李德惠

〔摘要〕 專家輔助人制度是對訴訟程序質(zhì)證認證規(guī)則的創(chuàng)新和發(fā)展，是對鑒定制度的補充，具有非常重要的價值。但當前專家輔助人制度在實踐中仍面臨專家輔助人訴訟地位不明確、專家意見的中立性不足、對專家意見效力的說理性不強、專家輔助人準入機制亟待規(guī)范等困境，為此，應通過明確專家輔助人訴訟地位、強化專家意見的中立性、增強對專家意見效力的說理性、規(guī)范專家輔助人準入機制等完善專家輔助人制度。

〔關(guān)鍵詞〕 訴訟程序；專家輔助人；專家意見；鑒定意見；質(zhì)證

〔中圖分類號〕D925 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2023）02-0086-05

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展和科技的不斷進步，社會分工日益細化，許多司法案件呈現(xiàn)出復雜化、新樣態(tài)的特點。在現(xiàn)代訴訟中，醫(yī)療糾紛、生態(tài)環(huán)境損害賠償、知識產(chǎn)權(quán)等案件的重要事實和關(guān)鍵證據(jù)往往需要通過專業(yè)人員的技術(shù)查明才能獲取。為此，一些司法案件積極引入專家輔助人參與訴訟，在一定程度上解決了技術(shù)認定難題。專家輔助人制度作為貫徹當事人武器平等原則的重要制度，對促進程序公正乃至實體公正發(fā)揮著重要作用，然而實踐中法官對專家意見的采信率普遍偏低，導致其功能發(fā)揮不足。因此，應進一步優(yōu)化專家輔助人制度，對相關(guān)程序規(guī)則予以完善，以促進其更好運行。

一、立法旨意：專家輔助人制度的價值意蘊

“專門知識”是指特定領(lǐng)域內(nèi)的人員所掌握的專業(yè)技術(shù)性的認識、技能和經(jīng)驗等。“有專門知識的人”即本文所討論的專家輔助人，是指具有特殊的專業(yè)知識或經(jīng)驗，受當事人委托參與到訴訟程序中，就鑒定意見或?qū)I(yè)性問題進行質(zhì)證、說明的人員。這類訴訟參與主體孕育于我國的審判實踐中，最早規(guī)定于2002年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條，該條明確，在行政訴訟案件中，當事人可以向法院申請由“專業(yè)人員”出庭進行說明，法院也有通知“專業(yè)人員”出庭的權(quán)力。2012年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第79條將“專業(yè)人員”稱謂更換為“有專門知識的人”，明確其享有就鑒定人作出的鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見的權(quán)利。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第192條第2款確立了公訴人、當事人等可以申請“有專門知識的人”參與刑事審判程序的重要機制。2014年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第122條第3款從司法解釋的位階更加細化了專家輔助人制度，明確其意見效力“視為當事人的陳述”。2019年《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》第84條規(guī)定了當事人可以對有專門知識的人進行詢問，雙方當事人各自申請的有專門知識的人可以在訴訟中就案件有關(guān)問題進行對質(zhì)，但其參與法庭審理活動的范圍僅限于對鑒定意見進行質(zhì)證或就專業(yè)問題發(fā)表意見。以上對立法脈絡(luò)的梳理有助于我們更好地探尋專家輔助人制度設(shè)置的目的和初衷。

從角色定位來看，專家輔助人與專家證人不同。專家證人是英美法系訴訟法中特有的一個概念，是指為法院訴訟程序之目的指定提供或準備證據(jù)的專家。專家證人與我國的專家輔助人名稱相近，容易造成稱謂上的混淆，然而兩者之間具有不同的文化基礎(chǔ)和制度規(guī)則，最本質(zhì)的區(qū)別在于專家發(fā)表的意見是否具有證據(jù)能力〔1〕。在英美法系國家，專家證人被歸結(jié)為證人的范疇，如依照美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條之規(guī)定，憑借知識、技能、經(jīng)驗而成為專家的證人可以以意見或其他形式作證。專家證人的一個突出特點在于對當事人的附屬性較強，由于其受一方當事人聘用，站在當事人的立場，可以被形象地稱為“專家律師”。由于聘請成本高昂，對專家證人的利用越來越成為“有錢人的游戲”。專家證人制度需要“交叉詢問規(guī)則”“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”等配套的程序規(guī)則，包括專家證人制度在內(nèi)的許多證據(jù)規(guī)則都建立在對抗制這種特殊的程序環(huán)境之中。我國主要采用職權(quán)主義訴訟模式，對鑒定人、證人、專家輔助人有著較為嚴格的區(qū)分，引入專家輔助人制度是為了使訴訟雙方更有秩序的相互抗衡。專家輔助人出庭，僅就專門性問題提出意見，且該意見被視為當事人的陳述，不作為一項單獨的證據(jù)種類。雖然專家輔助人不可避免地在立場上也具有一定的傾向性，從有利于一方當事人的角度參與舉證、質(zhì)證程序，但其就鑒定意見抑或案件中涉及的專門性問題提出意見時，仍然必須遵循科學性、客觀性的基本原則，即專家輔助人只能在尊重客觀規(guī)律的維度內(nèi)，對一方當事人的利益進行合法維護，而絕不能淪為一方當事人的“槍手”。故而我國專家輔助人制度與英美法系專家證人制度有著本質(zhì)的區(qū)別。

從立法旨意來看，我國專家輔助人制度設(shè)置的目的主要包括以下兩個方面：其一，補強當事人的質(zhì)證能力，彌補鑒定制度外部約束的不足。在訴訟程序中，質(zhì)證作為庭審的重要程序，是各種證據(jù)材料轉(zhuǎn)換成定案依據(jù)的必經(jīng)環(huán)節(jié)。從我國現(xiàn)行的鑒定制度來看，鑒定程序的啟動具有一定的職權(quán)主義色彩〔2〕。由于鑒定意見具有較強的專業(yè)性，實踐中普通當事人難以對此種證據(jù)形式進行充分有效的質(zhì)證，為避免鑒定意見的壟斷性和當事人質(zhì)證權(quán)的形式化，專家輔助人制度被廣泛引入各類訴訟程序中，作為當事人法定的訴訟武器，填補專家與“門外漢”之間的知識差距，從而補強當事人的質(zhì)證能力，彌補鑒定制度外部約束的不足。有學者提出“程序保障”最為直接的手段是“程序參與”機會的賦予，專家輔助人制度就賦予當事人充分的“程序參與”機會，“使第三人進入訴訟程序，提出足以影響判決結(jié)果之訴訟資料”〔3〕，從而對當事人的程序利益予以保障。其二，協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)案件事實，促進庭審實質(zhì)化進展。庭審實質(zhì)化是貫徹“以審判為中心”訴訟制度的核心要素，庭審實質(zhì)化要求充分貫徹證據(jù)裁判原則，兼顧保障當事人的程序利益和實體利益。法官對于法律知識能做到“術(shù)業(yè)有專攻”，但對于法律領(lǐng)域之外的專業(yè)知識未必皆能熟稔，案件所涉及的專門性問題可能超出了非該領(lǐng)域從業(yè)者的知識結(jié)構(gòu)，而法官局限于書面證據(jù)材料的審查也會導致庭審的虛化。在訴訟程序中，具有專門知識的人到庭參與訴訟，提供相關(guān)行業(yè)的專業(yè)知識，是對直接言詞原則的充分貫徹，符合程序正義的理念。同時，可以協(xié)助法官將閱讀卷證對案件所獲取的基本預判轉(zhuǎn)換成庭審中的實質(zhì)爭議焦點，消解對書面鑒定意見的路徑依賴。專家輔助人制度彰顯了我國程序保障機制的日臻完善和訴訟制度的日益精細化〔4〕。

二、訴訟程序中專家輔助人制度運行的困境

（一）專家輔助人訴訟地位不明確

參與到訴訟程序中的專家在立法條文中被稱為“有專門知識的人”。在大多數(shù)案件中，“有專門知識的人”被稱為“專家輔助人”，如“陳某光訴遼寧省燈塔市人民政府履行行政協(xié)議糾紛案”（參見（2020）遼10行初25號判決）、“蘋果電腦貿(mào)易（上海）有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局行政裁決糾紛案”（參見（2018）京73行初10506號判決）等。但也有地方法院將“有專門知識的人”稱為“專家證人”，如在“劉某樹訴日照市人民政府行政批復糾紛案”（參見（2020）魯行終1230號判決）中，山東省高級人民法院在“本院認為”部分稱，“本案并無申請專家證人到庭的必要性”。在“中建三局集團有限公司與寧夏某熱電有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”（參見（2022）寧01民終2109號判決）中，銀川市中級人民法院在二審判決書中8次提及“專家證人”這一術(shù)語。在“奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛案”（參見（2013）民三終字第4號判決）中，最高人民法院在庭審過程中采用的是“專家證人”的稱謂，而在裁判文書中，又將其稱為“專家輔助人”。在司法實踐中，“有專門知識的人”在稱謂上并不固定，較為混亂?！皩＜易C人”的稱謂帶有一定偏向性和依附性的色彩，易與英美法系中的“專家證人”混同，從而掩蓋專家的中立性和客觀性。

對于專家輔助人的訴訟地位，有學者認為其類似于日本民事訴訟中的訴訟輔佐人，有學者提出其類似于意大利的技術(shù)顧問。筆者認為，專家輔助人應具有輔助性、獨立性的訴訟地位。訴訟地位的厘清，是該項制度得以良好運行的前提和基礎(chǔ)。筆者對中國裁判文書網(wǎng)進行搜索發(fā)現(xiàn)，僅有少量裁判文書將專家輔助人在訴訟主體中予以列明。如在“河南省某建設(shè)工程有限公司與楊某、文某等勞務合同糾紛”二審民事判決書（參見（2016）兵08民終80號判決）中，專家輔助人的信息列于上訴人、法定代表人、委托訴訟代理人之后，作為單獨的一類訴訟主體位列其中，意將專家輔助人視為獨立的訴訟參與人。大多數(shù)法院則未在判決書首部列明專家輔助人的身份信息，而是僅在裁判文書的“本院認為”部分對專家輔助人的身份信息進行簡要提及。在司法實踐中，鮮有法院為專家輔助人安排特定席位，多數(shù)專家輔助人被安排在證人席上，有些法院將其安排在訴訟代理人席位或當事人席位旁，有些法院將其安排在旁聽席，也有些法院將其安排在翻譯人員席位上。席位設(shè)置的不統(tǒng)一反映了對專家輔助人訴訟地位認識上的分歧，這也進一步導致專家輔助人權(quán)利義務的不明確。因此，必須明確專家輔助人的訴訟地位，并對相應的程序規(guī)則和配套制度進行細化和調(diào)適性修改〔5〕。

（二）專家意見的中立性不足

專家輔助人制度的阿喀琉斯之踵在于它的單方發(fā)起性。專家輔助人受一方當事人聘請，聘請費用由一方當事人負擔，客觀上存在為一方當事人發(fā)表有利訴訟意見的傾向。在“北京甲有限公司、江西乙有限公司與公司有關(guān)的糾紛”（參見（2019）贛民終24號判決）二審民事判決書中，法院以專家輔助人與當事人具有利害關(guān)系為由，對專家意見之采信持審慎態(tài)度。該判決書寫道，“訴訟中的專家輔助人系上訴人所聘請的，與上訴人之間存在一定的利害關(guān)系，對專家輔助人意見的證明力將結(jié)合本案其他證據(jù)、事實進行分析和認定”。綜上所述，應通過一定的制度設(shè)計對專家輔助人的中立性進行合理規(guī)范，如對無正當理由拒不出庭接受當事人質(zhì)詢的專家意見，法院有權(quán)拒絕采信；專家輔助人應秉持中立、客觀的原則，僅就專業(yè)問題發(fā)表意見，如果專家輔助人的意見內(nèi)容超出了專門性問題的范圍，法院有權(quán)予以制止。同時，專家輔助人應在尊重客觀事實、符合科學規(guī)律的框架內(nèi)發(fā)表專家意見，如果其故意歪曲事實而提供虛假的專家意見，將承擔相應的法律責任。

（三）對專家意見效力的說理性不強

《民訴解釋》第122條明確專家輔助人的意見應“視為當事人的陳述”，但在司法實踐中，仍存在將專家輔助人意見與證人證言混同的情形。如在“徐州甲有限公司與深圳乙有限公司買賣合同糾紛案”（參見（2015）徐民商（終）字第0706號判決）中，法院將專家輔助人的意見視為專家證人的證言，并在裁判書中寫道，“在被上訴人對專家證人的證言無異議的前提下，法院對該‘專家證人證言’的證明力予以確認”。實踐中，一些法院對專家意見的審查評估不足。一些專家對自身資質(zhì)、研究領(lǐng)域不作介紹，對案件所涉事實材料的現(xiàn)場調(diào)查過程、分析研究結(jié)果等不作詳細說明，專家意見的科學性、嚴謹性保障不足。另有一些專家意見內(nèi)容過于學術(shù)化，且論證不嚴謹，重點不突出，論證觀點缺乏實效性的證據(jù)作為佐證。當專家輔助人意見與鑒定意見相左時，法官通常不會直接采信專家意見，取而代之的是進行補充鑒定或依法行使自由裁量權(quán)進行判定。此外，在裁判文書中法官對于專家輔助人意見內(nèi)容的心證公開也存在不足。對于涉及專業(yè)性問題的案件事實，法官只有做到心證公開，才能提升當事人對裁判結(jié)果的認同，而很多裁判文書對專家輔助人的意見效力語焉不詳，說理性不強。如在“游某等證券虛假陳述責任糾紛案”（參見（2017）京民終80號判決）中，判決書對專家輔助人提出的證據(jù)這樣說明，“上訴人甲公司向法院提交了一份證據(jù)，系中央財經(jīng)大學統(tǒng)計與數(shù)學學院教授、博導張某出具的《專家意見書》”，“依照《民事訴訟法》第79條以及《民訴解釋》第122條，該專家輔助人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述”。其對專家意見書的具體內(nèi)容和效力，并沒有再進行詳細的認定與說明，一定程度上影響了專家意見的可信性。

（四）專家輔助人準入機制亟待規(guī)范

《民事訴訟法》第79條和《刑事訴訟法》第192條第2款僅將專家輔助人界定為“有專門知識的人”，這一概念內(nèi)涵較為模糊，外延較為寬泛。對于哪些主體具備哪些知識便可以作為有專門知識的人進入司法審判程序，在立法體系中并沒有明確的限定。目前，我國對司法鑒定活動建立了較為統(tǒng)一規(guī)范的管理機制，司法鑒定人在行業(yè)準入上具有相應的限定標準，而專家輔助人尚缺乏一定的資質(zhì)要求。在準入門檻上，專家輔助人應與鑒定人有所區(qū)分。過于嚴格僵化的限定會把許多實際具有專業(yè)知識的人員排除在外，導致專家輔助人制度不能發(fā)揮預設(shè)實效。而過于寬松的準入門檻又會導致良莠不齊的專業(yè)意見涌向法庭，影響正常的審判秩序，法官將花費大量的時間精力對未加適當限制的專家意見進行甄別，這樣不僅使法官不堪重負，也會帶來影響司法公正的潛在風險。因此，專家輔助人準入機制有待規(guī)范。

三、訴訟程序中專家輔助人制度的完善建議

（一）明確專家輔助人訴訟地位

專家輔助人就鑒定意見或?qū)I(yè)問題發(fā)表的意見，被視為當事人的陳述，但專家輔助人不同于當事人、鑒定人、證人、訴訟代理人，而是獨立的訴訟參與人，是依法參與訴訟活動的主體，具有獨立的訴訟地位。專家輔助人作為具備專業(yè)知識或者特殊技能、經(jīng)驗的人員，獨立的訴訟地位更利于專家意見與鑒定意見形成充分有效的對抗。只有專家輔助人獲得了區(qū)別于鑒定人、證人、辯護人等的獨立訴訟地位，才能對專家輔助人的資質(zhì)、權(quán)利義務、責任、程序規(guī)則等具體問題進行妥適規(guī)制〔6〕。在司法實踐中，浙江、江蘇等地區(qū)的一些法院，專門引入相關(guān)技術(shù)人員，使其加入當?shù)刂R產(chǎn)權(quán)案件專家輔助人人才庫，幫助法官對法律之外的專業(yè)性問題作出準確判斷。與傳統(tǒng)的由當事人選擇專家的路徑不同，這些專家不接觸當事人，只接觸案件證據(jù)，且其就專業(yè)問題發(fā)表的意見并不公開，僅為法院的審判工作提供技術(shù)支持和智力支持。這種做法摒棄了傳統(tǒng)專家輔助人由單方發(fā)起的限定，更加保障了專家的中立性，是對專家輔助人制度的創(chuàng)新和優(yōu)化。

（二）強化專家意見的中立性

中立性是專家意見準確性、有效性、可信性的前提，也是保證公正審判與司法正義的基石。為有效遏制專家輔助人的偏向性，必須厘清其參與庭審的權(quán)利、義務及責任。從權(quán)利來看，專家輔助人應當享有閱卷了解專門性問題及鑒定意見的權(quán)利，對鑒定程序的參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、發(fā)表專業(yè)意見的權(quán)利，以及就鑒定意見中的專業(yè)技術(shù)問題的質(zhì)詢權(quán)等。同時，專家輔助人參與訴訟應當承擔相應的義務，主要包括符合法律要求，遵循科學原則，客觀提出專家意見的義務〔7〕，只對案件的專門性問題進行解釋說明且接受詢問的義務，對案件涉及的秘密進行保密的義務。另外，應強化專家輔助人參與庭審和發(fā)表意見的法律責任。專家輔助人在參與案件審理的程序中，出現(xiàn)重大過錯，影響正常辦案的，或者提供虛假意見對案件審理造成不良影響的，法院應取消其參與辦案的資格，并將其從相應的專家名單中除名。必要時，可以向有關(guān)部門提出司法建議，給予其行政處分或其他處分，構(gòu)成違法犯罪的，應當依法追究其刑事責任。這里主要考量的因素是，對于超越當事人及法官常識、經(jīng)驗與法律知識的科學、技術(shù)以及其他專門性問題，需要保證專家在秉持科學態(tài)度、尊重科學規(guī)律、堅守科學認知的基礎(chǔ)上給出專家意見，提升專家意見的可采性。

（三）增強對專家意見效力的說理性

訟息止爭是裁判說理的主要目的，加強判決書的說理性也是司法公開的必然要求。我國在證據(jù)采納和證明力評價上廣泛采用了大陸法系的模式，具有相關(guān)性證據(jù)的證明力交由法官進行評判。證明價值、可靠性、可信性都是法官在采納專家意見時應當考量的因素。在我國司法實踐中，一方面，未強制要求專家輔助人公開身份信息；另一方面，對于不予采信的專家意見，一些裁判文書缺乏相應論證，僅以“與事實不符”“不予采信”等語言進行粗略評價，說理性不足。司法決定應當包含判斷和說理兩項基本要素，判斷適當是說理充分的前提基礎(chǔ)，說理充分是判斷適當?shù)母诫S程序?！皞€案化說理”欲實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，也依賴于裁判前法官和當事人的充分溝通〔8〕。因此，應在裁判文書中列明專家輔助人的身份信息、資質(zhì)、專業(yè)領(lǐng)域等基本情況，以加強其自我約束觀念。同時，對于專家意見的采納情況，法官應向當事人進行充分釋明，做好判前溝通和裁判說理。應將專家意見寫入裁判文書事實查明部分，對專家意見進行充分研判，在裁判文書中詳細寫明對專家意見是否采納的說理，增強證據(jù)采信、事實認定及法律適用之間的聯(lián)系，展示法官心證形成的過程。

（四）規(guī)范專家輔助人準入機制

是否具備專家資格，是專家輔助人制度適用的重要前提。英美法系國家在專家資格確認問題上比較靈活，專家證人的資質(zhì)要求以能夠證明案件事實為實質(zhì)要件，對形式要件沒有太多的限制〔9〕。法官擁有較大的自由裁量權(quán)。除非當事人能夠提供證據(jù)證明法院濫用自由裁量權(quán)，否則對于法官的決定，是不易被推翻的〔10〕。在意大利曾經(jīng)發(fā)生過這樣一起案例，原告由于下雨天在商場的瓷磚地面上摔倒，因此將該商場告上法庭，認為它沒有充分履行對顧客的安全保障義務。該商場聘請了一位大學教授作為專家參與庭審，這位教授經(jīng)過周密而繁瑣的公式推導，認為瓷磚的防滑性能符合相關(guān)要求。而原告方則聘請了一位有30多年經(jīng)驗的鋪設(shè)瓷磚的工人，這位工人根據(jù)他常年鋪設(shè)瓷磚的經(jīng)驗和技藝，提出商場瓷磚達不到相關(guān)防滑要求。法院最終采納了鋪設(shè)瓷磚工人的“專家意見”，而駁回了大學教授的專家意見。我國可以借鑒外國法律實例，在適用專家輔助人的資格問題上秉持靈活性原則，不應拘泥于教授、學者、工程師等行業(yè)精英或職稱的門檻要求，只要在某一方面稱得上專家，自然可以在法庭上以專家輔助人身份就特定問題提出意見。

當然，放寬專家資格的前提是相關(guān)專家必須是案涉領(lǐng)域的專家，而非其他領(lǐng)域的專家。如在“康某訴金某追索勞動報酬糾紛案”（參見（2013）東民初字第09534號判決）中，審理法院以當事人欲聘請的專家輔助人不具有法醫(yī)證，只具有骨科技術(shù)資格證，是骨科領(lǐng)域?qū)＜?，而不是心臟專業(yè)方面的專家為由，拒絕其為案件涉及的先天性心臟病糾紛提供專家意見。為避免因?qū)＜逸o助人制度的濫用而導致訴訟拖延，法院應當對專家輔助人的參訴資格進行適當審查，從而提升專家意見的可靠性與可信性。雖然立法上并不要求專家輔助人必須具備高級別的學歷、職稱、執(zhí)業(yè)資格等準入條件，但在選任資格上要求其必須具備的專業(yè)技術(shù)知識足以提供科學、客觀意見，以供法庭參考。因此，專家輔助人準入機制應堅持既審慎又不失靈活的原則。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕胡 銘.鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究〔J〕.法學研究，2014（04）：190-208.

〔2〕李學軍，朱夢妮.專家輔助人制度研析〔J〕.法學家，2015（01）：147-163.

〔3〕黃國昌.民事訴訟理論之新開展〔M〕.北京：北京大學出版社，2008：269-270.

〔4〕李永泉.功能主義視角下專家輔助人訴訟地位再認識〔J〕.現(xiàn)代法學，2018（01）：157-167.

〔5〕鄭 飛.論中國司法專門性問題解決的“四維模式”〔J〕.政法論壇，2019（03）：67-77.

〔6〕胡 銘.專家輔助人：模糊身份與短缺證據(jù)——以新《刑事訴訟法》司法解釋為中心〔J〕.法學論壇，2014（01）：46-52.

〔7〕盧建軍.司法鑒定結(jié)論使用中存在問題及解決途徑——兼論我國訴訟專家輔助人制度的建構(gòu)和完善〔J〕.證據(jù)科學，2010（06）：704-711.

〔8〕凌 斌.法官如何說理：中國經(jīng)驗與普遍原理〔J〕.中國法學，2015（05）：99-117.

〔9〕謝 偉.我國環(huán)境訴訟的專家證人制度構(gòu)建〔J〕.政治與法律，2016（10）：28-37.

〔10〕季美君.專家證據(jù)的價值與我國司法鑒定制度的修改〔J〕.法學研究，2013（02）：151-172.

責任編輯 梁華林