陶逸君，杜志淳

（華東政法大學 刑事法學院，上海 201620）

1 問題的提出

在我國筆跡鑒定專業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)典教科書、重要工具書、著作以及論文當中，對于應(yīng)當如何做出庭作證工作以及如何做好的探討研究不多[1-2]，但當前理論和實踐對筆跡鑒定工作如何得以最終落實都表現(xiàn)出了強烈的需求。 從理論上來看，隨著全面依法治國基本方略向縱深推進，一方面，人們已經(jīng)敏銳地意識到新形勢為筆跡鑒定專業(yè)的理論與實踐所帶來的機遇和挑戰(zhàn)。有學者[3]指出，不論是以依法履行出庭職責的司法鑒定人身份或者是基于專家輔助人的立場來觀察，出庭作證所帶來的考驗，既是一種挑戰(zhàn)，也是一種機遇，其必然給提升筆跡鑒定理論和實踐水平創(chuàng)造了廣闊的空間。 另一方面，行業(yè)內(nèi)的專家學者也開始逐漸從理論和實踐相結(jié)合、技術(shù)和法律相融合的角度，對筆跡鑒定領(lǐng)域的專家輔助人出庭質(zhì)證的實踐進行探索[4]。

理論研究的直接任務(wù)就是為實踐提供指導和支持。 當前，筆跡鑒定已經(jīng)成為文書司法鑒定領(lǐng)域的業(yè)務(wù)重點之一，并面臨著現(xiàn)實的挑戰(zhàn)[5]。這就意味著，如何保障筆跡鑒定的公正性和合理性在當下具有迫切的需求。 在很多案件中，筆跡鑒定的結(jié)果可能會主導整個案件的走向，而在筆跡鑒定過程中，司法鑒定人則處于核心的地位。 雖然，筆跡鑒定有統(tǒng)一的國家標準，但是在具體的鑒定過程中，針對同一筆跡，不同的司法鑒定人往往可能會得出不同的結(jié)果。 沖突的鑒定意見應(yīng)當如何審查和采納呢？專家輔助人出庭質(zhì)證可輔助解決這一問題。 通過專家輔助人對其筆跡鑒定過程和結(jié)果的說明，以及對司法鑒定人進行質(zhì)詢，可以幫助法官對司法鑒定人所出具的筆跡鑒定意見進行綜合考量，進而對其鑒定意見的可信度以及可采納性作出判斷。 那么，在什么情況下專家輔助人必須要出庭質(zhì)證，在質(zhì)證過程中應(yīng)該如何對司法鑒定人予以提問，司法鑒定人又應(yīng)當如何對其提問予以回答，等等，都涉及到專家輔助人在出庭質(zhì)證過程中的角色定位問題。 基于上述原因，可以說，筆跡鑒定領(lǐng)域?qū)＜逸o助人出庭質(zhì)證程序的完善在當前更具迫切性， 在此背景下，對筆跡鑒定領(lǐng)域?qū)＜逸o助人出庭質(zhì)證的角色定位展開探討就很有必要性。

2 筆跡鑒定領(lǐng)域?qū)＜逸o助人角色定位的“應(yīng)然”與“實然”

進入21 世紀以來， 為了進一步順應(yīng)現(xiàn)代司法活動“借助科學技術(shù)和專業(yè)知識獲取證據(jù)”的發(fā)展趨勢[6]，我國在民事訴訟和刑事訴訟中先后正式引入了由“具有專門知識的人”出庭針對司法鑒定人出具的鑒定意見提出合理異議的專家輔助人制度①根據(jù)2021 年修正的《民事訴訟法》第八十二條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！备鶕?jù)2018 年修正的《刑事訴訟法》第一百九十七條第二款規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”。 在訴訟活動中引入新的角色、構(gòu)建起相應(yīng)的制度，這不僅意味著人們要對原有訴訟構(gòu)造以及訴訟法律關(guān)系層面上的解釋做出及時跟進，還意味著我們對這個角色的定位要有準確、科學的認識。

一般而言，在社會科學領(lǐng)域，所謂的定位，主要是指“把事物放在適當?shù)牡匚徊⒆鞒瞿撤N評價”[7]。過往研究[8]中，人們已經(jīng)認識到具有專門知識的人參加到訴訟活動中，有助于解決訴訟活動中存在的一個基本矛盾，即“外行”（案件的事實認定者）如何評價“內(nèi)行”（具有專門知識的人出具的鑒定意見）。因而，以把具有專門知識的人作為訴訟參與人的訴訟法律定位的觀點為基礎(chǔ)，專家輔助人所應(yīng)然存在輔助和保障角色定位及其內(nèi)涵，這似乎應(yīng)當是毫無疑義的。 然而，實踐中不難發(fā)現(xiàn)，當一方當事人依法申請具有專門知識的人出席法庭就司法鑒定人所出具的鑒定意見提出異議時，負責審判工作的合議庭成員所直接遇到的是一個作為增量的“輸入”，其往往具有正、負兩個方面的意義：專家輔助人當庭提出的異議，可能有助于澄清審查評斷鑒定意見中的一些“疑問”，反之，其可能帶來新的“疑問”（即極端情況下，可能既不同于初次鑒定意見，也不同于重新鑒定意見）。因此，如果不對專家輔助人的角色定位進行深入剖析，僅是采取一種基于現(xiàn)行法律規(guī)定精神并結(jié)合司法鑒定科學原則的跨學科分析視角，那么在實踐中，我們極可能會形成對專家輔助人所應(yīng)當扮演角色定位的認識偏頗，并由此忽略了如何充分利用這一作為增量的“輸入”。 這在筆跡鑒定領(lǐng)域的表現(xiàn)尤為突出。

筆跡鑒定作為同一認定型司法鑒定項目，其專業(yè)實踐中的基本特點就是“人、機、法”高度統(tǒng)一，正確的筆跡鑒定和錯誤的筆跡鑒定的最大區(qū)別，主要集中體現(xiàn)在對筆跡特征本身，即筆跡特征（及其總合）的鑒定價值理解上（這涉及大量的專業(yè)判斷）。民事訴訟中， 一方當事人提出筆跡鑒定的申請，司法鑒定人出具了鑒定意見后，另一方當事人持有異議，并申請具有筆跡鑒定專門知識的專家輔助人出庭質(zhì)證時，合議庭成員如何評估申請的必要性？ 當合議庭同意專家輔助人出庭后，專家輔助人是否可以進行實地勘驗活動，并是否可以與申請的一方當事人及其訴訟代理人在庭前進行會面商議？ 如果可以，其法律界限和道德界限應(yīng)當如何劃定？ 要對這些實際問題進行回答，既離不開在理論上對于專家輔助人角色定位的科學認識，同時也離不開對專家輔助人角色定位“實然”狀態(tài)的反思。

3 專家輔助人是筆跡鑒定意見的當然“批判者”

理解專家輔助人出庭質(zhì)證的角色定位，就是要揭示不同事物之間的關(guān)系和相互作用的過程。“理解其形式，既不能用顯微鏡，也不能用化學試劑。 兩者都必須用抽象力來替代。”[9]從筆跡鑒定專業(yè)實踐的特點出發(fā)，筆者認為，專家輔助人出庭質(zhì)證，從學理上看，其首先應(yīng)當作為科學實踐語境下的“批判者”。依據(jù)文書物證上的（作為特征反映體）筆跡對書寫人（主要是指作為鑒定客體的具有人各不同特性的書寫習慣）進行同一認定，是已被科學研究和司法實踐所證明的科學、可靠、有效且“經(jīng)久不衰”的“個人識別”手段[10-11]。 手段本身的科學性、可靠性和有效性，只是說明了人們可以將筆跡鑒定意見正當?shù)丶{入現(xiàn)代司法審判的視野下，并作為案件事實認定的證據(jù)體系的組成部分， 但這并不必然地表明個案中運用筆跡同一認定方法的實踐及其鑒定意見具有預定的客觀性（真實性）。 因此，我們首先需要將專家輔助人作為科學實踐語境下的“批判者”來看待。

3.1 批判立場之正當性

正如有學者[12]所指出的，“從學理上說，科學證據(jù)最終能否作為定案依據(jù)，關(guān)鍵在于是否具有可靠性和科學性”，而不是主要取決于其是由司法鑒定人還是由專家輔助人作出的。 人是認識世界和改造世界的主體，科學則是其把握世界的一種基本形式。 科學之所以能夠超越人的常識所容易存在的“小心眼的、鄉(xiāng)下佬式的思考方式和判斷方式”[13]，就在于科學的世界圖景是概念化的、邏輯化的、精確化的和系統(tǒng)化的，其具有內(nèi)容的規(guī)律性、解釋的普遍性、描述的可證實性和經(jīng)驗的可預見性等特征，從而超越常識而達至思維和存在在規(guī)律層次上的統(tǒng)一[14]。 從這一角度觀察，具備筆跡鑒定專門知識的專家輔助人，首先應(yīng)當作為科學實踐語境下的關(guān)于筆跡同一認定科學方法應(yīng)用過程及其結(jié)論的“批判者”；他們秉持批判的立場，以解構(gòu)和驗證個案中筆跡鑒定意見可靠性和科學性的基礎(chǔ)（或稱為前提性基礎(chǔ)）為任務(wù)，從而揭示鑒定意見中可能存在的科學問題，以保證鑒定意見所基于的鑒定科學方法應(yīng)用與受法律規(guī)制下的科學方法論應(yīng)用特性之間具備同一性[15]。 此為其批判立場的正當性所在。

3.2 批判內(nèi)容之規(guī)范性

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》中規(guī)定專家輔助人出庭質(zhì)證的條文所采用的表述是就司法鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。 專家輔助人提出意見，必然是有的放矢，其首先要具有規(guī)范性。對此，筆者認為，要從實質(zhì)意義上理解。 實踐表明：在筆跡鑒定實踐中，對檢材筆跡性質(zhì)的判斷；樣本筆跡的客觀性、充分性及可比性；對筆跡特征的綜合分析評斷；對符合或差異特征的合理解釋等。 以上內(nèi)容不僅是制約鑒定意見可靠性和科學性的關(guān)鍵點，也是個案中筆跡鑒定意見書的邏輯前提和基礎(chǔ)[16]。因此，筆跡鑒定領(lǐng)域?qū)＜逸o助人出庭質(zhì)證所秉持的批判立場，就應(yīng)當依賴于上述關(guān)于筆跡鑒定科學方法的核心過程，以原鑒定意見書中的四大“前提基礎(chǔ)”作為主要的批判對象和內(nèi)容。

3.3 批判手段之結(jié)構(gòu)性

所謂批判，既包含了人們“對錯誤的思想、言論或行為做系統(tǒng)的分析，加以否定”的哲學意蘊，又蘊含著“分析判別，評論好壞”的現(xiàn)實任務(wù)取向[7]。 專家輔助人出庭質(zhì)證實踐所秉持的批判立場和功能，要與相應(yīng)手段的層次結(jié)構(gòu)相對應(yīng)， 方可構(gòu)成邏輯上的自洽性和向上的容涵性。 此處所指的“何種程度”，主要是指同一結(jié)論方向（比如，認定的或否定的方向）之下基于個案中筆跡特征符合點與差異點之間權(quán)衡而形成的具有不同“證實”程度的“不確定性結(jié)論”，比如，傾向認定、傾向否定等[17]。 結(jié)合筆跡鑒定實踐，筆者認為，可作如下理解：第一層次，基礎(chǔ)層次，即協(xié)助人民法院和當事人梳理出原筆跡鑒定意見生成的內(nèi)在邏輯，并以科學概念和原理為工具，具體解構(gòu)作為批判客體的原筆跡鑒定意見的論證邏輯進路。 第二層次，論證層次，即協(xié)助人民法院和當事人將上述被梳理出的原筆跡鑒定意見的論證邏輯，放在現(xiàn)行鑒定技術(shù)規(guī)范所確立的框架下加以比較對照，從中發(fā)現(xiàn)疑問之處，并作出合適評價。

4 專家輔助人作為筆跡鑒定個案中鑒定組的應(yīng)然“合作者”

馬克思曾經(jīng)說過，“哲學家們只是用不同的方式解釋世界，問題在于改變世界?！盵18]這一深邃思想對于當下的我們深入理解專家輔助人的角色定位有現(xiàn)實指導意義。 基于筆跡鑒定專業(yè)的特點，人們在表面上比較容易看到專家輔助人所扮演的“批判者”角色，即從個案結(jié)論的“相反”方向上提出質(zhì)疑；然而，正如黑格爾的《精神現(xiàn)象學》序言中“熟知并非真知”所表達的，這種不全面的甚至是偏頗的認識所蘊含的“潛臺詞”，就是專家輔助人有“原罪”（誰付費，便替誰說話）。 由此，只有在觀念上全面把握專家輔助人出庭質(zhì)證的角色，特別是要認識到其可以從“批判者”邁向作為秉持共同價值的“合作者”，才能用以指導現(xiàn)實制度的完善。

4.1 學理依據(jù)：專家輔助人與司法鑒定人之間關(guān)系的同一性

從法學視角觀察，正如有學者[19]所指出的，與司法鑒定人的地位和職責相似，專家輔助人是為鑒定提供技術(shù)服務(wù)的專家。 專家輔助人出庭質(zhì)證所發(fā)表的意見雖在現(xiàn)行法律框架下尚不構(gòu)成獨立的法定證據(jù)（形式），但就其所發(fā)揮的實際功能而言，這些意見應(yīng)當并且可以與原被告雙方陳述有機融為一體，從而起到輔助性、參考性作用。 如果將上述法學理論視角的表述進一步加以抽象到人與人之間的關(guān)系層面，筆者認為，這實際上表達了專家輔助人與司法鑒定人之間關(guān)系的同一性。

站在歷史唯物主義的立場，必須承認，“雖然人是個體，但在社會生活中結(jié)合起來的人才是歷史的現(xiàn)實的具體的人，人之所以能確立成為歷史主體，恰恰是由于他自身構(gòu)成的社會性生產(chǎn)活動。”[20]專家輔助人不是孤立的個體，這一職業(yè)（非嚴格意義上界定的）乃至于社會身份確立，在很大程度上就是依附于司法鑒定人的；或者說，當我們把兩者放在歷史維度下觀察，實際上可以發(fā)現(xiàn)，其就是同一“社會性生產(chǎn)活動”在人類社會中逐步發(fā)展而形成的基于證據(jù)印證證明方法而產(chǎn)生的具有專門知識的人參與訴訟活動的不同形態(tài)。 此為兩者關(guān)系同一性的歷史與現(xiàn)實基礎(chǔ)。

在中國特色社會主義法律體系語境下，專家輔助人也是廣義的法治共同體的一員，其與司法鑒定人在價值追求（我們將其歸納為“以人民性為根本立場的司法公正”）上存在同一性關(guān)系。 這種同一性關(guān)系，在內(nèi)涵上可以表達為，以科學技術(shù)問題的澄明為載體和活動形式，協(xié)助和促成案件事實認定者超越常識而達至科學的事實認定。 這種同一性關(guān)系實際上就可以引導并規(guī)范專家輔助人，使其成為解決訴訟中專門性問題方面的合作者。 基于價值目標追求的同一性，可以認為，專家輔助人不必然存在所謂的“原罪”。

4.2 實踐依據(jù)：專家輔助人與司法鑒定人之間的“存異”與“求同”

筆跡鑒定的方法和技術(shù)體系在性質(zhì)上可以被看作是“以人為中心的，融合勞動手段、經(jīng)驗和方法等在內(nèi)的，最終以知識、經(jīng)驗和實物形態(tài)等要素表現(xiàn)出來的高度統(tǒng)一的、完整的體系”[16]；這種方法和技術(shù)主要區(qū)別于基于儀器（傳感器）所示信息而進行判斷的其他鑒定學科的方法和技術(shù)之處，就在于其具有高度的“具身性”，即筆跡鑒定個案結(jié)論的形成，“在相當程度上依靠鑒定人的實踐經(jīng)驗”“在同樣的條件下作出何種程度的結(jié)論與鑒定人的綜合水平有關(guān)”[3]。 在筆跡鑒定實際工作中，基于“批判性”立場的要求，專家輔助人必然要以“存異”的方向作為切入點，這是矛盾斗爭性的表現(xiàn)；但是，其實際效果卻在于“求同”，這反映了矛盾同一性的內(nèi)在運動變化趨勢。

一方面，所謂的“存異”，如果用鑒定科學技術(shù)領(lǐng)域?qū)嵺`的“話語”作為工具，可以被理解為：專家輔助人也是合適的實踐主體（其與個案中鑒定組內(nèi)的司法鑒定人至少具備同等水平的技術(shù)實踐能力）在運用相同的鑒定方法和鑒定過程，針對相同的鑒定材料進行檢驗后，形成了與個案鑒定組內(nèi)司法鑒定人不同的驗證結(jié)果。 這個驗證結(jié)果，既可能表現(xiàn)為關(guān)于個案的鑒定意見方向或程度上的不同， 也可能是體現(xiàn)在對于案件結(jié)論所依賴的基礎(chǔ)事實及其詮釋之差異。 這種不同或者差異有著現(xiàn)實的意義，能夠幫助司法鑒定人克服慣性思維和走出認識盲區(qū)。

另一方面，以馬克思主義的基本立場、觀點為指導，我國的筆跡鑒定實踐自覺超越了“非黑即白”的形而上學思維方式，因此，以“存異”所梳理出的不同之處為基礎(chǔ)，我們不難理解“求同”的內(nèi)涵。 所謂的“求同”，實際上就是進一步立足于專家輔助人與司法鑒定人之間目標一致性的大前提，即共同圍繞筆跡鑒定意見的科學性和可靠性，按照制約鑒定意見正確性的四大關(guān)鍵點為具體路徑，通過法庭審理所采用的“一問一答”形式，在兩者之間形成對鑒定意見科學性和可靠性的共識。 專家輔助人出庭質(zhì)證并發(fā)表意見，其不應(yīng)當被看作用一個新的“意見”來“反對”已有的“意見”，毋寧說，這是為個案中作出筆跡鑒定意見的司法鑒定人增加了新的“輸入”，從而有助于司法鑒定人審視鑒定意見的科學性和可靠性基礎(chǔ)是否牢固。 因此，筆跡鑒定實踐的特點（具身性而非單純的儀器示值決定性）決定了，他人結(jié)果的正確性與自身結(jié)果的錯誤性，不但在司法鑒定人中，而且在廣義的職業(yè)共同體當中，其都應(yīng)當是能夠往統(tǒng)一的方向轉(zhuǎn)化而不是絕對對立、不相容的[16]。

5 結(jié)語

本文結(jié)合筆跡鑒定實踐的特點，從如何理解作為專家輔助人的訴訟參與者的輔助和保障的“應(yīng)然”層面內(nèi)涵出發(fā)，具體探討了作為科學語境下的“批判者”以及與司法鑒定人秉持共同價值目標的“合作者”的專家輔助人出庭質(zhì)證的角色定位。 具體結(jié)論有如下兩個方面：一方面是對于專家輔助人本身而言的。 以具有專門知識的人，即專家的身份出庭質(zhì)證，這是一項嚴肅的法律訴訟活動，同時也是鑒定科學技術(shù)在司法場域中應(yīng)用的具體活動。 專家輔助人出庭質(zhì)證所扮演的“批判者”“合作者”角色，必須透過具體的一項科學技術(shù)工作來進行表達并且被證成。 批判的意義在于提出司法鑒定意見本身存在的學理和程序方面的不足之處，其指向的問題是筆跡鑒定意見的科學性；而合作的意義則是基于作為司法鑒定人的一個新增的“輸入”，即是獨立于司法鑒定人之外的同行評審，這體現(xiàn)了依靠同行的力量實現(xiàn)對鑒定意見科學性的一種合理補強。 在這一過程中，專家輔助人出庭質(zhì)證角色定位的實現(xiàn)，相當大程度上更需要從業(yè)者秉持一定的準則、遵從一定的工作思路和目標取向，從而實現(xiàn)自律。 也就是說，筆跡鑒定領(lǐng)域的專家輔助人出庭質(zhì)證時，也應(yīng)當緊扣學理和技術(shù)規(guī)范，也必須時刻堅守專業(yè)共同體的意識，防止產(chǎn)生為出庭而出庭的現(xiàn)象。 另一方面，是對于合議庭成員和訴訟當事人而言的。 作為案件事實認定者的合議庭成員，應(yīng)當充分運用好專家輔助人出庭質(zhì)證所扮演的“批判者”角色，圍繞筆跡鑒定意見的科學性和可靠性這一關(guān)鍵點，以及筆跡特征的鑒定價值的解釋這一核心問題，組織好訴訟雙方的提問和質(zhì)證活動，以保持訴訟活動的公正性和客觀性；同時，也應(yīng)當善于發(fā)揮其“合作者”的角色，在審查評斷過程中，從專家輔助人出庭發(fā)表意見以及司法鑒定人所作出的回應(yīng)等正反兩個方面的信息中，識別出是否需要導向“補充鑒定”或“重新鑒定”程序的信息，從而為訴訟活動中的行為奠定客觀基礎(chǔ)。 對于當事人和訴訟代理人來說，也要明確專家輔助人出庭質(zhì)證所扮演的“批判者”“合作者”角色是辯證統(tǒng)一的，特別是申請出庭的一方，要積極為專家輔助人的技術(shù)活動提供必要的客觀條件，但不應(yīng)看作是己方的必然“合作者”。

此外，從促進法律制度完善的角度來看，我們在不斷深化對專家輔助人出庭質(zhì)證角色定位的認識上，既要從理論與實踐相結(jié)合的角度，澄清一些模糊甚至是偏頗的認識，同時，還要注重從理論層面上構(gòu)建起與其作為“批判者”“合作者”角色定位相符合的行為準則。 據(jù)此，筆者認為，下一步的研究需要沿著上述兩個方面的角色內(nèi)涵進行，從一線實踐中梳理出較為成型的并且能夠反映中國特色的規(guī)則體系，彰顯中國化的筆跡鑒定理論和實踐的氣派。