外部董事如何有效制衡“一把手”？

王宏哲

為保障外部董事的制衡監(jiān)督功能，董事會表決應采用票決，而不是舉手表決。因為票決能充分表達董事的真實意愿，而舉手表決方式則容易“掩蓋”董事的反對意見。外部董事利用否決或棄權方式表達自己的不同意見，是非常重要的監(jiān)督制衡方式，必須認真對待

在法人治理監(jiān)督機制中，外部董事的地位日益凸顯。制衡監(jiān)督內(nèi)部董事是外部董事的應然職責。“外部董事制度的設計來自于外部監(jiān)督者更優(yōu)于內(nèi)部監(jiān)督者的理論?！边@種來自外部的監(jiān)督力量不僅“向下”針對經(jīng)理層，同時“橫向”指向內(nèi)部董事。外部董事對作為“一把手”的董事長（內(nèi)部董事）的制衡式監(jiān)督是公司治理監(jiān)督的一部分，也應是廣義“大監(jiān)督”體系的重要組成部分。

外部對內(nèi)部：董事會里的制衡式監(jiān)督

公司治理體系的本質是權力制衡監(jiān)督體系。代理是治理的核心問題，監(jiān)督及其代表的約束與控制成為權力分配和運行的基礎目標。為實現(xiàn)監(jiān)督之制度目的，從決策權和執(zhí)行權主體之視角，作為制度的監(jiān)督被分為兩種基本方式：橫向的制衡式監(jiān)督結構和縱向的監(jiān)察式監(jiān)督結構。前者解決的是決策者之間或執(zhí)行者之間的平等關系中的監(jiān)督問題，分工而制衡成為基本監(jiān)督策略；后者解決的是決策者與執(zhí)行者之間或執(zhí)行者內(nèi)部的等級關系中的監(jiān)督問題，狹義“大監(jiān)督”體系就是這種縱向監(jiān)督的總括，其中，監(jiān)察是縱向監(jiān)督的關鍵方式。

公司治理結構中，監(jiān)事會（雙層治理結構）和外部董事/獨立董事（單層治理結構）是制衡式監(jiān)督的主體，其中監(jiān)事會制衡的對象是董事會和董事，外部董事制衡的對象是內(nèi)部董事。公司法賦予了監(jiān)事會較大的制衡式監(jiān)督職權，如對董事的職務行為進行監(jiān)督、罷免董事的建議權、提議召開甚至召集并主持股東會等。但在這些抽象的權力背后，由于被大股東或董事會實際上控制的原因，監(jiān)事缺少行使監(jiān)督權力的動力或能力，導致監(jiān)事會的制衡式監(jiān)督效果并不佳。

盡管2022年12月的公司法修改稿采用了相機治理模式，即公司治理監(jiān)督主體在監(jiān)事會和外部董事之間“二選一”，但在此之前，國有企業(yè)早已開始了外部董事制衡式監(jiān)督的探索。2003年國務院國資委成立后，將董事會建設視為“國有企業(yè)改革最關鍵、最核心的問題”，同時把外部董事及其過半作為董事會改革的“重中之重”。截至2021年10月，中央企業(yè)董事會建設“取得了實質性重大進展和明顯成效”，如“中央企業(yè)在集團層面實現(xiàn)董事會應建盡建，其中82家建立了外部董事占多數(shù)的董事會，96.9%符合條件的子企業(yè)建立了董事會，其中78.8%的子企業(yè)實現(xiàn)外部董事占多數(shù)”。

與董事會和外部董事建設“全面推進”對應的是國企監(jiān)事會日漸式微。黨的十九屆三中全會通過的《深化黨和國家機構改革方案》明確，不再設立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會。2018年，《國務院關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》提出，國有資本投資、運營公司設立董事會，不設監(jiān)事會。目前，國務院國資委履行出資人職責的中央企業(yè)取消外派監(jiān)事會后，也不再內(nèi)設監(jiān)事會，通過引入外部董事并成立董事會審計委員會等專門委員會發(fā)揮監(jiān)督作用。按照國資委的構想，建立健全以外部董事制度為主要內(nèi)容的董事會制度，將“一把手”負責制變革為分權制衡，實現(xiàn)決策組織與執(zhí)行組織的分離，充分發(fā)揮董事會在重大戰(zhàn)略決策、風險管控、經(jīng)理層管理等方面的作用。國企的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象不僅表現(xiàn)為經(jīng)理人控制，同時，也表現(xiàn)為內(nèi)部董事控制，而外部董事及其過半機制是解決董事會的“內(nèi)部董事”控制和“一言堂”的必然選擇。

形成合力的組織性制衡

由于“一把手”既是董事長又是黨委書記，從董事長視角，其是總經(jīng)理的業(yè)務上級，而從黨委書記視角，其又是黨委副書記（會兼任職工董事）的黨務上級。由于長期（至少一定任期內(nèi)）的等級關系，使得“一把手”的意志或喜好容易成為其他內(nèi)部董事行事的標準。長期形成的領導與服從關系，使得其他內(nèi)部董事在“一把手”面前容易缺少獨立意志，這決定了依靠其他內(nèi)部董事制衡“一把手”是不切實際的。監(jiān)事會監(jiān)督“一把手”與其他內(nèi)部董事在實踐中也被證明是無效的，那么，在公司治理結構內(nèi)，外部董事因其“外部性”而產(chǎn)生的對“一把手”的潛在制衡價值凸顯而出！

與內(nèi)部董事的強組織性（權威的領導和團結的內(nèi)部關系）相比，外部董事則是零散的。內(nèi)部董事之間是熟人關系，等級與習慣決定了其在董事會中行為的一致性；外部董事之間是陌生的，由于董事會的“會議性”，外部董事的主要交往場景是會議，而會議是短暫的和正式的，這種交往方式?jīng)Q定了外部董事之間的合作是松散的。盡管公司法供給了平等的董事地位，但由于內(nèi)部董事控制了決策信息，事實上零散的、單個的外部董事難以發(fā)揮其制衡的監(jiān)督角色。

外部董事制度建設已經(jīng)為制衡“一把手”提供了些許工具。首先，“過半數(shù)”機制使得外部董事不再“勢單力薄”。在外部董事成為董事會中“多數(shù)派”后，對內(nèi)部董事及“一把手”構成了潛在“威脅”，這使得監(jiān)督更具有現(xiàn)實性，因為，理論上存在著外部董事集體用反對票來否決內(nèi)部董事主導的提案的可能情形。其次，面對有組織的、有力量的內(nèi)部董事集團，要制衡“一把手”就必須使外部董事“擰成一股繩”，產(chǎn)生集體合力，為此，就要將外部董事組織起來。因為正式的或非正式的團結都會產(chǎn)生積極的制衡價值。“外部董事召集人”第一次出現(xiàn)在2009年國務院國資委發(fā)布的《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》。盡管地方國企中，較少建立作為“首席董事”或“主持董事”的召集人制度，但在理論上，召集人制度依然是必要的。再次，從財務監(jiān)督角度，如公司法二審稿第一百七十六條規(guī)定的：“國有獨資公司不設監(jiān)事會或者監(jiān)事，在董事會中設置審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權”。依據(jù)推定，審計委員會的成員應大多數(shù)為外部董事，并由外部董事?lián)沃魅?。如果把外部董事對?nèi)部董事的制衡簡化為對“一把手”的制衡，則會發(fā)現(xiàn)，審計委員會作為監(jiān)事會的替代者，對“一把手”的監(jiān)督更為具體且直接！設置財務監(jiān)督專員，并由（專職）外部董事兼任的制度設計，亦可以看作是外部董事制衡“一把手”的財務策略之一。

董事會議的程序性制衡

董事會議事規(guī)則或工作規(guī)則對董事而言，既是保障，也是約束；但相比而言，董事會議事規(guī)則對“一把手”（內(nèi)部董事）的約束分量大于其保障分量，相反，就外部董事進行制衡監(jiān)督而言，其保障作用大于約束作用。依此差別，外部董事堅守與遵從董事會議事規(guī)則亦是制衡監(jiān)督的重要方式。因此，出資人提供規(guī)范可行的董事會議事規(guī)則，是對外部董事實現(xiàn)制衡監(jiān)督功能的重要支持。

要在董事會議前規(guī)范和制衡“一把手”（內(nèi)部董事），防止其隨意行為，外部董事需緊盯三個重要事項。其一是會議召集與通知。作為“一把手”的董事長擁有董事會的召集權和主持權，集中表現(xiàn)為董事會議通知。外部董事要緊盯會議通知的規(guī)范性，比如按議事規(guī)則規(guī)定的時間提前通知，不能隨意或臨時更改通知。這就要求董事長作為主持董事，遵守議事規(guī)則的強制性規(guī)定。其二是會議資料。充分而翔實的會議資料是外部董事理解并作出決策的前提，董事長有義務督促內(nèi)部董事或經(jīng)理提交提案時，提供議案相關的充分資料，否則，外部董事可以提出意見要求補充資料，甚至通過棄權票進行監(jiān)督。其三是提案異議權。議事規(guī)則可以規(guī)定：如果一定數(shù)量（如半數(shù)）外部董事對擬提交董事會審議的提案有重大異議時，該提案應暫緩上會，或者一定數(shù)量（如半數(shù)）外部董事認為提案資料不完整或有瑕疵時，可以書面形式提出暫緩上會意見，董事長應該接受，董事會應該予以采納。

在董事會議中充分適用議事程序，是外部董事制衡監(jiān)督“一把手”（內(nèi)部董事）的關鍵環(huán)節(jié)。一是對議題相關內(nèi)容要學會追問，通過追問容易發(fā)現(xiàn)所決議事項潛在問題，也可以提高提案人對提案的責任心。二是要認真對待論辯。董事會的決策過程是一個論證過程，論辯是論證的核心環(huán)節(jié)，缺少論辯的董事會容易掩蓋問題，所以，外部董事要從論題入手，找到?jīng)Q策事項的關鍵點，敢于提出不同意見。而不同意見對“一把手”既是考驗?，亦是監(jiān)督。三是代為出席授權問題。議事規(guī)則應規(guī)定外部董事不能出席時，不得授權董事長而只能授權其他外部董事代為表決。四是董事發(fā)言順序。應先由提案人介紹提案，再由外部董事發(fā)言，內(nèi)部董事次之。在所有董事未充分發(fā)言結束前，董事長（“一把手”）不得發(fā)表有傾向性的意見。五是未列入董事會議題的議案要堅持不得表決。六是表決方式。應采用每位董事一張表決票，且逐項表決，采用書面表決方式（在外部董事反對或棄權時，可以書寫意見），不能采用舉手表決方式。七是應該有董事會會議記錄，并且參會董事對發(fā)表的意見要簽字。

董事會議結束后，外部董事要履行董事職責，主動檢查議案的執(zhí)行情況；同時，要按規(guī)定向出資人匯報董事會會議工作，特別是對議案投棄權或反對票后，要形成專門報告，向出資人說明情況，并提出改進意見和建議，借助出資人監(jiān)督“一把手”（內(nèi)部董事）。

董事會議的實體性制衡

議案是董事及董事會工作的中心，自然也是外部董事制衡監(jiān)督的關鍵。通過對議案之議題與內(nèi)容，以及表決（意愿表達）之認真對待可達致對“一把手”（內(nèi)部董事）之制衡監(jiān)督目的。

對董事會議案，首先，要積極參與董事會議案設計。外部董事盡管性質上是“消極董事”，但不能一味被動地接受經(jīng)理或內(nèi)部董事的議案。要盡可能地提出自己認為可行的議題，并對該議題進行論證，提供必要的論證資料，必要時讓公司提供幫助，以便設計成一個可行的議案。外部董事主動設計并依照公司章程和董事會議事規(guī)則向董事會提出的議案，董事長原則上應將外部董事的提案提交董事會審議。議案之提出是議案活動的啟動，外部董事在此開端的積極作為，也是外部董事的一種制衡監(jiān)督方式。其次，外部董事在討論議案時，如果對議案內(nèi)容有重大疑惑，或覺得議案內(nèi)容嚴重違法違規(guī)或違反公司章程與監(jiān)管政策，就必須及時向出資人匯報，保證董事會的議題議案在出資人、公司章程和監(jiān)管政策許可的范圍內(nèi)。再次，外部董事在提前閱讀議案時，一方面可以要求董事會補充提供所需的資料或者其他信息，另一方面可根據(jù)履職需要，向公司聘請的中介機構咨詢專業(yè)意見，并可以要求該等中介機構出具意見，以保證議案內(nèi)容的合法合規(guī)合理性。再次，外部董事要圍繞議案進行現(xiàn)場調研，保證議案內(nèi)容與資料描述相互對應；在了解實際情況的同時，也可以對議案的落實情況及時掌握。通過現(xiàn)場調研獲得真實有效信息，使得外部董事不再局限于議案的書面描述和會議室里的口頭報告，議案信息質量的提升也是對“一把手”（內(nèi)部）董事監(jiān)督的基本要求。

相比提案，表決則是董事會會議的結束，也是董事會會議結果的表達方式。首先，為保障外部董事的制衡監(jiān)督功能，董事會表決應采用票決，而不是舉手表決。因為票決能充分表達董事的真實意愿，而舉手表決方式則容易“掩蓋”董事的反對意見。外部董事利用否決或棄權方式表達自己的不同意見，是非常重要的監(jiān)督制衡方式，必須認真對待！另外，由于人情面子等因素，舉手表決也容易“綁架”外部董事的意見。其次，表決意見的設置應適合外部董事監(jiān)督。較為典型的表決意見可以分為：同意、同意但保留意見及其理由、反對及其理由、無法發(fā)表意見及其障礙等。這樣的設置能保證外部董事對存在的每一種情況都能真實地表達意見。最后，可以將董事會表決也分為特別決與普通決，并根據(jù)出資人意見，建立董事會特別表決事項清單（如一定金額的對外擔?；蛲顿Y）。特別表決提升了表決難度，在提高董事會權威的同時，也對“一把手”（內(nèi)部董事）形成了在董事會內(nèi)部的制衡監(jiān)督。

總之，對“一把手”的制衡就是對內(nèi)部董事的制衡監(jiān)督，基于現(xiàn)實理由，從制衡視角區(qū)分“一把手”和其他內(nèi)部董事是沒有意義的。除本文闡述的策略或技巧外，公司法、公司章程、國企監(jiān)管規(guī)范性文件和議事規(guī)則等規(guī)范性文件為外部董事制衡監(jiān)督“一把手”（內(nèi)部董事）提供了很多工具。只要外部董事能嚴格按照規(guī)范行事，勤勉盡責地履職，就是對“一把手”和內(nèi)部董事的制衡和監(jiān)督。在這個意義上，本文并未提供創(chuàng)新知識，只是關照了外部董事職責中被忽視的一面，即以往的知識和經(jīng)驗，將外部董事的監(jiān)督對象多限定在經(jīng)理層，而忽視了其對內(nèi)部董事（特別是作為內(nèi)部董事控制者和代表者的“一把手”）橫向制衡的監(jiān)督職責！

作者系中國政法大學法學院副教授，

中國政法大學法學院股權法律研究中心主任