姜 瀛

一、問題意識(shí)的確立

2020年5月28日,十三屆全國人大第三次會(huì)議通過《中華人民共和國民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》),在推進(jìn)全面依法治國,建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系方面具有里程碑意義。(1)參見黃薇:《民法典的主要制度與創(chuàng)新》,載《中國人大》2020年第13期,第22頁。《民法典》成為新中國立法史上第一部以“法典”命名的部門法,這也促使學(xué)者們圍繞刑法法典化問題展開關(guān)聯(lián)思考:我國刑法立法究竟處于何種境遇,現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)是否具有法典性質(zhì)?對(duì)此,學(xué)界存在不同看法。有觀點(diǎn)主張,“民法典誕生后,應(yīng)加快編纂刑法典?！?2)陳百靈:《民法典誕生后,建議適時(shí)制定刑法典》,載新京報(bào)2020年5月23日,https://www.bjnews.com.cn/news/2020/05/23/730707.html,2022年5月26日訪問。不過,刑法學(xué)界卻普遍認(rèn)為,現(xiàn)行《刑法》就是一部刑法典。如有觀點(diǎn)指出,“1979年中國刑法典宣告誕生,這也是中華人民共和國成立近30年第一次有了刑法典?！?3)高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學(xué)出版社2012年版,第3-4頁。也有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào),“法典的基本特征在于體系性與完備性。我國1979年通過、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》具備上述特征,均為刑法典,我國刑法已經(jīng)法典化。”(4)張明楷:《刑法修正案與刑法法典化》,載《政法論壇》2021年第4期,第4頁。其實(shí),一部法律是不是法典,本質(zhì)不在于該部法律的名稱中是否帶有“典”字,關(guān)鍵取決于該部法律是否具有法典的基本特征。(5)參見姚建龍、劉兆煬:《法典化語境下刑事立法的理性與抉擇——刑法多元立法模式的再倡導(dǎo)》,載《法治社會(huì)》2022年第5期,第39頁?，F(xiàn)行《刑法》“總則-分則”的體例結(jié)構(gòu),符合法典體系性的基本要求;加之刑法在社會(huì)生活中具有的重要地位,稱之為“基本法”并無不當(dāng);其語言表述上通俗、簡(jiǎn)練、明確,卻不失專業(yè)性的特點(diǎn)。(6)參見封麗霞:《法典編纂論——一個(gè)比較法的視角》,清華大學(xué)出版社2002年版,第6頁。因此,在刑法學(xué)界的固有思維與行文表述中,現(xiàn)行《刑法》雖無“法典”之名,卻完全符合法典的基本特征,屬于實(shí)質(zhì)意義上的法典。

同時(shí),還應(yīng)當(dāng)看到,現(xiàn)行《刑法》實(shí)為高度法典化的立法產(chǎn)物。1997年3月14日,立法機(jī)關(guān)完成系統(tǒng)修訂現(xiàn)行《刑法》的工作;數(shù)十部單行刑法中的實(shí)體性規(guī)范全部被納入現(xiàn)行《刑法》,由此確立了以刑法典為中心的大一統(tǒng)立法格局。此后,出于應(yīng)對(duì)亞洲金融危機(jī)的急迫性需要,立法機(jī)關(guān)在1998年12月29日頒布了《關(guān)于懲治騙購、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱《騙購?fù)鈪R決定》)這一單行刑法;(7)有觀點(diǎn)認(rèn)為,2020年6月30日,第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議通過的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)國家安全法》(以下簡(jiǎn)稱《香港國安法》),也屬于一部單行刑法。參見張明楷:《刑法學(xué)(上)》(第六版),法律出版社2021年版,第19頁。不過,依據(jù)《香港國安法》第36條、37條、38條、40條以及41條第1款的規(guī)定,該法是圍繞香港特別行政區(qū)所涉及的國家安全維護(hù)問題所進(jìn)行的專門刑事立法,效力范圍與案件管轄主體均具有一定特殊性,因此,本文并未將之納入單行刑法類型之中。自1999年頒布第一部刑法修正案以來,我國已經(jīng)頒布了十一部刑法修正案對(duì)現(xiàn)行《刑法》進(jìn)行補(bǔ)充修改,可以說,修正案事實(shí)上已經(jīng)成為刑法修改的主流甚至是唯一方式,進(jìn)而塑造出今日高度法典化的刑法立法格局。有觀點(diǎn)主張,“應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持當(dāng)前統(tǒng)一刑法典模式并對(duì)我國《刑法》進(jìn)行全面纂修,使之成為一部更加符合時(shí)代需要、體現(xiàn)中國特色、科學(xué)完備、垂范久遠(yuǎn)的刑法典”(8)梅傳強(qiáng)、盛浩:《新時(shí)代我國刑法典全面纂修的基本理念與建構(gòu)路徑》,載《南京社會(huì)科學(xué)》2023年第3期,第52頁。。

如果我們稍微拓展橫向考察的視野,將關(guān)于刑法法典化問題的思考置于比較研究中,便不難發(fā)現(xiàn)我國與域外的明顯差異。傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū),刑法典大多是關(guān)于普通刑事犯罪的刑法規(guī)范集成。與其說是法典,倒不如說是刑法規(guī)范的運(yùn)行通則,很多具體、例外的刑事罰則在單行刑法或者附屬刑法規(guī)范中大量存在。(9)參見盧建平:《刑法法源與刑事立法模式》,載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第6期,第7頁。當(dāng)然,我國當(dāng)前高度法典化的刑法立法格局頗具中國特色,可謂是刑法立法上的創(chuàng)新之舉,并不能僅憑與域外立法的差異性便認(rèn)為單一法典化立法不符合國際趨勢(shì),簡(jiǎn)單予以否定。不過,也不能完全置域外刑法立法于不顧,以一種“存在即合理”態(tài)度予以應(yīng)付,最終得出肯定結(jié)論。擁有大陸法系傳統(tǒng)的國家或地區(qū),在刑法立法上多是呈現(xiàn)出刑法典、單行刑法與附屬刑法并立的多元化格局,這是一種既存事實(shí),但對(duì)于域外刑法立法為何會(huì)選擇“多元化”,國內(nèi)學(xué)者卻鮮有深入分析。因此,考察域外關(guān)于刑法法典化的理論定位與實(shí)踐操作,明確其可取之處以及局限性,可以為學(xué)理論爭(zhēng)注入新鮮元素,提供思考素材,也有助于推動(dòng)刑法法典化問題研究的深入展開。

不可否認(rèn),在德日刑法理論的影響下,我國刑法學(xué)的比較研究成果日漸豐富,但多集中在刑法教義學(xué)或具體刑法制度等實(shí)質(zhì)問題方面,刑法法典化處于立法技術(shù)層面,涉及刑法規(guī)范載體配置的形式理性問題,聚焦于這一方向的比較研究成果并不多見。當(dāng)然,一些學(xué)者在對(duì)域外刑法立法問題展開比較研究的過程中,也會(huì)部分涉及刑法法典化或刑法立法模式的問題。例如,有學(xué)者在研究日本刑法修改動(dòng)向及基本趨勢(shì)時(shí),也同步反思了我國當(dāng)前一元化的立法結(jié)構(gòu),主張借鑒日本在普通刑法與特別刑法之間的立法分工;(10)參見張明楷:《日本刑法的修改及其重要問題》,載《國外社會(huì)科學(xué)》2019年第4期,第4頁。另有學(xué)者從中日行政刑法比較研究角度指出了我國當(dāng)前單一制立法模式存在的局限性,主張刑法立法應(yīng)走向雙軌制。(11)參見付立慶:《日本的行政刑法現(xiàn)象及其考察——兼談我國行政犯立法模式的轉(zhuǎn)換》,載《比較法研究》2022年第4期,第87頁。上述研究成果對(duì)日本刑法立法的不同面向展開了細(xì)致考察,但由于研究不是專門聚焦于刑法法典化問題,難以從立法技術(shù)層面為我國學(xué)界提供豐富的研究素材。

客觀而言,中日兩國的刑事立法都深受大陸法系傳統(tǒng)的影響,但由于制定刑法典之際的參照對(duì)象、時(shí)代背景以及基礎(chǔ)思想等方面均存在差異,(12)參見高銘暄:《中日兩國刑法典總則若干問題比較研究》,載趙秉志主編:《刑法論叢》2017年第3卷,法律出版社2018年版,第338頁。兩國刑法典在制度構(gòu)成與罪刑體系等實(shí)質(zhì)層面必然有所不同。鑒于此,本文對(duì)于日本刑法法典化問題的考察主要集中于立法技術(shù)層面。之所以選擇日本作為刑法法典化問題的比較研究對(duì)象,主要是考慮到日本刑法典在條文數(shù)量與罪名選擇方面呈現(xiàn)出典型的“小型法典”體例,與我國當(dāng)前刑法立法大一統(tǒng)格局形成了鮮明反差。那么,日本刑法立法過程中為何確立“小型法典”體例,其呈現(xiàn)出何種技術(shù)特征與優(yōu)勢(shì),又面臨著哪些挑戰(zhàn)?對(duì)于日本刑法法典化問題的考察,將為我國學(xué)界“堅(jiān)持刑法典大一統(tǒng)”與“解法典化”之間的立場(chǎng)紛爭(zhēng)(后文將詳細(xì)梳理)注入新的元素,推動(dòng)不同立場(chǎng)之間的深入對(duì)話,并為我們重新審視刑法法典化的向度和限度提供理性參照。

二、日本刑法立法模式的整體考察

(一)以刑法典為中心的多元化立法模式

1907年4月22日,日本頒布了現(xiàn)行刑法典(法律第45號(hào),1908年10月1日施行),距今已百年有余。與效仿1810年法國刑法典的《舊刑法》有所不同,日本現(xiàn)行刑法典是以1870年德國刑法典為藍(lán)本制定的。在百年演進(jìn)過程中,為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展與國際形勢(shì)的變化,日本的刑法典也經(jīng)歷了數(shù)十次的修正。當(dāng)然,從整體結(jié)構(gòu)上來講,日本刑法典保持著原來的基本面貌,尤其是刑法分則部分的體例結(jié)構(gòu)變化并不明顯。

日本學(xué)界一般認(rèn)為,刑法典以外的刑事法規(guī)都可以被稱為“特別刑法”。特別刑法又可以被進(jìn)一步劃分為刑事刑法和行政刑法,其中的“刑事刑法”又被理解為狹義的特別刑法,具有刑事犯的基本特征,但以單行法的形式存在;而行政刑法則是為了實(shí)現(xiàn)行政性目的而對(duì)規(guī)范違反行為科處刑事罰則,因而被稱之為行政犯。(13)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)55頁參照。從立法實(shí)踐來看,刑法典、特別刑法與行政刑法三足鼎立,構(gòu)建起日本刑法規(guī)范載體的基本形式,由此形成了一種“多元化”立法格局。狹義的特別刑法具有“準(zhǔn)刑法”的品性,是刑法典之外的單行刑事規(guī)范,形式上具有相對(duì)獨(dú)立性,起到補(bǔ)充作用,這與我國單行刑法的特征與功能是一致的。行政刑法實(shí)際上是規(guī)定在行政法、民商經(jīng)濟(jì)法以及社會(huì)法等各種非刑事法律部門中,具有行政管理色彩的刑事罰則,與我國附屬刑法的基本定位是一致的。

總體而言,在“多元化”立法格局下,日本學(xué)界對(duì)于刑法典、特別刑法以及行政刑法作出了不同的理論定位。一方面,刑法典是規(guī)范民眾基本生活的法律,直接關(guān)系到國民生活秩序,屬于司法法;而司法法最重要的指導(dǎo)原理是法的安定性,因而刑法典被要求更高的穩(wěn)定性。作為單行法存在的狹義的特別刑法,也具有上述特征,并且往往針對(duì)某一類較為復(fù)雜的犯罪行為,期待形成一種有效的刑事政策。相比之下,行政刑法主要是為了實(shí)現(xiàn)行政規(guī)制、經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理目的而借用了刑罰手段的法律,指導(dǎo)原理主要是合目的性。(14)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)55-57頁參照。另一方面,對(duì)刑法典以及狹義的特別刑法發(fā)揮限制作用的仍然是“法益”,但就行政刑法而言,其存在根據(jù)是具有合目的性的“福祉”,法益并不是一定會(huì)發(fā)揮某種約束作用。并且,刑法典以及狹義的特別刑法所規(guī)定的刑事犯,具有一種自然犯的違法性,道德非難性高。而行政刑法所規(guī)定犯罪,道德非難性程度往往較低,甚至并不存在。(15)內(nèi)田文昭『犯罪概念と犯罪論の體系』(信山社·1989)75頁參照。由此而言,日本不僅在刑法立法實(shí)踐中確立起“多元化”立法模式,并且在理論上明確刑法典、特別刑法以及行政刑法的功能差別,實(shí)現(xiàn)理論與立法實(shí)踐之間的有效關(guān)聯(lián)。

一方面,日本一直存在著(狹義)特別刑法的立法傳統(tǒng),尤其是從20世紀(jì)90年代開始,日本在刑法典之外頒布了數(shù)十部特別刑法規(guī)范,涉及的領(lǐng)域十分廣泛,諸如《關(guān)于防止暴力團(tuán)員的不當(dāng)行為的法律》《關(guān)于處罰兒童賣淫、兒童色情等行為及保護(hù)兒童的法律》《關(guān)于規(guī)制實(shí)施無差別大量殺人行為的團(tuán)體的法律》《關(guān)于有組織犯罪的處罰及犯罪收益規(guī)制等的法律》《關(guān)于防止虐待兒童的法律》《關(guān)于禁止非法訪問(計(jì)算機(jī)系統(tǒng))行為的法律》《關(guān)于規(guī)制跟蹤狂(糾纏)行為的法律》和《關(guān)于防止配偶的暴力及保護(hù)被害人的法律》《關(guān)于處罰駕駛機(jī)動(dòng)車致人死傷行為的法律》等,均屬于具有代表性的特別刑法。同時(shí),日本的特別刑法在篇幅上相對(duì)較小,條文數(shù)量不多,如《關(guān)于處罰駕駛機(jī)動(dòng)車致人死傷行為的法律》僅有6條,核心內(nèi)容是對(duì)以危險(xiǎn)方法駕駛機(jī)動(dòng)車致人死傷行為進(jìn)行刑事處罰的實(shí)體法規(guī)定;又如《關(guān)于處罰有組織犯罪以及規(guī)制犯罪收益的法律》僅有7條,但涉及的問題卻可以關(guān)聯(lián)到很多其他部門法,除了“共謀罪”等實(shí)體法規(guī)定之外,還包括關(guān)于犯罪財(cái)產(chǎn)處置的程序性內(nèi)容;再如《關(guān)于禁止非法訪問(計(jì)算機(jī)系統(tǒng))行為的法律》共有14條規(guī)定,其中既有構(gòu)成要件與法定刑的實(shí)體法規(guī)定,更涉及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全犯罪預(yù)防對(duì)策方面的內(nèi)容。

另一方面,就行政刑法而言,日本絕大多數(shù)部門法的“罰則”部分均規(guī)定了違反本法相關(guān)義務(wù)性規(guī)定的刑罰后果,未規(guī)定“刑事罰則”的部門法屬于少數(shù),較為罕見。(16)對(duì)于日本附屬刑法的數(shù)量,難有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù),即便在日本學(xué)者之間也并未形成共識(shí)。不過,具體數(shù)字如何姑且不論,日本的行政犯立法過于龐大,誰也無法對(duì)其全體加以精確把握,這是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。參見付立慶:《日本的行政刑法現(xiàn)象及其考察——兼談我國行政犯立法模式的轉(zhuǎn)換》,載《比較法研究》2022年第4期,第93頁。學(xué)者在評(píng)價(jià)日本刑法規(guī)范時(shí)指出,雖然一般認(rèn)為刑法典中的刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范,也是行為規(guī)范,但刑法典并沒有直接表述行為規(guī)范,而是直接表述裁判規(guī)范。其他法律如經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律中的規(guī)范,首先必須是行為規(guī)范,即首先必須明確規(guī)定相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)做什么,禁止做什么,然后再規(guī)定違法行為的法律后果。(17)參見張明楷:《日本刑法的修改及其重要問題》,載《國外社會(huì)科學(xué)》2019年第4期,第15頁。具體來看,日本的行政刑法通常所采取的立法模式是,先在各章節(jié)規(guī)定了數(shù)個(gè)“義務(wù)違反”的條文,后在“罰則”部分針對(duì)相關(guān)條文具體規(guī)定了各種刑罰類型。例如,日本《道路交通法》先是在第65條第1款規(guī)定,“禁止任何人帶酒氣(飲酒)駕駛車輛等交通工具”;(罰則部分)第117條之二規(guī)定,“符合以下任意之一者,處五年以下徒刑或一百萬日元以下罰金?！?、違反第六十五條第一項(xiàng)規(guī)定,駕駛車輛等的人在駕駛時(shí)處于醉酒狀態(tài)的’”。也即,先是規(guī)定了“禁止任何人帶酒氣(飲酒)駕駛車輛等交通工具”之行為規(guī)范(禁止做什么),然后再規(guī)定各種刑事罰則作為違反上述行為規(guī)范的法律后果。

(二)“少量多次”的協(xié)同修法模式

從刑法修改層面來看,日本自1907年頒布現(xiàn)行刑法典以來共計(jì)修法三十余次,平均每3—4年修改一次。不過,日本刑法典歷經(jīng)百年而未被系統(tǒng)修訂,條文數(shù)量較少以及條文表述的相對(duì)簡(jiǎn)潔被認(rèn)為是法典延續(xù)至今的重要原因;(18)在日本,以全面修訂現(xiàn)行刑法典為目的的立法動(dòng)議也曾經(jīng)存在,但均沒有成型。日本曾公布的系統(tǒng)修改刑法典草案包括1927年《刑法改正預(yù)備草案》、1931年及1940年《刑法改正假案》、1961年《刑法準(zhǔn)備改正草案》以及1974年《刑法改正草案》。淺田和茂「刑事法における立法·判例と學(xué)説」立命館法學(xué)375·376號(hào)(2017)476-477頁參照。在數(shù)次刑法修正過程中,1947年戰(zhàn)后改革所伴隨的刑法修改以及1995年刑法口語化的修改屬于較為大規(guī)模的修法活動(dòng)。

整體來看,日本刑法典修改可以劃分為兩個(gè)階段。首先,在20世紀(jì)90年代之前相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi),日本立法機(jī)關(guān)很少修改刑法典。有日本學(xué)者將之形象地描述為,“長期以來,(日本)刑事立法像金字塔一樣沉默?！?19)松尾浩也「刑事法の課題と展望」ジュリスト852號(hào)(1986)11頁。轉(zhuǎn)引自松原芳博「刑事立法と刑法學(xué)」ジュリスト1369卷(2008)64頁。但從20世紀(jì)90年代開始,日本立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法典的修改頻次開始增加;尤其是進(jìn)入21世紀(jì)以后,原本相對(duì)穩(wěn)定的刑事立法格局被打破,日本刑事立法進(jìn)入“立法活躍化”時(shí)期。(20)井田良「最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題」ジュリスト1369卷(2008)54頁參照。在這一時(shí)期,日本曾先后18次修改刑法典,包括2001年3次修改,2003年2次修改,2004年1次修改,2005年2次修改,2006年1次修改,2007年1次修改,2010年1次修改,2011年1次修改,2013年2次修改,2017年1次修改,2018年1次修改,2022年1次以及2023年1次(截至2023年7月1日)。同時(shí),日本在這一時(shí)期還制定、修改了多部特別刑法與行政刑法。當(dāng)然,即便修法相對(duì)頻繁,如一年兩三次修改刑法典,對(duì)一個(gè)法條反復(fù)修改或是對(duì)某類犯罪進(jìn)行多處修改,但日本刑法典修正仍然是圍繞一個(gè)或幾個(gè)條文所展開,幅度始終不大。而日本對(duì)于特別刑法與行政刑法的修改更為頻繁,實(shí)際上已經(jīng)難以統(tǒng)計(jì)。整體來看,日本的刑法典修改都是采取少量多次的修改模式,也即次數(shù)頻繁的“小修小補(bǔ)”,這與我國近些年來以刑法修正案方式對(duì)刑法典作出大規(guī)模修改的修法實(shí)踐存在顯著區(qū)別。

此外,日本在刑法典修改過程中更為注重與其他部門法之間的協(xié)同,也即致力于采取一種“協(xié)同修改”模式。例如,在2001年,日本通過修改《刑法典》增設(shè)了“危險(xiǎn)駕駛致死傷罪”。而在2013年,日本為了強(qiáng)化對(duì)危險(xiǎn)駕駛實(shí)害犯的全面規(guī)制,專門出臺(tái)《關(guān)于處罰駕駛機(jī)動(dòng)車致人死傷行為的法律》這一單行法。并且,為了整合與危險(xiǎn)駕駛致人死傷有關(guān)的各種犯罪類型,立法機(jī)關(guān)在這部單行刑法中吸收了原有刑法典中的規(guī)定,將與危險(xiǎn)駕駛致人死傷有關(guān)的各種犯罪類型全部納入單行刑法之中,實(shí)現(xiàn)了特別刑法與刑法典同步修改,避免了二者之間交叉重疊或矛盾沖突。(21)橋爪隆「危険運(yùn)転致死傷罪をめぐる諸問題」法律のひろば10號(hào)(2014)62頁參照?？梢钥吹?當(dāng)特別刑法所規(guī)定的內(nèi)容與刑法典的條文存在沖突或者具有某種關(guān)聯(lián)時(shí),立法機(jī)關(guān)往往會(huì)在整體統(tǒng)籌的基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)法律一并作出修改完善,以此確保不同法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性,形成犯罪治理上的協(xié)力。(22)參見姜瀛:《刑法修正中的規(guī)范銜接意愿與“機(jī)械對(duì)接”困局——“前附屬刑法時(shí)代”協(xié)同立法方案之提倡》,載《政治與法律》2022年第2期,第124頁。此外,在2011年,為了系統(tǒng)回應(yīng)嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題,日本統(tǒng)一出臺(tái)了《為了應(yīng)對(duì)高度化信息處理而修改刑法等法律的法案》,這一法案不僅涉及刑法實(shí)體法的內(nèi)容——增加了“制作不當(dāng)指令電磁記錄等罪”,同時(shí)還對(duì)《刑事訴訟法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查相關(guān)的程序性內(nèi)容進(jìn)行了修改。(23)安冨潔「情報(bào)化社會(huì)における刑事立法の役割——コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ」慶応法學(xué)42卷2號(hào)(2019年)394頁參照。日本以犯罪問題為導(dǎo)向進(jìn)行立法統(tǒng)籌安排,并采取“一體化”修法模式,促進(jìn)了刑法典與其他法律之間的規(guī)范協(xié)同效果。

三、日本刑法法典化的有限性及其技術(shù)路徑

在“多元化”立法格局下,日本刑法典的“小型法典”構(gòu)造彰顯出有限法典化的基本立場(chǎng)。并且,日本刑法典分則以自然犯為中心,對(duì)待新型犯罪較為慎重,一般仍要考慮犯罪所侵犯的法益是否屬于傳統(tǒng)法益或者是否與傳統(tǒng)法益密切相關(guān),由此確立了有限法典化的技術(shù)路徑。

(一)確立有限法典化的基本立場(chǎng)

刑法立法可表現(xiàn)為三種類型的法典觀,第一種是理想主義法典觀,也即主張法典必須像《羅馬法大全》那樣完整,否則就不如沒有法典。理想主義法典觀主張法典的單一性。第二種是保守主義法典觀,也即主張法典只不過是現(xiàn)行法的體系化。法典只是現(xiàn)行法的“宣言”,規(guī)模不需要擴(kuò)大,也不要求有高度的完整性。第三種是折衷主義法典觀,這種法典觀介于上述兩種主張之間,認(rèn)為法典只需要一定的完整性,但修改的范圍與規(guī)模應(yīng)限定在現(xiàn)實(shí)的必要性之內(nèi)。(24)參見張明楷:《刑法修正案與刑法法典化》,載《政法論壇》2021年第4期,第6頁。比較而言,我國單一法典化的刑法立法接近于理想主義法典觀,試圖將全部罪刑規(guī)范統(tǒng)一規(guī)定于刑法典之中;而日本刑法典的條文數(shù)量與罪名類型被嚴(yán)格控制,其“小型法典”定位更接近于折衷主義法典觀,呈現(xiàn)出有限法典化的基本定位。

首先,日本刑法立法的有限法典化定位,表現(xiàn)出“簡(jiǎn)潔”特色:不僅刑法典條款數(shù)量較少、罪名不多,而且每一條款的表述也都非常簡(jiǎn)潔。(25)西原春夫「刑法典の百年とこれからの刑法學(xué)」刑法雑誌49巻2-3號(hào)(2010)181頁參照。直觀來看,日本刑法典最后一條為“第264條”,當(dāng)然,在刑法修正過程中,日本刑法典中也增加了“之一”“之二”等條文,實(shí)際條文數(shù)量顯然不止“264條”,但日本刑法典中也包含著被消除的“空白”條文(如第183條——原通奸罪實(shí)現(xiàn)徹底除罪化)。整體而言,日本刑法典的罪名數(shù)量仍然相對(duì)較少,不僅要少于我國,也要少于德國、意大利以及法國等傳統(tǒng)大陸法系國家。事實(shí)上,日本現(xiàn)行刑法典不僅以德國刑法典為藍(lán)本,其“簡(jiǎn)潔化”立法體例所表現(xiàn)出的克制,也同樣受到德國刑法學(xué)思潮的影響。刑法典分則規(guī)定各罪名的構(gòu)成要件簡(jiǎn)潔而具體性不足,需要融入更多理論的內(nèi)容以及解釋空間,其中多是參照德國刑法理論學(xué)說與思考方式。(26)井田良『講義刑法學(xué)·総論』(有斐閣·2012)46頁參照。簡(jiǎn)潔的罪狀可以將法律適用問題留給法律解釋以及理論供給,有助于刑法典更好地適應(yīng)社會(huì)生活變遷。當(dāng)然,這也對(duì)司法實(shí)務(wù)人員的法律解釋素養(yǎng)提出了更高的要求。

其次,從法典類型來看,日本現(xiàn)行刑法典屬于典型的“體系型”法典,而非“匯編型”法典。近現(xiàn)代的法典化立法實(shí)踐區(qū)分出“體系型”和“匯編型”兩種法典類型。“體系型”法典更加突出其“總則”或“一般規(guī)定”部分所具有的提綱挈領(lǐng)的體系整合功能,且概念使用較為抽象,分則部分對(duì)于具體類型的規(guī)定往往相對(duì)克制,在法典之外保留著特別法的存在空間?！皡R編型”法典雖然也可能存在作為原則性規(guī)范的“一般規(guī)定”,但“一般規(guī)定”不必然具備體系整合功能,而其完備性程度卻可能相對(duì)較高,可以將各類規(guī)范匯編于統(tǒng)一法典之中。(27)參見朱明哲:《法典化模式選擇的法理辨析》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期,第90頁。日本有限法典化之立場(chǎng)定位突出總則性一般規(guī)定與傳統(tǒng)自然犯的基礎(chǔ)性地位,并最大程度地確保刑法典與其他刑法規(guī)范類型之間的協(xié)調(diào)性,完美契合了“體系型”法典理念。并且,上述立法選擇有效抑制了“匯編型”法典對(duì)于全面性的過度追求,避免了追求絕對(duì)完備型法典所帶來的體系化負(fù)擔(dān)與技術(shù)難題,彰顯出理性的法典觀。

最后,日本有限法典化之立場(chǎng)定位源于刑法典制定之時(shí)的法規(guī)范統(tǒng)一傳統(tǒng)。在歐陸成文法國家,法典編纂的最初目標(biāo)在于克服法律分裂的局面,主要是排除地方性立法、教會(huì)法或習(xí)慣法的適用,并以法規(guī)范統(tǒng)一化來彰顯國家集權(quán)體制下的政治目標(biāo)。當(dāng)然,法典化過程也同步展現(xiàn)出法規(guī)范體系整合以及簡(jiǎn)明化(條理化)等立法技術(shù)效果。并且,法典編纂所統(tǒng)一的地方性法律或習(xí)慣法,多是面對(duì)19世紀(jì)末、20世紀(jì)初的社會(huì)生活問題,延續(xù)到今日便成為最基礎(chǔ)的法律規(guī)則。(28)巖谷十郎·片山直也·北居功『法典とは何か』(慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)·2014)2-4頁參照。由日本制定舊刑法以及現(xiàn)行刑法典的時(shí)代背景所決定,法典化(除了總論一般規(guī)則之外)所要統(tǒng)合的對(duì)象,主要是20世紀(jì)初社會(huì)生活中的傳統(tǒng)自然犯。此后,日本刑法立法延續(xù)了傳統(tǒng)法典化觀念,也即秉持“法典不能包含法律之全部”(29)[日]穗積陳重:《法典論》,李求軼譯,商務(wù)印書館2014年版,第20頁。的觀念,未出現(xiàn)一種追求絕對(duì)體系化并試圖囊括全部刑事法律規(guī)范的理想型法典觀。隨著社會(huì)發(fā)展與社會(huì)分工的細(xì)化,出于因應(yīng)社會(huì)發(fā)展的訴求,刑法典本身需要體系優(yōu)化與更新,此即法典的內(nèi)部?jī)?yōu)化;并且針對(duì)特定領(lǐng)域或個(gè)別問題,在法典之外的刑法立法也不可避免,此即法典的外部補(bǔ)充。適度法典化傳統(tǒng)在日本刑法立法完善過程中得以貫徹,由此塑造出一種法典法與單行法并行的有限法典化理念。

(二)以自然犯為基礎(chǔ)控制罪名數(shù)量

日本刑法立法堅(jiān)持有限法典化立場(chǎng),在總則規(guī)定“可變性”不大的情況下,控制法典化程度的關(guān)鍵在于分則中的罪名數(shù)量。日本將刑法典分則罪名限定為自然犯,有效地控制分則中的罪名數(shù)量;自然犯之外的法定犯被排除在刑法典之外,以附屬刑法方式規(guī)定在非刑事部門法之中,甚至有部分自然犯被以單行法的方式單獨(dú)規(guī)定。因此,日本刑法典分則的條文數(shù)量較少,幾乎不存在涉及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或行政管理領(lǐng)域的犯罪類型。

首先,以自然犯為中心、條文數(shù)稀少且表述簡(jiǎn)潔是貫徹有限法典化的技術(shù)路徑,這意味著刑法典罪名被限定為那些無論哪個(gè)時(shí)代都應(yīng)該被認(rèn)為是犯罪的基礎(chǔ)性重大罪行,從這一點(diǎn)可以看到保證日本刑法典的永續(xù)性原因。(30)西原春夫「刑法典の百年とこれからの刑法學(xué)」刑法雑誌49巻2-3號(hào)(2010)181頁參照。事實(shí)上,日本刑法典分則的內(nèi)容被限定在最為基礎(chǔ)的犯罪類型,在適應(yīng)社會(huì)發(fā)展過程中所遇到的沖擊相對(duì)較小,具體條文的完善與優(yōu)化也多屬于微調(diào)。條文表達(dá)簡(jiǎn)潔也意味著為法律解釋留有較大余地,可以較為容易地以解釋的發(fā)展來應(yīng)對(duì)時(shí)代的變化?？梢哉f,以上特點(diǎn)是確保日本刑法典維持百年漫長生命的主要原因。

其次,以自然犯為中心的刑法典具有基礎(chǔ)性、主導(dǎo)性地位,并且能夠與刑法典之外的特別刑法清晰劃界。以總則一般性規(guī)定與傳統(tǒng)自然犯為基礎(chǔ)的日本刑法典,確保將最核心的刑法規(guī)范納入其中,由此也就確立了刑法典相對(duì)于其他刑法規(guī)范所具有的基礎(chǔ)性、引領(lǐng)性和權(quán)威性的地位。同時(shí),日本在立法修法時(shí)采取協(xié)同模式,立法機(jī)關(guān)會(huì)統(tǒng)籌安排以避免刑法典與特別刑法對(duì)同一類行為作出相同規(guī)定,避免重復(fù)性刑法的規(guī)范輸出。當(dāng)需要以單行法形式規(guī)制傳統(tǒng)的自然犯時(shí),還可以將刑法典中的相關(guān)罪名移出以實(shí)現(xiàn)專門化立法的體系整合;當(dāng)行政刑法立法與傳統(tǒng)法益存在關(guān)聯(lián)之時(shí),立法機(jī)關(guān)往往會(huì)將自然犯作為保護(hù)傳統(tǒng)法益之基礎(chǔ),并與相關(guān)行政犯形成基礎(chǔ)犯與特別犯之規(guī)范構(gòu)造。刑法典之外的刑法規(guī)范雖然數(shù)量龐大,但并沒有沖擊到刑法典的主導(dǎo)地位,刑法典仍然是處于各類刑法規(guī)范載體的中心。

最后,以自然犯為中心的日本刑法典,采取了“小章制”的體例結(jié)構(gòu),保護(hù)法益被明確細(xì)化。日本刑法典分則被細(xì)分為四十章(第一章罪名被全面刪除,實(shí)際上剩余三十九章),每一章規(guī)定罪名不是很多,例如,涉及生命健康法益的罪名被細(xì)分為“殺人罪、傷害罪、過失傷害罪,關(guān)于墮胎的犯罪、關(guān)于遺棄的犯罪”等數(shù)個(gè)小章。從立法技術(shù)上來講,“小章制”立法體例下,每一章能夠?qū)?yīng)一類具體犯罪,滿足了精細(xì)化、類型化的立法需求,所保護(hù)的法益具有針對(duì)性,由此便塑造出一種小而精的刑法分則體系。同時(shí),“小章制”減輕了立法者圍繞數(shù)個(gè)甚至數(shù)十個(gè)罪名抽象章節(jié)名稱、概括保護(hù)法益的負(fù)擔(dān),立法者無須針對(duì)多個(gè)不同種類的構(gòu)成要件提取共同的上位概念(作為一章),降低了塑造體系邏輯的壓力。從罪名適用層面來看,“小章制”可以更為準(zhǔn)確地呈現(xiàn)出該類犯罪所要保護(hù)的法益,明確的法益定位有助于落實(shí)法教義學(xué)的基本功能。

(三)審慎融入新型犯罪

隨著復(fù)雜化、高度技術(shù)化的信息社會(huì)的到來,人們?nèi)粘Ｉ顚?duì)科技手段的依賴明顯增強(qiáng),而傳統(tǒng)的社會(huì)統(tǒng)治力正在弱化,由此產(chǎn)生了以刑罰手段補(bǔ)充社會(huì)統(tǒng)治力的需求。(31)井田良『講義刑法學(xué)·各論』(有斐閣·2016)360-361頁參照。20世紀(jì)80年代,計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為新興事物帶來了犯罪治理挑戰(zhàn),急需刑法作出回應(yīng)。面對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的犯罪治理挑戰(zhàn),日本除了考慮到通過對(duì)現(xiàn)行刑法典條文作出解釋來應(yīng)對(duì)不法行為之外,也認(rèn)為有必要采取新立法措施。(32)安冨潔「情報(bào)化社會(huì)における刑事立法の役割——コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ」慶応法學(xué)42卷2號(hào)(2019年)394頁參照。當(dāng)然,即便新生事物引發(fā)了新型犯罪化訴求,日本刑法典仍然能夠慎重對(duì)待。其中的典型事例就是在刑法典中審慎融入新型計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪,并基于理論上的類型化梳理與立法事實(shí)評(píng)析,選擇多元化的立法回應(yīng)進(jìn)路。

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)帶來了全新的社會(huì)生活與業(yè)務(wù)形態(tài),犯罪所侵犯的法益也呈現(xiàn)出多樣性。信息網(wǎng)絡(luò)放大了犯罪對(duì)固有法益的侵害范圍,呈現(xiàn)出社會(huì)危害程度的變化,并且計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身可能會(huì)引申出全新法益,值得刑法立法上作出進(jìn)一步評(píng)估。由于20世紀(jì)80年代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所帶來的挑戰(zhàn)是全方位的,刑法立法上的思考判斷也較為慎重與細(xì)致,日本學(xué)界以及立法機(jī)關(guān)大體上將計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪劃分為危及傳統(tǒng)法益的計(jì)算機(jī)犯罪、專門危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全及隱私性法益的犯罪以及其他利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪等三種形態(tài),并選擇不同的立法方案,分別規(guī)定于刑法典、特別刑法與行政刑法(33)在刑法典的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪以及《關(guān)于禁止非法訪問(計(jì)算機(jī)系統(tǒng))行為的法律》之外,日本還存在大量與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的附屬刑法。例如,《跟蹤狂等行為規(guī)制法》中就存在對(duì)騷擾郵件、騷擾短信行為的刑事規(guī)定,《垃圾郵件防止法》《個(gè)人信息保護(hù)法》以及《網(wǎng)絡(luò)交友規(guī)制法》等部門法中都規(guī)定了具體的犯罪構(gòu)成要件與刑事罰則。之中。其中,刑法典僅規(guī)定了少量的與傳統(tǒng)法益相關(guān)的計(jì)算機(jī)犯罪,規(guī)模較小,且類型與邊界都較為清晰;而以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全及隱私性為保護(hù)法益的新型犯罪,則是以單行法形式(特別刑法)獨(dú)立規(guī)定,未被納入刑法典。

一方面,日本先是在20世紀(jì)80年代通過修改刑法典的方式推進(jìn)計(jì)算機(jī)犯罪立法。1987年,日本頒布《關(guān)于刑法等法律的部分修正案》對(duì)刑法典作出系統(tǒng)修改,增加了“不法制作電磁記錄罪”“電子計(jì)算機(jī)損壞等業(yè)務(wù)妨害罪”“利用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪”以及“毀壞電磁記錄罪”等新罪名。應(yīng)當(dāng)看到,日本在這一時(shí)期所補(bǔ)充的新罪,仍然是圍繞傳統(tǒng)上的財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)安寧以及社會(huì)信任等法益所展開,并且主要的立法事實(shí)在于計(jì)算機(jī)技術(shù)或信息與傳統(tǒng)法益交織在一起的復(fù)雜性與擴(kuò)張性。同時(shí),圍繞計(jì)算機(jī)或電磁記錄所確立的專門罪名,配置了更高的法定刑——如利用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪的法定刑高于詐騙罪?？梢?日本刑法典在最初引入計(jì)算機(jī)犯罪時(shí),確立了嚴(yán)罰化立場(chǎng)。(34)中山研一、神山敏雄『コンピュータ犯罪等に関する刑法一部改正』[改訂増補(bǔ)版](成文堂·1989)4頁參照。整體而言,日本刑法典中的計(jì)算機(jī)犯罪類型并不復(fù)雜,并且未設(shè)置專門章節(jié),而是將之融入傳統(tǒng)法益之下逐一設(shè)置罪名。

另一方面,除了在刑法典中增設(shè)上述計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪之外,日本還頗具特色地針對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全及其隱私性保護(hù)專門制定了單行法。這主要是考慮到,計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)空間是以強(qiáng)大技術(shù)性為支撐的私密空間,并且已逐步成為日常生活與業(yè)務(wù)活動(dòng)的基礎(chǔ),應(yīng)成為刑法所要保護(hù)的獨(dú)特法益。(35)岡田好史『サイバー犯罪とその刑事法的規(guī)制』(専修大學(xué)出版局·2004)21頁參照。當(dāng)然,上述立法的推進(jìn)較為緩慢,與修改刑法典增設(shè)新型罪名之間的時(shí)間跨度較大(相距十二年之久),經(jīng)過較長時(shí)間理論研討、立法事實(shí)評(píng)析以及條文設(shè)計(jì)論證后,日本于1999年頒布了《關(guān)于禁止非法訪問(計(jì)算機(jī)系統(tǒng))行為的法律》,一部專門針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全及隱私性問題的單行刑事立法。該法不僅從實(shí)體刑法層面圍繞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全以及隱私性法益設(shè)置了義務(wù)違反規(guī)定(構(gòu)成要件)與刑事罰則,同時(shí)還對(duì)與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)的技術(shù)性概念作出界定,更為重要的是,該法第8條專門對(duì)“訪問管理者的防御措施”做出規(guī)定,第9條和第10條則是對(duì)“公權(quán)力機(jī)關(guān)在應(yīng)對(duì)非法訪問行為中的援助方案與程序”作出專門規(guī)定,上述規(guī)定考慮到計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的對(duì)策需求,充分體現(xiàn)出單行法在貫徹刑事一體化方面的立法技術(shù)優(yōu)勢(shì)。此后,在2012年,日本出臺(tái)《關(guān)于禁止非法訪問(計(jì)算機(jī)系統(tǒng))行為的法律部分修正案》對(duì)該法做出修改與完善。可以看到,即便以強(qiáng)大技術(shù)為支撐的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)呈現(xiàn)出安全保護(hù)需求以及隱私性價(jià)值,但在將之確立為立法事實(shí)進(jìn)而轉(zhuǎn)化為新型法益予以專門保護(hù)的過程中,日本刑法典并沒有盲目尋求快速回應(yīng),而在較長時(shí)間研討后最終選擇以單行法的方式予以應(yīng)對(duì)。

四、日本刑法有限法典化面臨的挑戰(zhàn)

日本基于有限法典化的立場(chǎng)塑造出典型的“小型法典”體例,在刑法典之外留下了較大的刑事立法空間,由于各類法律中均可以設(shè)置刑事罰則,以行政刑法來擴(kuò)張犯罪圈就變得十分便利。在中國人看來相對(duì)輕微的危害行為,在日本都可能被規(guī)定為犯罪。日本學(xué)者指出,“和日本不同,在中國,至少在現(xiàn)階段,所有的刑罰法規(guī)都集中在刑法典之中,而在刑法典之外則幾乎看不見,因此,在中國不存在日本所謂的行政刑法。由于刑法典上的條文數(shù)量很少,因此,乍看之下,中國刑法中的處罰范圍似乎很廣,但實(shí)際上則不是如此,日本刑法中的處罰范圍比中國要廣泛得多。所以,在非犯罪化方面,中國遠(yuǎn)比日本進(jìn)步,這一點(diǎn)必須引起注意。相比之下,中國不存在日本所謂的行政刑法,其優(yōu)點(diǎn)在于一目了然,但社會(huì)生活變化可能會(huì)導(dǎo)致刑法典的頻繁修改?！?36)[日]西原春夫:《日本刑法與中國刑法的本質(zhì)差別》,黎宏譯,載趙秉志主編:《刑法評(píng)論》第7卷,法律出版社2005年版,第123頁。特別是進(jìn)入21世紀(jì)以來,日本刑法立法呈現(xiàn)出活躍化趨勢(shì),而在刑法典之外的各類立法中增設(shè)新罪便成為積極刑法觀的典型表現(xiàn)。

以日本道路交通領(lǐng)域的刑法規(guī)范為例,我們可以管窺日本刑法典之外犯罪圈擴(kuò)張的樣態(tài)。一方面,日本先是于2001年通過修改刑法典的方式增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛致死傷罪,并在2004年再次修法提高了該罪的法定刑。而在2013年,為了強(qiáng)化對(duì)危險(xiǎn)駕駛實(shí)害犯的全面規(guī)制,日本專門出臺(tái)《關(guān)于處罰駕駛機(jī)動(dòng)車致人死傷行為的法律》這一特別刑法,刑法典中的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪被移入該法之中(第2條),同時(shí)還增設(shè)了“準(zhǔn)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪”,也即在道路交通領(lǐng)域確立了“危險(xiǎn)駕駛致死傷罪”與“準(zhǔn)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪”兩種實(shí)害型犯罪,進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪圈。(37)橋爪隆「危険運(yùn)転致死傷罪をめぐる諸問題」法律のひろば67卷10號(hào)(2014)25頁參照。而在2023年,日本再次修改危險(xiǎn)駕駛致死傷罪,增補(bǔ)了該罪中的危險(xiǎn)駕駛情形,變相地?cái)U(kuò)大處罰范圍。另一方面,在以上保護(hù)生命健康等傳統(tǒng)法益的犯罪類型之外,日本在《道路交通法》中對(duì)多種違反道路交通義務(wù)的行為設(shè)置了刑事罰則,其中基礎(chǔ)犯罪類型包括“飲酒駕駛(酒后、醉酒)、無證駕駛以及超速駕駛”。在上述基礎(chǔ)犯罪類型之外,日本《道路交通法》還針對(duì)“緩慢駕駛違反、通行禁止違反、駕駛中使用手機(jī)、臨時(shí)停車違反、無視信號(hào)、不攜帶駕駛證”等諸多違反道路交通法律義務(wù)的行為設(shè)置了刑事罰則。日本有限法典化所帶來的挑戰(zhàn)在于,刑法典之外針對(duì)法益侵害性微弱的、違反行政取締目的的行為普遍設(shè)定了刑事罰則,表現(xiàn)出“行政刑法肥大化”傾向。(38)井田良『講義刑法學(xué)·総論』(有斐閣·2012)22頁(注釋)參照。

由于日本刑法典之外存在大量犯罪類型,如果司法實(shí)踐中依然機(jī)械地堅(jiān)持嚴(yán)罰化立場(chǎng)并且未能對(duì)刑法典之外的大量犯罪作出程序出罪與輕緩化處理,便會(huì)導(dǎo)致司法系統(tǒng)的負(fù)擔(dān)大幅增加。因此,在立法活躍化背景下,特別刑法與行政刑法所導(dǎo)致的犯罪圈擴(kuò)張必然要求司法上作出聯(lián)動(dòng)限縮。從實(shí)踐情況來看,日本司法機(jī)關(guān)能夠較為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到“刑法典之外的行政刑法規(guī)范(如酒駕、醉駕以及其他涉及道路交通安全的犯罪類型)多屬于‘處罰早期化’的立法產(chǎn)物”(39)松原芳博「刑事立法と刑法學(xué)」ジュリスト1369卷(2008)64頁參照。,并且裁判過程中能夠理性看待上述預(yù)防性色彩明顯的犯罪,形成了較低的起訴率以及較高的罰金刑比例,(40)以2016年為例,日本道交違反犯罪移送審查起訴案件總數(shù)為308 116件,在移送檢察機(jī)關(guān)后,經(jīng)過案件分流,以普通程序提起公訴的道交違反犯罪人數(shù)僅有7 902人,占2.5%;而在法院審判階段,除去單處財(cái)產(chǎn)刑的案件以外,因道交違反犯罪而判處懲役、禁錮的人數(shù)為6 168人,其中適用緩刑的人數(shù)為5 185人,占84.0%,判處實(shí)刑的人數(shù)僅為983人。參見姜瀛:《我國醉駕的“嚴(yán)罰化”境遇及其結(jié)構(gòu)性反思——兼與日本治理飲酒駕駛犯罪刑事政策相比較》,載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第2期,第19頁。確保犯罪圈擴(kuò)張的效果停留在立法階段,避免將民眾的嚴(yán)罰化意愿延伸到司法領(lǐng)域,妥當(dāng)處理了司法與民意之間的張力并捍衛(wèi)著“法的自主性”(41)張文龍:《捍衛(wèi)“法的自主性”:語境、意義和悖論》,載《浙江社會(huì)科學(xué)》2021年第6期,第72頁。。日本有限法典化立場(chǎng)導(dǎo)致刑法典之外存在較大的犯罪化空間,一些危險(xiǎn)狀態(tài)或義務(wù)違反行為容易被犯罪化以便嚴(yán)密刑事法網(wǎng),這既受到積極刑法觀理論思潮的影響,也是以立法回應(yīng)民眾提升體感治安訴求的表現(xiàn),但在積極刑法觀與犯罪圈擴(kuò)張的背景下,司法部門也相應(yīng)地確立起以出罪出刑為基礎(chǔ)的制裁理念,實(shí)現(xiàn)程序上的出罪分流與輕緩化制裁,有效控制進(jìn)入整個(gè)刑事反應(yīng)系統(tǒng)的犯罪數(shù)量與制裁程度,由此確立了立法積極與司法消極之間的平衡。

五、我國學(xué)界關(guān)于刑法立法法典化問題的論爭(zhēng)焦點(diǎn)

針對(duì)我國刑法法典化問題,學(xué)界存在兩種不同主張。其一是以刑法修正案維持當(dāng)前單一法典化模式的“堅(jiān)持刑法典大一統(tǒng)”立場(chǎng),其二則是倡導(dǎo)刑法典、單行刑法與附屬刑法并立的“解法典化”立場(chǎng)(也即“有限法典化”)。主張“堅(jiān)持刑法典大一統(tǒng)”立場(chǎng)的學(xué)者在論證其觀點(diǎn)時(shí),均表達(dá)出一種對(duì)現(xiàn)行《刑法》頒行之前刑法規(guī)范體系混亂局面的“恐慌感”,強(qiáng)調(diào)不能再走回頭路。秉持“解法典化”立場(chǎng)的學(xué)者則反對(duì)現(xiàn)有刑法典大一統(tǒng)的立法格局,主張向多元化立法轉(zhuǎn)變,但這并不意味著要回歸到曾經(jīng)刑法規(guī)范體系混亂的局面。具體來看,“刑法典大一統(tǒng)”與“解法典化”之間的立場(chǎng)紛爭(zhēng)主要聚焦于如下具體問題。

第一,關(guān)于確保刑法典主導(dǎo)地位的紛爭(zhēng)。秉持“刑法典大一統(tǒng)”立場(chǎng)的學(xué)者強(qiáng)調(diào),當(dāng)前刑法立法的單一法典化模式有利于確保刑法典的主導(dǎo)性和權(quán)威地位,避免刑法典被特別刑法立法肢解和架空。(42)參見趙秉志:《當(dāng)代中國刑法法典化研究》,載《法學(xué)研究》2014年第6期,第186頁。當(dāng)然,秉持“解法典化”立場(chǎng)的學(xué)者并不否認(rèn)刑法法典化的必要性,也充分認(rèn)同維持刑法典主導(dǎo)性和權(quán)威地位的現(xiàn)實(shí)意義,只是主張應(yīng)避免將刑法規(guī)范形式的絕對(duì)統(tǒng)一化。(43)參見童德華:《當(dāng)代中國刑法法典化批判》,載《法學(xué)評(píng)論》2017年第4期,第81頁。

第二,關(guān)于避免刑法規(guī)范體系混亂局面的紛爭(zhēng)。主張“堅(jiān)持刑法典大一統(tǒng)”立場(chǎng)的學(xué)者強(qiáng)調(diào),1997年刑法全面修訂正是為了克服一直以來刑法規(guī)范體系混亂的困境,實(shí)現(xiàn)刑法立法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào),因而不應(yīng)再走回頭路。(44)參見劉艷紅:《我國刑法的再法典化:模式選擇與方案改革》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2023年第3期,第69頁。秉持“解法典化”立場(chǎng)的學(xué)者則認(rèn)為,各類刑法規(guī)范載體之間的關(guān)系協(xié)調(diào)性,主要涉及對(duì)單行刑法與附屬刑法等立法技術(shù)本身的正確理解與科學(xué)運(yùn)用。曾經(jīng)的刑法規(guī)范體系混亂并非源于多元化立法模式本身,而是由于未能有效運(yùn)用特別刑法模式所導(dǎo)致的。(45)參見張明楷:《刑事立法的發(fā)展方向》,載《中國法學(xué)》2006年第4期,第19頁。

第三,關(guān)于犯罪圈(刑罰權(quán))擴(kuò)張與刑法參與社會(huì)治理的紛爭(zhēng)。主張“堅(jiān)持刑法典大一統(tǒng)”立場(chǎng)的學(xué)者強(qiáng)調(diào),采單行法或附屬法模式會(huì)更有利于部門利益的表達(dá),罪刑規(guī)范的膨脹會(huì)大大提速,而單一法典化的立法模式更有利于限制犯罪圈以及刑罰權(quán)的過度擴(kuò)張。(46)參見時(shí)延安:《刑法立法模式的選擇及對(duì)犯罪圈擴(kuò)張的控制》,載《法學(xué)雜志》2013年第4期,第34-35頁。秉持“解法典化”立場(chǎng)的學(xué)者則是強(qiáng)調(diào),法典化的立法模式難以對(duì)某些復(fù)雜的犯罪領(lǐng)域進(jìn)行綜合治理,特別刑法具有克服規(guī)范銜接困境、貫徹刑事一體化的優(yōu)勢(shì),促進(jìn)刑法積極參與社會(huì)治理。(47)參見柳忠衛(wèi):《刑法立法模式的刑事政策考察》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期,第48頁。

第四,關(guān)于維持刑法規(guī)范穩(wěn)定性的紛爭(zhēng)。主張“堅(jiān)持刑法典大一統(tǒng)”立場(chǎng)的學(xué)者強(qiáng)調(diào),刑法典大一統(tǒng)模式有利于將全部刑法規(guī)范整合于一體并集中修改,有助于保障刑法規(guī)范整體的穩(wěn)定性。(48)參見魏東:《刑法修正案觀察與檢討》,載《法治研究》2013年第2期,第20頁。秉持“解法典化”立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為,歷次刑法修正主要是集中在刑法典中的行政犯罪領(lǐng)域,沖擊到刑法典的穩(wěn)定性和連續(xù)性,將這些規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂凶镄虠l款的附屬刑法,能針對(duì)特殊、急迫事件及時(shí)作出應(yīng)對(duì),才能減少刑法典的不穩(wěn)定情況。(49)參見儲(chǔ)槐植:《1997年刑法二十年的前思后想》,載《中國法律評(píng)論》2017年第6期,第7頁。

第五,關(guān)于刑法規(guī)范查找難易程度的紛爭(zhēng)。主張“堅(jiān)持刑法典大一統(tǒng)”立場(chǎng)的學(xué)者強(qiáng)調(diào),刑法典大一統(tǒng)模式有利于提升刑法規(guī)范的可認(rèn)知性,降低規(guī)范的查找難度,便于民眾掌握,減輕司法人員的審查困難。(50)參見周光權(quán):《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》,載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第3期,第141頁。秉持“解法典化”立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為,我國當(dāng)前刑法分則中存在大量的空白罪狀,甚至出現(xiàn)“找不到法”的情形,更容易造成法律查找困難。(51)參見儲(chǔ)槐植:《1997年刑法二十年的前思后想》,載《中國法律評(píng)論》2017年第6期,第7頁。

從“堅(jiān)持刑法典大一統(tǒng)”的立場(chǎng)來看,單一法典化立法以及以刑法修正案為核心的修法模式有助于確保刑法典的主導(dǎo)地位,避免了被架空或邊緣化,帶來刑法規(guī)范體系的統(tǒng)一性與穩(wěn)定局面,并且有利于刑法的公眾認(rèn)知與法律適用中的規(guī)范查找,具有便捷性。從實(shí)質(zhì)功能上來講,單一法典化立法也有助于控制犯罪圈擴(kuò)張,避免刑法過度介入社會(huì)生活。從“解法典化”立場(chǎng)來看,論者并非否定刑法典的主導(dǎo)地位,只是強(qiáng)調(diào)多元化立法有助于避免刑法與前置法之間的銜接難題,而且其未必是造成刑法規(guī)范體系混亂的根本原因,同時(shí)也認(rèn)為應(yīng)以特別刑法回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的刑法規(guī)范輸出訴求,進(jìn)而確保刑法典的相對(duì)穩(wěn)定。從實(shí)質(zhì)功能層面來看,特別刑法雖然存在導(dǎo)致犯罪圈擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn),但更有助于充分發(fā)揮刑法參與犯罪治理的功能。

六、刑法立法有限法典化之未來圖景——日本經(jīng)驗(yàn)之理性參考

對(duì)日本刑法法典化問題的考察有助于回應(yīng)學(xué)界紛爭(zhēng),并為優(yōu)化刑法立法模式選擇提供理性參考。前文所分析的日本有限法典化立場(chǎng)以及以自然犯為中心的犯罪類型選擇,對(duì)于我們辯證把握刑法典的主導(dǎo)地位具有啟示意義。同時(shí),日本多元化刑法立法格局下特別刑法與行政刑法的立法技術(shù)運(yùn)用以及刑法典對(duì)待新生犯罪的慎重態(tài)度,對(duì)于回應(yīng)我國學(xué)界關(guān)于“刑法規(guī)范體系混亂局面、刑法規(guī)范穩(wěn)定性”等問題的紛爭(zhēng)也具有參考價(jià)值。當(dāng)然,就犯罪圈(刑罰權(quán))擴(kuò)張與刑法積極參與社會(huì)治理等問題的學(xué)理紛爭(zhēng)而言,我們應(yīng)當(dāng)借鑒并充分發(fā)揮特別刑法在犯罪治理中的功能優(yōu)勢(shì),但要避免如日本一般陷入犯罪圈高度擴(kuò)張的怪圈?？傊?我國刑法立法應(yīng)采取有限法典化立場(chǎng)與多元化立法模式,同時(shí)明確實(shí)現(xiàn)上述立法變革的風(fēng)險(xiǎn)控制方案。

(一)以有限法典化塑造刑法典主導(dǎo)地位與指引功能

客觀而言,秉持不同立場(chǎng)的學(xué)者均充分肯定刑法典在刑法規(guī)范體系中的主導(dǎo)地位、權(quán)威性以及引領(lǐng)作用。只不過,對(duì)于如何表明這種主導(dǎo)地位,主導(dǎo)是否意味著排斥刑法典之外的立法形式,學(xué)界存在不同理解。日本有限法典化立場(chǎng)也充分肯定法典在刑法規(guī)范體系中的主導(dǎo)地位,但“主導(dǎo)”并非要完全否定其他刑法規(guī)范載體形式,而是意味著引領(lǐng)事物基本的發(fā)展方向,將刑法典的核心內(nèi)容限定為總則的一般性規(guī)定與傳統(tǒng)自然犯,既表明了刑法典所規(guī)定內(nèi)容的基礎(chǔ)性,又可以在法治實(shí)踐中對(duì)特別刑法規(guī)范發(fā)揮著指引作用。言外之意,“主導(dǎo)”是一個(gè)相對(duì)性范疇,需要在與同類對(duì)象的對(duì)比與互動(dòng)中呈現(xiàn)出來,而刑法典的主導(dǎo)地位并不等同于“追求將所有刑法規(guī)范的全面法典化”。相比而言,有限法典化與多元化立法模式反而更有助于在相對(duì)范疇中突顯出刑法典的主導(dǎo)地位。

目前,學(xué)界存在著將法典主導(dǎo)地位絕對(duì)化的觀念,應(yīng)當(dāng)予以糾偏。單一法典化主張所要實(shí)現(xiàn)的“主導(dǎo)性”,實(shí)際上會(huì)產(chǎn)生一種立法上的“孤立”效應(yīng),脫離了其他刑法規(guī)范載體形式,刑法典最終處于一種“壟斷性”的排他地位,所謂的“主導(dǎo)”并不具有法治實(shí)踐上的功能價(jià)值,也不利于刑法規(guī)范體系的良性發(fā)展與刑法立法科學(xué)化。相反,有限法典化立場(chǎng)所體現(xiàn)出的主導(dǎo)性,在于刑法典總則部分的一般性規(guī)定對(duì)于各類刑法規(guī)范適用的指引作用,也在于以自然犯為核心的刑法分則所保護(hù)的基礎(chǔ)性法益,由此表明刑法典在整個(gè)刑事制度體系中的基礎(chǔ)地位?！爸鲗?dǎo)”是通過刑法典的基礎(chǔ)地位以及對(duì)特別刑法的影響所體現(xiàn)出來的,由此確立了刑法典的“主”與其他刑法規(guī)范類型的“輔助性”的關(guān)系。如果否定了其他刑法規(guī)范載體形式的獨(dú)立意義,脫離了相對(duì)范疇,刑法典反而無法展現(xiàn)出主導(dǎo)地位。由此而言,將部分刑事立法權(quán)限保留在刑法典之外的“有限法典化”立場(chǎng),才能真正地表征刑法典主導(dǎo)地位并實(shí)現(xiàn)其對(duì)其他刑法規(guī)范的指引作用。

(二)有限法典化與多元化立法模式之實(shí)現(xiàn)路徑

有限法典化與多元化立法模式之實(shí)現(xiàn),需要循序漸進(jìn)地確立具有可操作性的方案,最小化地降低立法模式變革過程中存在的阻礙。具體來看,操作方案既涉及刑法典中行政犯移出與獨(dú)立型附屬刑法規(guī)范設(shè)置之間的統(tǒng)籌,又涉及單行刑法立法的嘗試與推進(jìn)。一方面,獨(dú)立型附屬刑法的設(shè)置具有相對(duì)開放性空間,可以基于明確性要求與罪刑相適應(yīng)原則的指引,實(shí)現(xiàn)一種精細(xì)化立法,將具體的犯罪構(gòu)成要件(違法類型)與法定刑準(zhǔn)確對(duì)應(yīng),避免當(dāng)前刑法典中概括式罪名與空白罪狀所帶來的模糊性、不確定性以及罪刑失衡的弊端。從實(shí)現(xiàn)路徑來看,刑法典中行政犯的移出與非刑事部門法中獨(dú)立型附屬刑法的同步移入,涉及多個(gè)部門法與刑法典之間的聯(lián)動(dòng)。在一段時(shí)間內(nèi),我們需要適應(yīng)對(duì)刑法典作“減法”,而不是現(xiàn)在以作“加法”為基礎(chǔ)的立法方案。基于刑法典中具體行政犯與相關(guān)法律領(lǐng)域(尚未制定部門法)或已制定的部門法之間的照應(yīng)關(guān)系,在該領(lǐng)域新法制定或者說部門法修改之時(shí),同步對(duì)刑法典進(jìn)行局部修改,實(shí)現(xiàn)將相關(guān)行政犯移出刑法典的立法操作。

另一方面,單行刑法(狹義的特別刑法)可以融入程序、證據(jù)或犯罪預(yù)防對(duì)策等內(nèi)容,充分反映出刑事一體化的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。因此,立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適時(shí)選擇合適的犯罪治理領(lǐng)域開展單行刑法立法實(shí)踐,也即要敢于規(guī)定罪刑式條文以賦予某一法律以單行刑法品性,甚至并不局限于(如《騙購?fù)鈪R決定》一般)僅僅規(guī)定少量罪刑式條文,更可以在單行刑法中嘗試引入特殊的程序性規(guī)定以及犯罪預(yù)防措施。從近期立法實(shí)踐來看,值得反思的例子是《反有組織犯罪法》。理論上來講,在制定《反有組織犯罪法》的過程中,立法機(jī)關(guān)可以通過同步修改刑法典的方式,將刑法典中的涉黑罪名移出并納入《反有組織犯罪法》之中,同時(shí)補(bǔ)充相應(yīng)涉惡罪名。當(dāng)然,如果考慮到保持刑法典的相對(duì)完整性,不宜將相關(guān)涉黑罪名移出刑法典,立法機(jī)關(guān)也可以在《反有組織犯罪法》中僅針對(duì)惡勢(shì)力設(shè)置專門罪刑條文?！斗从薪M織犯罪法》本可以成為一部系統(tǒng)回應(yīng)黑惡勢(shì)力犯罪的單行刑法,將涉及黑惡勢(shì)力犯罪基本術(shù)語、各類罪行構(gòu)成要件與法定刑、預(yù)防措施以及特定程序性規(guī)定統(tǒng)一納入該法中。但頗為遺憾的是,該法中并沒有直接設(shè)置罪刑式條文,在性質(zhì)上并不是一部刑法。目前,立法機(jī)關(guān)仍未能充分認(rèn)識(shí)到單行刑法的立法技術(shù)優(yōu)勢(shì),也未能積極嘗試針對(duì)特定犯罪類型系統(tǒng)化制定單行刑法。

此外,從日本有限法典化的立場(chǎng)定位來看,雖然刑法典之外存在大量刑法規(guī)范,犯罪類型與規(guī)模遠(yuǎn)超出我國20世紀(jì)八九十年代,但并未明顯造成刑法規(guī)范之間的交叉重疊或體系混亂。如前所述,日本立法實(shí)踐是以對(duì)象問題為導(dǎo)向,實(shí)現(xiàn)多個(gè)部門法的一體化立法回應(yīng),由此塑造出協(xié)同立法模式,也即立法機(jī)關(guān)會(huì)統(tǒng)籌安排以避免刑法典與特別刑法對(duì)同一類行為作出相同規(guī)定。我國曾經(jīng)刑法規(guī)范體系的混亂局面的主要原因在于未能正確運(yùn)用立法技術(shù)協(xié)調(diào)好刑法典與特別刑法之間關(guān)系,并非多元化立法模式本身所導(dǎo)致。若要變革當(dāng)前刑法典大一統(tǒng)局面,將“齊整”的刑法立法格局分解為多樣化的刑法規(guī)范載體并維持多元化立法的穩(wěn)定局面,有必要優(yōu)化立法技術(shù),確立協(xié)同立法修法模式,也即確保刑法典與單行刑法、附屬刑法之間清晰劃界、同步推進(jìn),避免刑法典與特別刑法之間重復(fù)、交錯(cuò)或矛盾,而不是“一刀切”地徹底否定單行刑法與附屬刑法的存在意義。概言之,在有限法典化立場(chǎng)與多元化立法模式下,只有確保各類刑法規(guī)范載體類型之間立法修法的同步性、一致性與及時(shí)性,才能保證立法協(xié)同效果,并與刑法的實(shí)質(zhì)發(fā)展趨勢(shì)、規(guī)范適用性以及犯罪治理功能相得益彰。

(三)有限法典化與多元化立法模式的風(fēng)險(xiǎn)控制

不可否認(rèn),將全部罪名集中在刑法典之中的單一法典化模式,有助于實(shí)現(xiàn)立法上的統(tǒng)一布局,并整體控制罪名增長的速度。相比之下,刑法典之外的法律規(guī)范種類繁多,采取附屬刑法模式確實(shí)可能存在刑法過度參與社會(huì)治理與犯罪圈高度擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)。日本在刑法典之外保留出大量刑事立法空間,犯罪圈高度擴(kuò)張,但司法上普遍采取程序性出罪機(jī)制,并且刑罰適用整體較為輕緩。因此,有限法典化與多元化立法模式的推進(jìn),需要明確控制犯罪圈擴(kuò)張的理論定位與可能方案。一方面,即便推動(dòng)“解法典化”也要在刑法典之外逐步引入獨(dú)立型附屬刑法,這主要是出于克服規(guī)范銜接困境的考慮,并非致力于增加罪名與擴(kuò)張犯罪圈。并且,如果引入獨(dú)立型附屬刑法規(guī)范,其內(nèi)容仍然應(yīng)當(dāng)以我國現(xiàn)行刑法典中的行政犯為基礎(chǔ)。因此,即便將行政犯移出刑法典并移入相應(yīng)的部門法之中,進(jìn)而形成獨(dú)立型附屬刑法規(guī)范,也不應(yīng)當(dāng)盲目擴(kuò)大行政犯種類與數(shù)量?？傊?立法模式多元化轉(zhuǎn)型并不意味著要超出現(xiàn)行刑法典所設(shè)置的行政犯類型來擴(kuò)張犯罪圈。

從另一方面來看,數(shù)智時(shí)代新興技術(shù)的應(yīng)用以及新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)加劇著社會(huì)生活中的不確定性,處罰早期化與積極刑法觀等理論思潮也隨之出現(xiàn),并產(chǎn)生積極影響;即使當(dāng)前單一法典化模式,為了滿足社會(huì)發(fā)展的制度供給需求,也必然面臨著增設(shè)新罪名,擴(kuò)張犯罪圈以回應(yīng)新型危害行為的問題。(52)參見姜濤:《生物刑法分離論之提倡》,載《政法論壇》2021年第5期,第110頁。因此,無論是基于何種刑法立法模式,最終都要適應(yīng)時(shí)代變遷與刑法思潮演進(jìn),在傳統(tǒng)自然犯類型相對(duì)穩(wěn)定的局面下,新增罪名主要是集中在行政管理目標(biāo),且多屬于預(yù)防性立法。對(duì)于積極刑法觀推動(dòng)下的犯罪圈擴(kuò)張,司法部門應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地確立輕緩化制裁理念,完善出罪細(xì)則以及提升非監(jiān)禁強(qiáng)制措施、非監(jiān)禁刑的適用,(53)參見代桂霞、馮君:《輕罪治理的實(shí)證分析和司法路徑選擇》,載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第5期,第50頁。也即通過立法積極與司法消極實(shí)現(xiàn)一種刑法資源投放上的整體平衡。

(四)刑法法典化紛爭(zhēng)中的誤區(qū)及其澄清

在1997年刑法系統(tǒng)修訂后的25年時(shí)間里,立法機(jī)關(guān)已頒布十一部刑法修正案,并且,自2011年2月25日頒布《刑法修正案(八)》(共計(jì)50條)開始,修法篇幅明顯增加,內(nèi)容也包括刑法總則部分,《刑法修正案(九)》與《刑法修正案(十一)》延續(xù)了上述特點(diǎn)。如此修法是否過于頻繁并會(huì)有損刑法的穩(wěn)定性?相比而言,日本對(duì)于刑法典的修改采取了少量多次的方式,也即修法相對(duì)頻繁,但是每次修法篇幅較小,且修法之前都是準(zhǔn)備好幾年,不是像我們時(shí)間太短。(54)此處是張明楷教授參加回顧97刑法頒行二十年的學(xué)術(shù)訪談時(shí)所提出的觀點(diǎn)。參見張明楷、陳興良、車浩:《立法、司法與學(xué)術(shù)——中國刑法二十年回顧與展望》,載《中國法律評(píng)論》2017年第5期,第8頁。此外,日本在刑法典之外存在大量的特別刑法規(guī)范,相較于刑法典而言,狹義的特別刑法或行政刑法的制定或修改更為頻繁。但總體而言,頻繁修法現(xiàn)象被認(rèn)為源于刑法立法進(jìn)入活躍化時(shí)期,是積極刑法觀的體現(xiàn),并未沖擊到刑法穩(wěn)定性。

客觀而言,刑法修改頻次與篇幅只是法典穩(wěn)定性的形式表征,本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)發(fā)展中刑法規(guī)范輸出訴求的回應(yīng)。在始終處于變動(dòng)中的社會(huì)生活面前,法典不可能是一個(gè)完備而封閉的體系,對(duì)于規(guī)范的穩(wěn)定性追求不應(yīng)被過度強(qiáng)調(diào):刑事立法不能不回應(yīng)社會(huì)關(guān)系和犯罪情勢(shì)的變化對(duì)刑法提出的新要求,立法模式的選擇應(yīng)當(dāng)因應(yīng)解決社會(huì)問題的實(shí)際需要。(55)參見劉之雄:《單一法典化的刑法立法模式反思》,載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2009年第1期,第109頁。就身處社會(huì)轉(zhuǎn)型期的當(dāng)代中國而言,確實(shí)存在著一些游離于犯罪圈之外,卻又表現(xiàn)出社會(huì)危害性的行為,仍然存在著犯罪化以及刑法規(guī)范輸出的需求,如果我國不能及時(shí)作出刑法立法輸出,而只能尋求快速出臺(tái)抽象性司法解釋予以應(yīng)對(duì),后續(xù)刑法修正又可能增設(shè)同類輕罪尋求補(bǔ)救,由此衍生出刑法立法與司法解釋之間的重復(fù)評(píng)價(jià)或規(guī)范沖突。(56)參見夏偉:《競(jìng)合型犯罪化反思》,載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期,第15頁。可以說,如果刑法立法上過于克制而追求絕對(duì)的穩(wěn)定,反而為司法解釋留下了過大的空間。因此,在確保刑法及時(shí)參與社會(huì)治理的需求下,刑法規(guī)范穩(wěn)定性的追求可能過分夸大了,規(guī)范的穩(wěn)定性總是要在一定程度上讓渡給回應(yīng)性,因而應(yīng)當(dāng)被理性地看待。

此外,還需要說明的是,日本刑法典之外存在大量特別刑法與行政刑法,刑法規(guī)范數(shù)量與犯罪類型遠(yuǎn)超我國,但刑法規(guī)范查閱與公眾認(rèn)知并示引發(fā)難題。事實(shí)上,在智能化時(shí)代,世界各國均已建立起各種法律規(guī)范數(shù)據(jù)庫,在檢索、推薦與關(guān)聯(lián)分析等方面的人性化服務(wù)不斷升級(jí)。(57)參見孫笑俠:《論司法信息化的人文“止境”》,載《法學(xué)評(píng)論》2021年第1期,第23-24頁。尤其是在大力推進(jìn)人工智能司法應(yīng)用的背景下,海量的司法裁判文書都可以納入大數(shù)據(jù)分析與研究,(58)參見劉品新:《智慧司法的中國創(chuàng)新》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第3期,第86頁。更何況數(shù)量相對(duì)較少的法律規(guī)范文本。智能化時(shí)代,準(zhǔn)確查找法律規(guī)范本身的困難以及刑法規(guī)范查閱與公眾認(rèn)知問題所展開的論爭(zhēng),可能并非一個(gè)真問題。退一步來講,如果說我國目前仍然存在著刑法規(guī)范查閱困難,或許表明智能技術(shù)在法治領(lǐng)域的研發(fā)與應(yīng)用有待加強(qiáng),但此類技術(shù)問題絕非是由于刑法典大一統(tǒng)抑或是解法典化等立法模式本身所引發(fā)的。隨著法律人工智能技術(shù)的逐步優(yōu)化,專業(yè)人士與社會(huì)公眾均可以通過法律信息數(shù)據(jù)庫或智能化推送方式實(shí)現(xiàn)對(duì)各類刑法規(guī)范的精準(zhǔn)查閱與獲取。

七、結(jié)語

新時(shí)代是一個(gè)充滿包容性和成長性的時(shí)代,意味著前所未有的開放與接納。中國刑法的本土化建構(gòu),不應(yīng)當(dāng)忽視人類社會(huì)共同的價(jià)值追求,在揭示刑法立法共性規(guī)律的基礎(chǔ)上尋求民族精神融入與突破創(chuàng)新,這已經(jīng)成為我國刑法理論發(fā)展的應(yīng)然目標(biāo)。(59)參見張明楷:《中國刑法學(xué)的發(fā)展方向》,載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2021年1月2日,第004版。未來刑法典的優(yōu)化與完善,首先是一個(gè)自我反思的過程。1997年刑法系統(tǒng)修訂至今,刑法立法呈現(xiàn)出高度法典化的局面,但這種局面不僅未能體現(xiàn)出刑法典對(duì)其他刑法立法模式的指引作用,反倒造成刑法功能上的僵化以及規(guī)范銜接上的困境,也即統(tǒng)一形式反而制約著實(shí)質(zhì)功能的發(fā)揮。事實(shí)上,對(duì)于刑法典大一統(tǒng)的追求,乃是源于我們未能正確評(píng)判曾經(jīng)刑法規(guī)范體系混亂的技術(shù)性原因,也即將問題歸因于刑法典主導(dǎo)地位的缺失,進(jìn)而塑造出一種理想主義法典觀。法典的主導(dǎo)地位是一種相對(duì)的范疇,需要在刑法典與其他刑法規(guī)范載體形式的關(guān)系中予以體現(xiàn),只有推動(dòng)刑法立法模式朝著“多元化”發(fā)展,刑法典的主導(dǎo)地位才具有實(shí)際意義,由此而言,有限法典化是一種理性的法典觀。