馬 天,呂明澤

(1.青海民族大學 法學院,青海 西寧 810007;2.國防科技大學 軍政基礎教育學院,湖南 長沙 410003)

一、“指揮官責任”概述

“指揮官責任”一詞的使用,最早可以追溯到1439年法國南部奧爾良國王查爾斯七世對軍隊所下達的一個命令文本。近代以來,“指揮官責任”濫觴于習慣法,直到1977年的《第一附加議定書》中,才正式在第86條中對“指揮官責任”進行了規(guī)定[1]。在國際司法層面,前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭分別在其規(guī)約第7條第3款以及第6條第3款對“指揮官責任”的語義和認定作出了規(guī)定。如觸及戰(zhàn)爭罪的“指揮官責任”概念要從狹義上去理解,即以消極的不作為為標準來確定刑事責任。但值得注意的是,戰(zhàn)爭罪中的“指揮官責任”亦有其特殊之處。不同于大陸普通刑法的規(guī)定,“指揮官責任”的行為是由消極意義上的不作為構成,而且是直接從不作為的意義上去進行針對性考察。換言之,上級指揮下級的戰(zhàn)爭罪,原則上應該通過創(chuàng)制國際法上的罪名來實現(xiàn)。然而,受困于造法的條件和能力不成熟,目前國防法只能夠對這類行為予以責任模式上的闡釋。回歸中國語境之下,我國最早關于“指揮官責任”的法律適用,是基于廣州九井龍指揮下的搶劫案件而觸發(fā)。而更為典型的判例當屬二戰(zhàn)之后的東京審判中,遠東國際法庭對松井石根等日本甲級戰(zhàn)犯在南京大屠殺事件中所負有的“指揮官責任”的認定。此外,涉及“指揮官責任”且影響力較大的案件還有“山下奉文案”①。作為二戰(zhàn)時期日軍駐菲律賓某地的最高指揮官,其下屬部隊對菲律賓的非戰(zhàn)斗人員和平民進行了大規(guī)模屠殺。此次屠殺持續(xù)時間較長且發(fā)生在山下奉文任職期間內,故其不可能對此一無所知。因而完全有理由推定其知道或刻意授權屠殺行為的發(fā)生,但卻沒有采取主動措施進行防治或在屠殺行為發(fā)生后對相關責任人員進行審判與懲處,因而要對犯罪承擔相應的責任。

二、“指揮官責任”的構成要件

學界一般認為,“指揮官責任”是指軍事指揮官在某些情況下應對其所屬下級所實施的違法行為承擔責任。既然要判定“指揮官責任”,那么在邏輯上就必須要遵守先定罪、后量刑的順序,因此認定“指揮官責任”的構成要件就顯得格外重要。在《第一附加議定書》對“指揮官責任”進行明文規(guī)定的基礎上,前南國際刑事法庭進一步將其解釋為三個構成要件,即,第一,軍事指揮官和其所屬下級存在上下級關系;第二,指揮官知道或者擁有能使其確定犯罪行為正在發(fā)生或將要發(fā)生的信息;第三,指揮官沒有采取措施阻止犯罪行為的發(fā)生。

(一)上級對下級的控制

首先,在上下級關系的認定上,其核心在于上級對下級是否存在控制關系,這種控制關系既可以是直屬性的,亦可以是間接性的。而且此處所言的指揮官不單指軍事指揮官,也包含民事指揮官。因此,涉及“指揮官責任”的上下級關系,并不是一種抽象或者行為上的松散關系,而應是一種上級能夠對下級實施一定控制的關系。但在上級對下級的控制程度上,卻難以形成一個明確的界定標準。目前國際社會普遍作為參考標準的是前南國際刑事法庭治下的“利切比奇”案,該案中出現(xiàn)了“effective control”的表述,即有效控制,具體表現(xiàn)為有效阻止或者懲罰犯罪行為的能力[2]。從某種意義上而言,該解釋實際上對上下級之間的控制力度、范圍及邊界進行了實質解釋,但也存在較大漏洞,如對指揮官是否經(jīng)過了正式的任命這一關鍵案件都在所不問。同時,在實踐中,“指揮官責任”亦不能夠完全適用于指揮鏈條當中的其他人,因為這一過程中的部分個體或群體只是替指揮官進行了傳達等輔助類工作,且這類輔助人員并沒有制止或者懲罰下屬的實際權力。2008年的“巴希爾案”就很好地印證了這一理論。國際刑事法院檢察官莫雷諾·奧坎波(Luis Moreno Ocampo)依據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》(下文簡稱為《羅馬規(guī)約》)的相關規(guī)定和精神指控蘇丹領導人巴希爾(Omar Al Bashir)在2003年至2008年間對達爾富爾地區(qū)的富爾人、馬薩利特人、扎加哈瓦人犯有種族滅絕罪、危害人類罪和戰(zhàn)爭罪[3]。次年3月,國際刑事法院第一預審分庭以涉嫌7項罪行為由,對巴希爾簽發(fā)了逮捕令,并認為巴希爾基于對蘇丹軍事人員的“絕對控制力”而默示縱容或明示允許他們在達爾富爾地區(qū)針對當?shù)鼐用穹赶聵O端罪行,因而負有不可推卸的刑事責任。

(二)實際知道或者有理由知道

針對“指揮官責任”的司法衡量于主觀層面也存在一定標準,即指揮官主觀上實際知道或者有理由知道。在指揮官實際知道方面,應當通過什么樣的方式來證明這種實際知曉的法律事實?！袄斜绕妗卑钢?前南法庭就明確認為不能直接將認定下屬犯罪行為的客觀屬性作為指揮官實際知道的標準。與之相反,前南法庭更側重于通過推定的方式來進行確認,即將犯罪行為的客觀屬性和影響力作為間接證據(jù),再通過這種間接證據(jù)組成一個完整而合理的證據(jù)鏈,在此基礎上若能排除合理矛盾就可以推定指揮官實際知道。在指揮官有理由知道方面,所謂“有理由知道”可具體理解為事實上存在一些信息能夠引起指揮官進行進一步調查的可能,且這些信息指揮官并非需要實際閱讀過。前南法庭以“到達主義”標準對這些信息進行審查,即只要這些信息進入到指揮官實際控制的范圍之內,不管他是否看過,也不管他是否確切了解信息的內容,就足以表明其主觀上有理由知道。需要注意的是,“到達主義”評判標準對信息范圍的要求較為寬泛,不一定是指揮官職責范圍內的信息。

但在《羅馬規(guī)約》中,國際刑事法庭對軍事和民事域的上下級關系進行了區(qū)分,這種區(qū)分也導致不同指揮官上級犯罪的主觀責任認定方面的差異。如在民事上下級關系中,主觀責任要件通常被給予更高的認定與裁判標準,而針對軍事指揮官則只要能證明其應當知道便可進行認定[4]。

(三)軍事指揮官的不作為

最后,按照大陸普通刑法的不作為犯罪理論,若要構成不作為則必須存在應當履行的特定義務,這種特定義務可能來自于法律義務,比如父母對子女的撫養(yǎng)義務;或來自于約定義務,比如游泳池教練對學員的救助義務;以及來自于先行行為而產(chǎn)生消除危險的義務等。在此基礎上,“指揮官責任”若要歸結為實質性的不作為責任,就必須要找到作為義務的來源?，F(xiàn)階段,學界普遍認為指揮官的義務來自國內法對其權力和職責的分配,這種義務亦可被視為是一種法律義務。同時,根據(jù)國內法,指揮官只須采取預防或取締措施即可,并不一定要完全制止犯罪后果的發(fā)生。此外,前南國際刑事法庭和盧旺達法庭也采納了不作為犯罪理論的一般原理,即作為義務的履行需要有作為的可能性作為前提。如果指揮官被要求履行無實現(xiàn)可能性的義務時,則其所采取的措施并不必然與他的職權構成直接的因果關系。

三、“指揮官責任”的國內法適用路徑

二戰(zhàn)以來涉及到“指揮官責任”的案件,主要集中于前南斯拉夫和盧旺達國際刑事法庭。在審判中,兩個刑事法庭的法官都認為“指揮官責任”不能以一種獨立的罪名予以適用。這是因為國際法上對于“指揮官責任”并沒有創(chuàng)設獨立的罪名,如果國際刑事法庭直接以這樣的規(guī)定對指揮官進行定罪,就有可能違反罪刑法定原則。在國際司法實踐中,大多數(shù)刑事法庭的法官均對此觀點表示認可,并認為“指揮官責任”實際上只是一種責任模式②。我國是《第一附加議定書》的締約國,因此對《第一附加議定書》第86條所規(guī)定之內容,我國有義務將其轉化為國內法并予以適用。但我國現(xiàn)行的《刑法典》以及刑罰理論通說,對“指揮官責任”均鮮有涉及。而這主要是因為在國際法和我國當前的普通刑法理論以及軍事刑法規(guī)定之間缺乏溝通的橋梁。當前,若要實現(xiàn)“指揮官責任”在我國國內的適用,并不完全需要將《第一附加議定書》的相關規(guī)定進行搬運,最好的路徑是基于我國目前的《刑法典》規(guī)定,通過刑法原理對其進行解釋,從而使條約的締約義務得以履行。

犯罪構成二階層理論是解決“指揮官責任”在我國適用的理論工具與方法論。犯罪階層理論的構建,重新解析了犯罪構成的一般認知。在傳統(tǒng)理論中,普遍是以犯罪構成的四要件同時符合,才能夠認定是否構成犯罪[5]。例如,該理論將犯罪行為作為犯罪構成的核心,即一個行為是否是犯罪行為,就在于這個行為有沒有社會危害性,而其余其他的三個要素,并不是一個評價體系所能夠涵蓋的。再比如某些犯罪不存在實際客體(客體是犯罪行為所指向的客觀對象),比如說組織賣淫罪,就不存在實質性的物理客觀對象。那么按照傳統(tǒng)理論來說,這樣的行為就不應該被認定為犯罪。因此,犯罪行為的概念一經(jīng)提出,就必然包含所指向的客體,而客體沒有必要單獨存在于犯罪構成要件當中。造成這種現(xiàn)象的原因在于傳統(tǒng)理論直接把犯罪行為和犯罪客體從根本上進行了區(qū)分,且并未明晰犯罪行為的本質。

張明楷所提倡的二階層理論相對妥善地解決了此問題。他認為犯罪行為的核心在于其是否對法益造成了危害,而法益就是指為我國刑法所承認的合法權利和利益。這樣一來,犯罪行為和犯罪客體在論證結構上便能夠屬于同一個層次的概念,且在邏輯上亦能實現(xiàn)自洽。換言之,犯罪行為是違反了刑法的禁止性和義務性規(guī)范而侵害到法益的行為。因此,如果出現(xiàn)了法定的違法阻卻事由,此時行為的違法性得以消除,就無需判斷行為人主觀有責的方面。這是張明楷所提倡的客觀主義立場,也就是所謂的“結果無價值”理論。“結果無價值”理論在刑法的規(guī)制上更側重于對犯罪行為所造成的社會危害進行規(guī)范,而不是對行為本身進行規(guī)范。先判斷行為是否具備違法性,接著考慮是否有法定事由阻卻違法性。如果沒有,則客觀階層得以成立,在此基礎上再去判斷有責層面。其實二階層理論是將傳統(tǒng)理論中的犯罪構成要件做了系統(tǒng)上的重組,這種重組可被視為是另一種理論,即由刑法的規(guī)范內容側重點不同而決定的[6]。這一變化使其能夠有效解決共同犯罪當中的一些難題。

因此,按照“指揮官責任”的主觀構成要件,即實際知道或者有理由知道,可進一步劃分為兩種意志形態(tài)即間接故意和過失。意志因素的劃分標準是基于對《羅馬規(guī)約》第28條a款和b款的解釋。以主觀意志區(qū)分“指揮官責任”的處理方法也與我國刑法上的規(guī)定相兼容。從比較法的視角來看,也有一些國家采取同樣方法來區(qū)分“指揮官責任”。比如,荷蘭2003年制定的《國際犯罪法案》將指揮責任按主觀狀態(tài)分成兩種:其一,故意允許下級實施犯罪的,以“種族滅絕罪”“危害人類罪”等戰(zhàn)爭罪罪名相對應的法定刑論處;其二,因重大過失導致針對下級犯罪的不作為時,指揮官最多判處“種族滅絕罪”“危害人類罪”等戰(zhàn)爭罪相對應的最大法定刑的三分之二。在荷蘭之后,法國與德國也作出了類似規(guī)定。

然而從我國刑法的現(xiàn)有規(guī)定出發(fā),兩人以上共同故意實施犯罪才被歸入共同犯罪之范疇,換言之,即共同過失并不能構成共同犯罪。但“指揮官責任”里包含兩種犯罪類型即故意犯和過失犯,因此我國若要對此進行國內法的轉化適用,則現(xiàn)有的共同犯罪的責任模式無法完全涵攝“指揮官責任”。所以眼下可行的路徑是將過失犯罪在軍事刑法中予以單列,再將故意犯罪的歸責置于共同犯罪的責任模式下進行處理。

四、“指揮官責任”與罪刑法定原則

“指揮官責任”在國內法的適用必須遵循罪刑法定原則,具體來說包括兩個方面,其一是刑法規(guī)定的明確性,另一方面則是刑法內容上的適當性。對罪刑法定原則進行實質解釋最初源于美國的“因不明確而無效”理論,上世紀中葉該理論逐漸得到了主流國家法學界的認可。所謂“因不明確而無效”理論在一定程度上可被視為是限制國家權力、保障國民自由之理論。如果刑法規(guī)定不明確,就損傷了刑法的民主性機能,使得法官在做出主觀判斷的時候,進一步破壞刑法所體現(xiàn)出來的國民意志。不僅如此,刑法規(guī)定的不明確還極有可能損傷社會的可期待性,進而對國民的行動自由進行不適當?shù)叵拗?。同時,國家機關在行使權力的時候,通常無可避免地會出現(xiàn)恣意性,這種恣意性極易利用不明確的刑法為其權力之濫用提供形式上的正當性。

實質解釋既涵攝罪刑法定原則的形式側面,也能夠涵攝其實質的側面[7]。關注實質側面主要是對立法權進行限制,即主張惡法非法。當前學界大多僅關注到了罪刑法定原則的形式側面,大大模糊了罪刑法定原則在保護國民人身安全、自由以及懲罰犯罪之間的界限。而實質解釋并非要全面突破當前學界所普遍主張的形式側面,而是在承認其重要性的前提下,兼以限制立法權為基礎去關注罪刑法定原則的實質側面,可以說實質解釋仍然是對罪刑法定原則進行的內涵上的擴充[8]。這一過程主要涉及三個方面。第一,在法的本質要求上,不違背正義要求不為罪,這是刑法所秉承法的固有品質所決定的。第二,在刑法淵源問題上,沒有刑罰的規(guī)定就不成立犯罪。第三,從犯罪的本質上來看,只有侵害了法益的行為才能夠被刑法評價為犯罪行為。

罪刑法定原則要求,“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。由此可得出,不屬于刑法明文規(guī)定的行為,即使法益侵害十分嚴重,也不能對其進行處罰的結論。而這亦是刑法的漏洞,即通過類推解釋才能夠填補的漏洞。一般來說,這樣的漏洞必須通過立法機關以修法的方式才能夠填補。持有形式解釋論的學者認為,《刑法典》只有十分完備才能夠使刑法實現(xiàn)法律正義。因此,解釋者只能夠依據(jù)現(xiàn)行有效的刑法典作為處理案件的法律依據(jù),而這種解釋方法在法律評價中十分機械,缺乏靈活性。

罪刑法定原則決定了要采用實質解釋的方法才能夠使“指揮官責任”在我國刑法領域留有適用余地。而把握好“指揮官責任”的形式側面和實質側面,有助于以共同犯罪理論來解釋“指揮官責任”。

五、“指揮官責任”的分割處理模式

(一)“指揮官責任”與過失犯罪

我國《刑法典》第十章規(guī)定了擅離、玩忽軍事職守罪。但如果將過失意志下的“指揮官責任”歸為玩忽軍事職守罪的話,會產(chǎn)生以下問題。第一,過失犯罪是結果犯,如果行為沒有產(chǎn)生相應的危害后果,犯罪不能成立。因此,對于危害后果的不同解釋決定了是否構成過失犯罪。例如,下級士兵在武裝沖突期間,正在對平民實施搶劫,但是平民的人身權利和財產(chǎn)權利均沒有受到實質性侵犯,而此時指揮官有理由知道這一情況卻沒有進行制止,此時是否構成擅離、玩忽軍事職守罪。如果把危害后果解釋為人身權利和財產(chǎn)權利的損失,那么不構成玩忽軍事職守罪;如果認為指揮官的玩忽職守導致了下級士兵實施了犯罪行為就屬于危害后果的一種,那么該罪成立。這種解釋方法得出的結果是否合理,存在疑問[9]。第二,我國對于擅離、玩忽軍事職守罪的立案標準有較為詳細的規(guī)定?！盾娙诉`反職責罪案件立案標準的規(guī)定》將擅離、玩忽軍事職守罪的危害后果劃分為四類,具體不贅述。但可以明確的是,通過與上述規(guī)定條款進行對比,過失意志下的“指揮官責任”范圍明顯大于這四種具體的危害后果。擅離、玩忽軍事職守罪的現(xiàn)有規(guī)定并沒有給過失意志因素下“指揮官責任”的認定和裁決提供適用空間。

鑒于此,在我國刑法中增設指揮官過失犯罪的罪名,無疑是最佳路徑。一方面這種做法可以明確同擅離、玩忽軍事職守罪之間的差別;另一方面則可通過單獨犯罪規(guī)定使“指揮官責任”的一部分在我國得以適用。

(二)“指揮官責任”與共同犯罪

間接故意下的“指揮官責任”模式是本文討論的重點。如前文所述,國際刑事法庭鑒于罪刑法定原則的要求,通常不會將“指揮官責任”作為一種單獨罪名,而是將其作為一種責任模式予以闡釋。因此,將“指揮官責任”作為一種共同犯罪的責任模式進行解釋的時候,就必須解決指揮官和所轄下級的行為在哪些方面成立共同犯罪。如果采用“犯罪共同說”,則極易造成矛盾局面。因為指揮官的不作為與所轄下級的犯罪息息相關,如果拋開所轄下級的罪行而給指揮官定罪,不僅在刑法原理上無法解釋,而且也有違罪刑法定原則?！靶袨楣餐f”更適合解釋指揮官和其所轄下級所構成的共同犯罪。

根據(jù)“行為共同說”,指揮官的不作為和下級所實施犯罪行為之間的共同是被國際刑法所禁止的違法行為,而不是指揮官和下級共同實施了國際刑法所規(guī)定的特定的罪行。采取“行為共同說”解釋“指揮官責任”的可行之處在于:首先,能夠規(guī)避陷入將國際法上不存在的罪名轉化到國內適用的困境。其次,國際司法層面曾對指揮官的不作為和所轄下屬犯罪行為之間是否具有因果關系爭論不休,而筆者認為糾結之處主要困陷于傳統(tǒng)國外刑法共同犯罪理論的窠臼之中。按照“犯罪共同說”,當指揮官的行為對所轄下屬的行為造成物理或者心理上的足夠多的影響,才能促使其進行犯罪。但指揮官行為和所轄下屬的行為,兩者在客觀上都對犯罪行為和結果的發(fā)生產(chǎn)生了影響,兩者的行為都推動了犯罪結果的發(fā)生。因此,真正需要解決的問題是,指揮官的影響力在支配犯罪的過程中,應被歸入幫助犯范疇還是正犯范疇。因此,指揮官的主觀意志將影響到幫助犯和正犯兩者的具體區(qū)分。

首先,若指揮官在實行過程中表現(xiàn)為實際知道,即間接故意。根據(jù)我國刑法理論,實行犯和非實行犯之間必須是存在共同的故意且這種故意的方向是一致的,這點足以將處于過失的不作為排除。那么基于間接故意的不作為是否與之相符呢?“指揮官責任”中的間接故意,就是其明知下屬實施犯罪行為,但沒有采取實際的措施來進行預防或者制止,故客觀的法律事實是指揮官對其下屬在心理上起到了積極的促進作用,其下屬在這樣的影響作用下實施犯罪行為。

指揮官的不作為是一種無形的心理幫助行為。指揮官未履行預防義務來阻止和懲治所轄下級,就等于在心理上助長了下級的犯意。此時,不作為行為就容易與正犯行為發(fā)生混淆。行為無價值的觀點認為,只要行為處于保證人地位而又沒有履行義務,就符合正犯要求,而不可能成立幫助犯。另一種觀點則認為,沒有履行法益保護義務的是正犯,沒有履行犯罪防止義務的是幫助犯。但這種觀點僅憑義務來源進行區(qū)分,無疑顯得有些形式化。要對其進行實質解釋,即要看指揮官的行為在共同犯罪中所起到的實質作用,這取決于履行作為義務對防止結果發(fā)生所起的作用。一般來說,在保證人違反犯罪組織義務時,實際上只是使正犯的行為更加容易,因而認定幫助犯更為合適[10]。

有觀點認為,指揮官與所轄下級成立片面共犯。我國刑法認為共犯之間是必須要存在意思聯(lián)絡與溝通而形成的犯罪故意,可是在指揮官形成片面共犯的問題上,真正的實行犯并不知情,這也就意味著按照文義解釋的方法并不能夠涵攝片面共犯。目前很多學者都支持對共同犯罪故意當中的意志因素進行擴大解釋,因為既然存在全面的犯罪故意,那么片面的犯罪故意也就必然存在。兩者之間的差別不是區(qū)分故意有無的問題,而是區(qū)分共犯如何認識到這種故意的問題。因此對于知情的一方適用共犯之規(guī)定,而對不知情的一方則不適用。

有些學者主張“指揮官責任”是一種間接正犯,這種理論幾乎不能夠周延地解釋“指揮官責任”。在間接正犯理論下,別人只是被行為人利用來實施犯罪的一個工具[11]。因此采用此種觀點的學者難以實現(xiàn)邏輯自洽。比如在《第一附加議定書》中,下級實施的犯罪行為其主觀是直接故意,這明顯就不符合作為被利用工具主觀上無犯意的規(guī)定。再如,間接正犯主觀上是故意,如果上級主觀只是過失,那就不是間接正犯。同時,在定罪量刑方面,按照間接正犯的理論,下級一般是無罪或者是以其他罪名被起訴,而上級卻要以直接正犯被追究責任。而這和《第一附加議定書》所規(guī)定的內容上有著本質上的區(qū)別,且我國作為締約國,不能不遵守公約規(guī)定。此外,上級犯罪的量刑要根據(jù)下級犯罪的嚴重程度來予以裁量,如果下級被判無罪,也就無法對上級的不作為進行量刑[12]。

其次,在實行終了之后,上級也可能承擔“指揮官責任”,即“事后的幫助犯”。我國刑法分則類似的有包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪等事后幫助的犯罪行為。如果對應到“指揮官責任”中,就是上級在下級實施犯罪行為之后,沒有采取相應措施對當事人進行懲治。但問題也隨之而來,是不作為是否能被評價為事后幫助行為。我國刑法中的幫助犯并未專門區(qū)分作為或是不作為。如果事前有意思聯(lián)絡,且在事后實施幫助行為,才有可能構成事后幫助犯。而前文中所提到的“到達主義”標準,即只要指揮官能夠在事實上接觸到此類信息,即使沒有閱覽,也可以認定指揮官成立幫助犯。

針對“指揮官責任”在我國的具體適用,較為合理的路徑應當是在邏輯上先對指揮官主觀上的意志形態(tài)進行劃分。在間接故意形態(tài)下,發(fā)生在實行過程和實行終了之后的都按照幫助犯來處理。事后幫助犯可以參照葡萄牙的做法,在立法上將其作為幫助犯的一個類型。而在過失形態(tài)下,“指揮官責任”應被單獨處理,在戰(zhàn)爭罪的框架之下單獨制定一個軍人玩忽職守的罪名,從而使我國刑法規(guī)定和《第一附加議定書》得以銜接適配。

六、結語

在國際司法層面,“指揮官責任”的認定主要倚重于日內瓦公約及其附加議定書中的規(guī)定。但是國際司法實踐能否正確指導“指揮官責任”在我國國內轉化并適用呢?如果只根據(jù)附加議定書的規(guī)定和我國刑事司法實踐很難尋找到答案。因此,國內的轉化適用需在和國際法保持一致的情況之下,對“指揮官責任”進行本土化處理。而“二階層”理論的運用規(guī)避了國際上將指揮官和其下級割裂開對待的做法。且從客觀行為層面上來看,上級和下級的行為共同“推動”了犯罪結果的發(fā)生,就可以認定具備因果關系。而在主觀有責層面,則需要進行分割處理,對于過失的意志狀態(tài)下的“指揮官責任”應單獨設立一個過失罪名進行規(guī)制,對于故意狀態(tài)下的“指揮官責任”則應以共同犯罪論處,并依據(jù)犯罪中的作用大小來確定主犯和從犯。

實現(xiàn)“指揮官責任”的國內法適用意義重大,這一舉措不僅能夠從司法層面更好地監(jiān)督和規(guī)范戰(zhàn)爭或沖突狀態(tài)下指揮官對于下級行動的管控,更是國際法保障人權以及約束恣意權力的必由之路。同時,在“指揮官責任”領域實現(xiàn)國際法與國內法的有效銜接,也同習近平總書記所提出的構建人類命運共同體的理念目標相契合,核心宗旨都是為了保障戰(zhàn)爭與沖突狀態(tài)下的現(xiàn)代人權不受非法侵犯和踐踏。

注釋:

①Sassoli M,Bouvier A A, Quintin A. How Does Law Protect in War (Geneva:International Committee of Red Cross),2011(2):891-892.

②Prosecutor v. Bemba Gombo, ICC - 01/05 - 01/08, Trial Chamber Sentencing Decision,para.