編寫：歐洲委員會/歐洲人權(quán)法院法律咨詢局研究和圖書館處

翻譯：高一飛，胡景翔

譯者前言

本報告由歐洲委員會/歐洲人權(quán)法院法律咨詢局研究和圖書館處編寫，這個稿件本身對歐洲人權(quán)法院不具約束力，但所提到的案例則屬于歐洲人權(quán)法院的判例法，在解釋《歐洲人權(quán)公約》方面具有法律效力。本研究報告2013 年12 月6 日定稿，發(fā)布于2014 年。但由于這類案例比較少，研究報告的內(nèi)容在近10 年過去后并沒有更新，所以，該報告對于了解歐洲人權(quán)法院對于保護記者人身安全的國家義務(wù)的立場仍然具有資料價值①歐洲理事會/歐洲人權(quán)法院于2013 年12 月6 日發(fā)布本報告時指出：本指南第一版案例截止時期為2021 年12 月31日，將定期進行編輯性修訂和更新后發(fā)布。本文翻譯時獲取的PDF版本鏈接為：https://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_safety_journalists_ENG.PDF。。面對浩如煙海的歐洲人權(quán)法院判例，這個報告提供了一個查找記者安全相關(guān)案例的指引。這是一個歐洲標準，其立場和觀點符合歐洲人權(quán)法院的立場，與譯者的立場和譯者認為的中國應(yīng)有立場無關(guān)。

導(dǎo) 言

記者可能會面臨如恐嚇、暴力、綁架、失蹤，甚至死亡等不同類型的人身危險。他們的職業(yè)性質(zhì)也可能會使他們面臨虐待、任意逮捕和不公平的訴訟，同時針對他們的通信搜查和扣押行動也會影響他們的人身權(quán)利。這篇關(guān)于歐洲人權(quán)法院（簡稱“法院”）案例法的報告將重點關(guān)注《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定的積極義務(wù)的性質(zhì)，并從公約第10 條（言論自由）以及第2 條（生命權(quán)）和第3 條（禁止酷刑和不人道及有辱人格的待遇）的角度，討論保護記者人身安全的問題。①《歐洲人權(quán)公約》的其他條款也可能涉及，如第5 條（自由權(quán)）、第6 條（公平聽證權(quán)）、第7 條（法無明文規(guī)定不為罪）、第8 條（住宅和通信權(quán)）、第11 條（集會和結(jié)社自由權(quán)）和第13 條（獲得有效補救權(quán)）。關(guān)于這些條款的詳細分析，見Philip Leach的報告：“ The principles which can be drawn from the case-law of the European Court of Human Rights relating to the protection and safety of journalists and journalism” MCM(2013)012.（譯者：此為編寫者注，以下均同。）

一、《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定的積極義務(wù)

法院認為，《歐洲人權(quán)公約》許多條款的基本目標是保護個人不受政府當局的任意干涉，但在有效尊重相關(guān)權(quán)利方面，甚至在個人（或其他非國家實體）之間的關(guān)系領(lǐng)域，也可能存在固有的積極義務(wù)。法院認為，該公約的第2 條②McCann and Others v. the United Kingdom, 27 September 1995,§ 161, Series A no. 324; Osman v. the United Kingdom, 28 October 1998,§§115-117.和第3 條③Assenov and Others v. Bulgaria, 28 October 1998, §102.，以及第8條④Gaskin v. the United Kingdom, 7 July 1989, §§ 42-49, Series A no. 160.、第10條⑤?zgür Gündem v. Turkey, no. 23144/93, § 43, ECHR 2000-III.和第11條⑥Plattform “?rzte für das Leben” v. Austria, 21 June 1988, § 32, Series A no. 139.，都有產(chǎn)生這種積極義務(wù)的可能性。

法院應(yīng)當如何評估積極義務(wù)的存在？考慮到締約國情況的多樣性、現(xiàn)代社會治安所涉及的困難以及在特權(quán)和資源方面必須作出的平衡，該義務(wù)的范圍將有所不同。法院對這一義務(wù)的解釋，不得給政府當局帶來不可能或不相稱的負擔。⑦另見Rees v. the United Kingdom, 17 October 1986, § 37, Series A no. 106; and Osman v. the United Kingdom, cited above, § 116.

二、言論自由 （第10 條）

“……言論自由是民主社會的重要基礎(chǔ)之一，是社會進步和每個人發(fā)展的基本條件之一。在遵守第10 條第2 款的前提下，它不僅適用于受到歡迎或被視為無害的“信息”或“思想”，也適用于那些冒犯或擾亂國家或任何階層的“信息”或“思想”，這就是多元化、容忍性和包容性的要求，沒有這些，就沒有“民主社會……”⑧Handyside v. the United Kingdom, 7 December 1976, § 49, Series A no. 24.

第10 條第1 款保護的言論自由構(gòu)成了民主社會的一個重要基礎(chǔ)。法院曾多次強調(diào)新聞界在確保民主的正常運作方面發(fā)揮著重要作用。⑨Lingens v. Austria, 8 July 1986, § 41, Series A no. 103 and Fressoz and Roire v. France GC, no. 29183/95, § 45, ECHR 1999-I.此外，法院還經(jīng)常強調(diào)言論自由在民主社會中的基本作用，特別是在通過新聞界傳遞公眾感興趣的信息和思想的情況下，公眾更有權(quán)接觸這些信息和思想。⑩The Observer and Guardian v. the United Kingdom 26 November 1991, § 59, Series A no. 216; and Informationsverein Lentia and Others v. Austria, 24 November 1993, § 38, Series A no. 276.言論自由的實現(xiàn)以多元主義原則為基礎(chǔ)，而國家是多元主義的最終保障者。

國家可以限制言論自由的行使，但是，它首先必須是由法律規(guī)定的（即它必須是充分可得的，且其后果是可以合理預(yù)見的）。其次，它必須追求一個合法的目標（即符合第10 條第2 款規(guī)定的目標之一）。第三，它必須是“民主社會所必需的”，即根據(jù)“法院”的案例法，它必須與“迫切的社會需要”相對應(yīng)，與第10 條第2 款意義上所追求的合法目標相稱，并由具有相關(guān)充分理由的司法判決來證明。在《〈歐洲人權(quán)公約〉第15 號議定書》生效后，《歐洲人權(quán)公約》的序言中就會提及裁量原則，使得各國將在解釋《歐洲人權(quán)公約》時有一定的自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)的行使會受到民主社會各種利益的限制，須使得新聞界能夠發(fā)揮其“公共監(jiān)督”的重要作用。

從《歐洲人權(quán)公約》第10 條的措辭中可以看出，其范圍包括接收和傳遞信息的權(quán)利。除了信息的實質(zhì)內(nèi)容外，第10 條還適用于接收和傳遞信息的各種形式和手段，因為對手段的任何限制都必然會干擾接收和傳遞信息的權(quán)利。①Autronic AG v. Switzerland, 22 May 1990, § 47, Series A no. 178; De Haes and Gijsels v. Belgium, 24 February 1997, § 48, Reports of Judgments and Decisions 1997-I; News Verlags GmbH & Co.KG v. Austria, no. 31457/96, § 39, ECHR 2000 I.)

在人權(quán)法院進行的訴訟中可以援引第10 條。②Fuentes Bobo v. Spain, no. 39293/98, 29 February 2000.在私人當事方之間的沖突中，各國法院的決定也可被認為是國家的措施。③Palomo Sánchez and Others v. Spain GC, nos. 28955/06, 28957/06, 28959/06 and 28964/06, § 60, 12 September 2011.

根據(jù)第10 條，國家負有保障言論自由的積極義務(wù)。這是因為法院強調(diào)了言論自由作為推行民主的關(guān)鍵前提條件之一，國家必須確保私人能夠有效地行使他們之間的通訊權(quán)。④在Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v. Ukraine (no. 33014/05, 5 May 2011)的判決中，法院首次承認，《歐洲人權(quán)公約》第10 條必須被解釋為規(guī)定各國有積極義務(wù)建立適當?shù)谋O(jiān)管框架，以確保記者在互聯(lián)網(wǎng)上的言論自由。

在判斷國家是否存在第10 條規(guī)定的積極義務(wù)時，必須考慮到在緊急情況行使表達權(quán)時各國對公共辯論的貢獻能力、政府對表達權(quán)限制的性質(zhì)和范圍、公民選擇表達場所的能力、公眾對抗國家的事項是否重要。⑤見 Appleby and Others v. the United Kingdom, no. 44306/98, §§ 42-43 and 47-49, ECHR 2003-VI.

法院基本承認，國家有保護言論自由權(quán)的積極義務(wù)，確保當事人有合理的機會在法院行使答辯權(quán)，并認為新聞界不應(yīng)當拒絕到法院進行答辯。⑥見Melnychuk v. Ukraine (dec.), no. 28743/03, ECHR 2005-IX.

此外，法院還強調(diào)，國家必須為所有相關(guān)人員參與公共辯論創(chuàng)造有利環(huán)境，使他們能夠毫無顧慮地表達自己的意見和想法。這就是所謂的對新聞業(yè)和自由媒體的“有利環(huán)境”，“委員會認為，這一領(lǐng)域的積極義務(wù)還意味著，國家必須在建立有效的作者或記者保護制度的同時，創(chuàng)造一個有利于所有相關(guān)人員參與公開辯論的環(huán)境，使他們能夠毫無顧慮地表達自己的意見和想法，即使這些意見和想法與官方當局或相當一部分公眾輿論所維護的意見和想法相悖，甚至對后者有刺激性或冒犯性”⑦Dink v. Turkey, nos. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 and 7124/09, § 137, 14 September 2010.。

積極義務(wù)的概念在私人對（行使言論自由的）其他私人的關(guān)系方面顯得更為重要，特別是防范他人針對新聞界的暴力或暴力威脅方面。⑧?zgür Gündem v. Turkey, no. 23144/93, §§ 42-43, ECHR 2000-III.在?zgür Gündem 訴土耳其一案中，申請人申訴說，由于社會上有人對記者和與之有關(guān)的人進行攻擊，以及當局對該報及其工作人員采取的法律措施，?zgür Gündem 報被迫停止出版。法院認為，在對該報紙及其工作人員的攻擊方面存在違反第10 條的情況，當局未能采取有效措施進行調(diào)查，并提供保護，防止涉及暴力的非法行為。從這個意義上說，當局沒有履行其積極義務(wù)以保護該報紙行使其言論自由。

三、保護生命的義務(wù)（第2 條）

法院多次重申，第2條要求國家不僅要避免故意和非法奪取生命，而且要采取適當步驟，保障其管轄范圍內(nèi)的生命。①L.C.B. v. the United Kingdom, 9 June 1998, § 36, Reports 1998-III.這涉及國家確保生命權(quán)的首要責(zé)任，即制定有效的刑法，以阻止針對個人的犯罪行為，并以執(zhí)法機構(gòu)為后盾，防止、制止和懲罰違反此類規(guī)定的行為。在適當?shù)那闆r下，它還延伸到當局的積極義務(wù)，即采取預(yù)防性行動措施，保護生命受到威脅的個人免受他人犯罪行為的影響。②Osman v. the United Kingdom, 28 October 1998, § 115, Reports 1998-VIII, cited in Kontrová v. Slovakia, no. 7510/04, §49, ECHR 2007 (extracts).這就是第2 條規(guī)定的所謂實質(zhì)性義務(wù)。

并非每一個聲稱的生命危險都能使得《歐洲人權(quán)公約》要求采取行動措施以防止這種危險的發(fā)生。要產(chǎn)生積極義務(wù)，必須確定當局在當時知道或應(yīng)該知道第三方的犯罪行為對已確認的個人的生命存在真實和直接的風(fēng)險，并且他們沒有可能在其權(quán)力范圍內(nèi)采取避免這種風(fēng)險的措施。③K?l?? v. Turkey, no. 22492/93, § 63, ECHR 2000-III, Gongadze v. Ukraine, no. 34056/02, ECHR 2005-XI and Dink v. Turkey, nos. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 and 7124/09, § 65, 14 September 2010.

在Dink 訴土耳其④Dink v. Turkey, nos. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 and 7124/09, 14 September 2010.一案中，法院認定國家違反了第2 條。F?rat Dink 是一名亞美尼亞裔的土耳其記者，是Agos 報的出版總監(jiān)和主編，后來被一名極端民族主義者謀殺。法院認為，安全部隊已經(jīng)了解到極端民族主義圈子里對該記者的強烈敵意。此外，兩個警察部門和一個憲兵部門似乎已被提前告知暗殺的企圖，甚至被告知被暗殺對象是誰（所謂的煽動者）的具體身份。因此，可以說暗殺的威脅是真實的、迫在眉睫的。然而，三個有關(guān)當局都沒有采取行動來防止犯罪?？偠灾斁譀]有采取他們可以采取的合理措施來防止記者的生命受到真正、直接的威脅，未能保護Firat Dink 免受攻擊。同時，三個有關(guān)當局還認為被暗殺者犯有詆毀土耳其的罪行，因此土耳其政府被認定違反了《歐洲人權(quán)公約》第2 條、第10 條的規(guī)定。

我們把《歐洲人權(quán)公約》第2 條規(guī)定保護生命的義務(wù)與《歐洲人權(quán)公約》第1 條規(guī)定的“國家確保在其管轄范圍內(nèi)人人享有《公約》所規(guī)定的權(quán)利和自由”的一般義務(wù)一并解讀，可知根據(jù)《公約》在個人因使用武力而被殺害時，應(yīng)進行某種形式的有效官方調(diào)查。⑤K?l?? v. Turkey, no. 22492/93, ECHR 2000 III.這就是所謂的第2條的程序性問題。

在Gongadze 訴烏克蘭一案⑥Gongadze v. Ukraine, no. 34056/02, ECHR 2005-XI.中，法院認為，由于當局未能保護Georgiy Gongadze 的生命，因此違反了《公約》第2條的規(guī)定。在調(diào)查期間，當局更專注于證明國家高級官員沒有參與此案，而不是主動去調(diào)查和發(fā)現(xiàn)Gongadze 失蹤和死亡的真相。因此，法院認為，由于烏克蘭政府沒有對案件進行有效調(diào)查，它違反了《歐洲人權(quán)公約》第2 條的程序性規(guī)定。

鑒于保護生命權(quán)的根本重要性，《歐洲人權(quán)公約》第13 條（獲得有效補救的權(quán)利）要求，除了酌情支付對被損害生命權(quán)的被害人（及其親屬）賠償外，還要進行徹底和有效的調(diào)查，以確定和懲罰那些對剝奪生命負有責(zé)任的人，包括讓投訴人有效參與調(diào)查程序。⑦K?l?? v. Turkey, no. 22492/93, ECHR 2000 III.

四、禁止酷刑和虐待（第3 條）

國家工作人員，如警察，對記者使用武力可能違反《歐洲人權(quán)公約》第3 條。與第2 條一樣，第3 條也同時包括了實體性和程序性的內(nèi)容?！稓W洲人權(quán)公約》絕對禁止酷刑和不人道或有辱人格的待遇或處罰。虐待必須達到一個最低的嚴重程度，才能屬于第3 條的范圍。對這一最低程度的評估取決于案件的綜合情況，如不良待遇的持續(xù)時間、對其身體或精神的影響，在某些情況下，還要綜合考慮受害者的性別、年齡和健康狀況。①Najafli v. Azerbaijan, no. 2594/07, 2 October 2012.在評估證據(jù)時，法院采用“排除合理懷疑”的證據(jù)標準。

在Najafli 訴阿塞拜疆案（第2594/07 號，2012年10 月2 日）中，申請人是一名記者，在報道反對黨組織未經(jīng)批準的政治示威時，被警察用警棍打了，盡管據(jù)申請人說，他已經(jīng)告訴警察他是一名記者，毆打發(fā)生在驅(qū)散示威的過程中。在上述事件發(fā)生后，申請人被診斷為嚴重受傷。法院對申請人的受傷經(jīng)過展開刑事調(diào)查，但由于無法確定對其受傷負有責(zé)任的警官而中止。法院認為，對申請人使用武力是不必要的、過度的和不可接受的。

如果一個人提出可論證的主張，說他（她）受到警察違反《歐洲人權(quán)公約》第3 條的虐待，那么該條款與《歐洲人權(quán)公約》第1 條所規(guī)定的國家一般義務(wù)結(jié)合起來看，就意味著應(yīng)進行有效的官方調(diào)查。這種調(diào)查應(yīng)能導(dǎo)出對責(zé)任人的識別和懲罰。否則，從法律上普遍禁止酷刑和不人道及有辱人格的待遇和處罰的規(guī)定在實踐中是無效的，在某些情況下，國家工作人員有可能侵犯其控制下的人的權(quán)利而幾乎不受懲罰。②Rizvanov v. Azerbaijan, no. 31805/06, § 55, 17 April 2012.對虐待指控的調(diào)查必須是徹底的。這意味著，當局必須始終認真調(diào)查事件的真相，不應(yīng)依靠倉促或毫無根據(jù)的結(jié)論來結(jié)束調(diào)查或作為其決定的依據(jù)。③Rizvanov v. Azerbaijan, no. 31805/06, § 56, 17 April 2012.