條規(guī)定，以獲利數(shù)額作為定罪追訴依據(jù)。但由于本案非法獲利具體數(shù)額無法查明，屬于事實(shí)不清、證據(jù)不足，故不宜按犯罪處理。

第三種意見認(rèn)為，本案3名行為人所竊取的公民房產(chǎn)交易信息，將業(yè)主姓名與手機(jī)號(hào)碼、門牌號(hào)碼綁定在一起，已具備身份識(shí)別功能且涉及住所等隱私內(nèi)容，是介于高度敏感信息與普通個(gè)人信息之間的相對敏感信息，從內(nèi)容上看與《解釋》中規(guī)定適用“500條以上”定罪標(biāo)準(zhǔn)的“交易信息”相吻合。3名行為人總計(jì)竊取信息3000余條，數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出該入罪標(biāo)準(zhǔn)，已構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。此外，由于《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》）就侵犯公民個(gè)人信息罪規(guī)定了單位犯罪，而涉案裝修公司具備法人資質(zhì)，3名行為人竊取公民房產(chǎn)信息體現(xiàn)的是單位意志和利益，應(yīng)以單位犯罪論處。

三、評(píng)析意見

上述分歧意見中，筆者傾向于第三種意見。理由如下：

（一）伴隨風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)持續(xù)深化，加強(qiáng)公民個(gè)人信息保護(hù)茲事體大

盡管個(gè)人信息兼具身份權(quán)、人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等多重屬性，但侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪客體或法益，以個(gè)人隱私權(quán)為基本閥域。［1］現(xiàn)代漢語中，隱私權(quán)是指自然人依法享有的不公開與其私人生活有關(guān)的事實(shí)和秘密的權(quán)利。［2］本案中，3名不法行為人所侵害的樓盤交易信息，直接涉及公民住所、手機(jī)號(hào)等個(gè)人私密內(nèi)容，無疑已危及公民個(gè)人隱私權(quán)。從學(xué)理上看，隱私權(quán)是一種對世權(quán)，目的在于對個(gè)人提供一種以人而不是以財(cái)產(chǎn)為目的的保護(hù)。其“價(jià)值在于個(gè)人自由和尊嚴(yán)的本質(zhì)，體現(xiàn)于個(gè)人自主，不受他人的操縱及支配?！保?］因而，第二種意見所持“以獲利數(shù)額作為定罪追訴依據(jù)”之觀點(diǎn)難以成立。從隱私權(quán)的權(quán)利歸屬看，表現(xiàn)為“自然人享有的對其個(gè)人與公共利益無關(guān)的私人信息、私人活動(dòng)和私人空間等私生活安寧利益自主進(jìn)行支配和控制，不得他人襲擾的具體人格權(quán)”［4］。正是基于隱私權(quán)這一固有特點(diǎn)，侵權(quán)人主觀上是否具有“惡意”，是否通過侵犯隱私實(shí)際獲取重大非法利益，均不影響刑事犯罪的成立。本案中持出罪意見的觀點(diǎn)，或許確有統(tǒng)籌司法效果之考量，但無論從國家收緊公民個(gè)人信息保護(hù)法網(wǎng)的宏觀政策，抑或個(gè)人信息安全依然面臨的嚴(yán)峻形勢看，強(qiáng)化公民個(gè)人信息保護(hù)無論如何不存在“過量”一說。［5］盡管風(fēng)險(xiǎn)刑法并非積極主義刑法觀的唯一理論淵源，但兩者所著眼的問題和基本訴求趨同。積極刑法觀主張“刑事立法的活性化，表征的是立法者對社會(huì)問題的積極回應(yīng)”。［6］風(fēng)險(xiǎn)刑法要求國家在社會(huì)秩序控制中由消極角色轉(zhuǎn)為積極角色，強(qiáng)調(diào)安全價(jià)值優(yōu)位性。正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者直陳——“越是處于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，就越應(yīng)強(qiáng)調(diào)對隱私權(quán)的保護(hù)”［7］。應(yīng)當(dāng)看到，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，刑法不再耐心等待社會(huì)危害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價(jià)值判斷上，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的行為［8］，具有邏輯自洽性與現(xiàn)實(shí)合理性。或許正是基于對侵犯公民個(gè)人信息罪具有實(shí)然危害與或然風(fēng)險(xiǎn)疊加之特點(diǎn)，“兩高”《解釋》基于寬嚴(yán)相濟(jì)立場提出：“實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息犯罪，不屬于‘情節(jié)特別嚴(yán)重’，行為人系初犯，全部退贓，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；確有必要判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰”。

（二）判別公民個(gè)人信息敏感程度，應(yīng)以立法原意為根本標(biāo)尺

我國刑法第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪，是指違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，或者將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息出售、提供給他人，以及竊取或以其他方法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。司法實(shí)踐中，作為本罪犯罪對象的“公民個(gè)人信息”，主要包括公民的姓名、年齡、有效證件號(hào)碼、婚姻狀況、工作單位、學(xué)歷、履歷、家庭住址、電話號(hào)碼等可以識(shí)別公民個(gè)人身份或者涉及公民個(gè)人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料。［9］進(jìn)入新世紀(jì)以來，隨著信息技術(shù)深度普及，可識(shí)別的公民個(gè)人信息迅猛增加，非法侵犯公民個(gè)人信息的社會(huì)危害性也日益凸顯?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸泛汀吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》兩度出臺(tái)強(qiáng)化公民個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)規(guī)制后，為進(jìn)一步統(tǒng)一司法尺度，2017年“兩高”聯(lián)合出臺(tái)司法解釋，進(jìn)一步明確個(gè)罪中“公民個(gè)人信息”的范疇：“刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘公民個(gè)人信息’，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等”。同時(shí)，結(jié)合公民個(gè)人信息涉密涉敏程度，以及借助非法獲取個(gè)人信息獲利數(shù)額等，就“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了必要的類型化規(guī)制。

本案定性分歧之焦點(diǎn)，集中表現(xiàn)在對涉案信息敏感度存在不同認(rèn)識(shí)。根據(jù)涉密、敏感程度的差異，《解釋》第5條規(guī)定了三個(gè)檔次的信息數(shù)量入罪標(biāo)準(zhǔn)，明確“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上”，或者“非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上”，或者“非法獲取、出售或者提供第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個(gè)人信息五千條以上”，均屬于侵犯公民個(gè)人信息“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)追究刑事責(zé)任之情形。本案中持前兩種意見的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是將上述《解釋》中的“交易信息”進(jìn)行了人為限縮，將內(nèi)容相對簡約的房產(chǎn)交易信息不當(dāng)排除在“可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息”以外，降格認(rèn)定為“交易信息”以外的一般個(gè)人信息。筆者對此無法認(rèn)同。首先，從文理上看，所謂“交易”，在現(xiàn)代漢語中意指“買賣商品”或“生意”。［10］本案中，包含房號(hào)、業(yè)主手機(jī)號(hào)及業(yè)主姓名的房產(chǎn)信息，合法管理、使用的主體是代表房屋開發(fā)方的售樓處，體現(xiàn)的是作為“賣主”的房屋開發(fā)方與作為“買主”的購房業(yè)主之間的房產(chǎn)交易關(guān)系。將這種基于買賣合同產(chǎn)生，由樓盤交付處登記、管理、使用的房產(chǎn)信息排斥于“交易信息”之外，不僅有悖文理，而且不符合常情常理。如此內(nèi)容多元、相對完整的房產(chǎn)信息一旦泄露給電信詐騙等不法分子，事實(shí)上很難避免“可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全”的問題發(fā)生。其次，從法理上看，根據(jù)2021年11月1日起實(shí)施的《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）第28條，“敏感個(gè)人信息是一旦泄露或者非法使用，容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害或者人身、財(cái)產(chǎn)安全受到危害的個(gè)人信息”。本案中，集房號(hào)、業(yè)主手機(jī)號(hào)和業(yè)主姓名“三位一體”的房產(chǎn)信息，不僅足以反映特定公民的行蹤軌跡，而且直接關(guān)涉公民私人生活，既可獨(dú)立體現(xiàn)特定自然人的經(jīng)濟(jì)狀況，亦可與其他信息相結(jié)合進(jìn)一步識(shí)別具體身份，因而與職業(yè)、學(xué)歷等一般公民個(gè)人信息判然有別。就此，誠如有學(xué)者所論及，“《解釋》將敏感個(gè)人信息劃分為‘行蹤軌跡信息、通信信息、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息’一檔和‘住宿信息、通信信息、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息’一檔。侵犯不同級(jí)別的敏感個(gè)人信息，認(rèn)定‘情節(jié)嚴(yán)重’的標(biāo)準(zhǔn)也不同”［11］。

（三）本案并非一般共同犯罪，而是有組織有預(yù)謀的單位犯罪

我國刑法中的單位犯罪，是指由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體基于本單位意志，由其單位成員實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會(huì)的行為。［12］單位中自然人實(shí)施的行為之所以有必要評(píng)價(jià)為單位行為，根本上在于其體現(xiàn)的是單位的意志和利益而并非個(gè)人合意的簡單疊加。關(guān)于侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪主體，我國刑法第253條之一規(guī)定了自然人犯罪和單位犯罪雙重主體。根據(jù)刑法第253條之一第4款，“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰”。本案中，某房屋裝修公司員工常某某、李某某在本公司經(jīng)理龍某某授意、指使下，前往本市相關(guān)樓盤交付處秘密竊取房產(chǎn)交易信息多達(dá)3000余條，并將所竊取信息用于本單位利益，其行為完全符合單位犯罪的本質(zhì)特征。

毋庸諱言，房屋建造與裝潢存在關(guān)聯(lián)，本案中涉案公司對所竊取房產(chǎn)信息的使用，截至案發(fā)并未超出其日常業(yè)務(wù)，因而表面上看行為人主觀惡性不大，甚至“情有可原”。但問題在于，非法竊取和使用公民房產(chǎn)信息數(shù)量或者獲利數(shù)額較大，本身即對公民隱私權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重威脅，違背“任何人不因不法行為獲利”原則；無論從國內(nèi)立法還是域外立法看，侵犯公民個(gè)人信息罪的成立，并不以特定動(dòng)機(jī)和目的為責(zé)任要件。現(xiàn)實(shí)中，非法竊取公民個(gè)人信息的行為，對被害人人身、人格、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)安全通常具有顯性與潛性疊加的嚴(yán)重危害。大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息泄露更是無異于將被害公民推向“裸奔”境地，為電信詐騙、綁架、強(qiáng)奸、故意傷害、故意殺人等次生惡性犯罪埋下伏筆。就市場主體而言，信息固然屬于不可或缺的生產(chǎn)要素，但“君子愛財(cái)，取之有道”。在我國，“經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)……經(jīng)消費(fèi)者同意”，早已明文載入《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》；近年頒布的民法典和《個(gè)人信息保護(hù)法》［13］亦立足“民法典在中國特色社會(huì)主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律”［14］，以及公民信息安全保障之重要部門法之定位，分別就公民個(gè)人信息保護(hù)作出嚴(yán)格規(guī)約。鑒此，對于未經(jīng)授權(quán)、同意而竊取、使用消費(fèi)者信息推銷商品和服務(wù)，達(dá)到一定數(shù)量、規(guī)?；虍a(chǎn)生較為嚴(yán)重后果的行為，只有嚴(yán)格依法處理，才能防止“破窗效應(yīng)”，切實(shí)滿足人民群眾安全感。

*浙江省義烏市人民檢察院第九檢察部四級(jí)高級(jí)檢察官［322000］

［1］ 除“隱私權(quán)說”以外，較有代表的觀點(diǎn)如“信息自決權(quán)說”“信息專有權(quán)說”等等。前者提出，基于人權(quán)和自由的保護(hù)，人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立自主掌控個(gè)人信息，對個(gè)人信息享有法律上的自主決定權(quán)；后者則是以“信息自決權(quán)是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代一種新型人格權(quán)”為前提，認(rèn)為侵犯公民個(gè)人信息罪侵害的法益是“具體的有權(quán)利實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的信息專有權(quán)，即法定主體擁有對其個(gè)人信息的處分權(quán)限”。參見程嘯：《論大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第3期；徐楠：《信息社會(huì)公民個(gè)人信息權(quán)的刑法保護(hù)》，趙秉志、陳澤憲、陳忠林主編：《改革開放新時(shí)代刑事法治熱點(diǎn)聚焦》，中國人民公安大學(xué)出版社2018年版，第1143頁。

［2］ 參見《辭?！?，上海辭書出版社2020年版，第5273頁。

［3］ 王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第 179頁。

［4］ 楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2015年版，第259頁。

［5］ 繼2016年山東臨沂發(fā)生震動(dòng)全國的“徐玉玉事件”后，山東理工大學(xué)宋振寧遭電信網(wǎng)絡(luò)詐騙猝死案、廣東省高考錄取新生蔡淑妍遭電信詐騙自殺溺亡案等命案接連爆出，由此引發(fā)對公民個(gè)人信息安全保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬運(yùn)營商監(jiān)管等社會(huì)問題的深層追問。參見胡雨丹：《撐起“保護(hù)傘”：大數(shù)據(jù)時(shí)代公民個(gè)人信息刑法保護(hù)研究》，載趙秉志、陳澤憲、陳忠林主編：《改革開放新時(shí)代刑事法治熱點(diǎn)聚焦》，中國人民公安大學(xué)出版社2018年版，第1172頁。

［6］ 勞東燕主編：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021年版，第1頁。

［7］ 劉艷紅：《公共空間運(yùn)用大規(guī)模監(jiān)控的法理邏輯及限度——基于個(gè)人信息有序共享之視角》，《法學(xué)論壇》2020年第2期。

［8］ 參見林東茂：《危險(xiǎn)犯與經(jīng)濟(jì)刑法》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第15頁。

［9］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第921頁。

［10］ 參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第681頁。

［11］ 劉憲權(quán)：《敏感個(gè)人信息的刑法特殊保護(hù)研究》，《法學(xué)評(píng)論》2022年第3期。

［12］ 參見林亞剛：《刑法學(xué)教義》（總論），北京大學(xué)出版社2014年版，第138頁。

［13］ 比如，我國《個(gè)人信息保護(hù)法》第10條規(guī)定，“任何組織、個(gè)人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息；不得從事危害國家安全、公共利益的個(gè)人信息處理活動(dòng)”。民法典第1035條規(guī)定，處理個(gè)人信息應(yīng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則。

［14］ 習(xí)近平：《實(shí)施好民法典》（2020年5月29日），載《習(xí)近平談治國理政》（第四卷），外文出版社2022年版，第281頁。