曾斌 方榮杰 李遠揚

以“限縮臨時提案權(quán)內(nèi)容”配套“賦予董事會依據(jù)章程審核股東提案”的步伐或許邁得太大，以“雙頭董事會”為代表的控制權(quán)爭奪亂象極有可能在立法限制進攻方股東提案權(quán)利的背景下愈加頻發(fā)，而其帶來的后果同樣可能是對數(shù)以萬計的中小股東權(quán)益的損害

2022年12月27日至30日，十三屆全國人大常委會第三十八次會議對《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱“二審稿”）進行了審議。12月30日，中國人大網(wǎng)對二審稿予以公布。我們基于上市公司治理的視角，從二審稿第一百一十五條出發(fā)，在考慮其與現(xiàn)行法和一審稿的差異上，分析修法趨勢可能對上市公司收購與反收購的影響。我們認為：目前的修法趨勢已經(jīng)體現(xiàn)出對外部股東通過正常途徑取得公司控制權(quán)的嚴格限制，這或?qū)е赂宇l繁的控制權(quán)爭奪亂象，而修法本身需要符合法律“持平”的要求、追求優(yōu)勝劣汰的制度導向以及保護中小投資者的根本目標；因此，以市場實踐為基礎的漸進式立法或許值得考慮。

從一審稿到二審稿：股東臨時提案內(nèi)容的限縮

股東臨時提案權(quán)，是指股東可以臨時向股東大會提出供大會審議或表決的議題或者議案的權(quán)利?，F(xiàn)行公司法第一百零二條第二款規(guī)定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會?！币粚徃搴投徃鍖⒃撻T檻降低，規(guī)定持股百分之一以上股東即可行使臨時提案權(quán)，這賦予了中小股東參與公司治理更充分的權(quán)利。

但是，相較于現(xiàn)行立法，一審稿將修改公司章程以及選舉、解任董監(jiān)事排除出臨時提案權(quán)的范圍；而二審稿則進一步擴充了股東大會召集人對于股東臨時提案的審查權(quán)限，其規(guī)定，若股東臨時提案違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，則召集人可以不將其提交股東大會審議。實際上，二審稿是將中國證監(jiān)會的《上市公司股東大會規(guī)則》第十三條上升為法律，該條規(guī)定“提案的內(nèi)容應當屬于股東大會職權(quán)范圍，有明確議題和具體決議事項，并且符合法律、行政法規(guī)和公司章程的有關規(guī)定”。將規(guī)范性文件的規(guī)定上升為法律的影響在于：若二審稿第一百一十五條得以落地，則將會成為我國正式的法源，法院可以據(jù)此裁判，而上市公司援引章程條款以限制股東臨時提案的說理依據(jù)亦將更為充分。

因此，從立法文本的對比來看，一、二審稿在對股東行使臨時提案權(quán)門檻降低的同時，也對臨時提案權(quán)的內(nèi)容進行了限縮：一是將修改公司章程、選舉和解任董監(jiān)事的事項排除在臨時提案權(quán)的范圍之外；二是賦予董事會依據(jù)公司章程對于提案權(quán)內(nèi)容進行審查（可能是實質(zhì)性）的權(quán)力。

臨時提案權(quán)在上市公司控制權(quán)爭奪中的重要地位

作為與我國市場經(jīng)濟聯(lián)系最為密切的法律之一，公司法每個條款的修訂，都需要正面回應現(xiàn)實需求，并以需求為尺，來衡量修法的必要性。具體來說，一是“睡眠條款”需要修訂，若某個條款在實踐中長時間未被援引使用，則可能說明其存在的必要性不大，或刪或改，都有討論空間；二是被頻繁使用的條款，隨著市場經(jīng)濟格局以及爭議雙方強弱勢地位的變化，在面臨長時間的分歧、爭執(zhí)和共識凝聚之后，也存在修訂的必要。本次關于股東臨時提案內(nèi)容的修訂，則屬于后者。

從市場實踐來看，在本次公司法修訂擬對臨時提案內(nèi)容作出限制前，就早已有上市公司對外部股東選舉、解任董監(jiān)事候選人作出了限制嘗試。例如，在收到了關于提名或罷免董事的臨時提案后，某F公司認為“提案文件未包含候選人的詳細資料，董事會和監(jiān)事會無法對候選人的任職資格進行審查”。某C公司則認為“要求罷免公司第六屆董事會全體董事的要求，屬于無故解除董事職務的情形，違反了公司章程第九十六條‘董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務的規(guī)定”。某D公司認為，“提前換屆不符合《公司章程》關于董事會、監(jiān)事會屆滿的相關規(guī)定，且并未提交相關候選人的資料?！蹦砏公司提出“提案具有不正當目的，該臨時提案不利于公司經(jīng)營穩(wěn)定且必要性不足，同時給市場釋放了決策層和管理層不穩(wěn)定的信號，損害了公司和全體股東的根本利益”。

不難看出，對于股東臨時提案內(nèi)容的合法、合理性向來是上市公司收購與反收購的爭議焦點。若二審稿第一百一十五條得以落地，則股東首先不能以臨時提案的形式修改章程或選舉、解任董監(jiān)事；其次，即使股東以非臨時提案的形式提出，也可能被召集人以“不符合章程規(guī)定”而不予提交股東大會——盡管二審稿未明確非臨時提案的內(nèi)容是否需要滿足公司章程的規(guī)定，但若遵循體系解釋，既然臨時提案需要滿足章程的要求，非臨時提案也不應例外。

隱形的堡壘：章程如何限制外部股東的提案權(quán)？

如上所述，二審稿對于股東臨時提案權(quán)的另一“隱形”限制，即在于賦予董事會依據(jù)章程審查股東提案的權(quán)力。雖然這在我國法律層面尚屬首次，但鑒于《上市公司股東大會規(guī)則》中已有相關規(guī)定，董事會訴諸于章程來拒絕外部股東提案的事件也不鮮見。

例如，某Z公司在章程中規(guī)定“任何股東提名的董事候選人應當具有至少五年以上與公司目前（經(jīng)營、主營）業(yè)務相同的業(yè)務管理經(jīng)驗（即同時具有新能源、精細化工、生物基降解材料等專業(yè)領域的任職經(jīng)歷）以及與其履行董事職責相適應的專業(yè)能力和知識水平，董事會認可的任職經(jīng)歷除外。”某E公司章程規(guī)定“董事候選人應當具有至少五年以上與公司目前（經(jīng)營、主營）業(yè)務相同的業(yè)務管理經(jīng)驗，具有與其履行董事職責相適應的專業(yè)能力和知識水平，以及過去五年內(nèi)在上市公司擔任過董事或經(jīng)理等高級管理人員職務”。除此之外，公司章程也可以對選舉、解任所需要滿足的表決條件作出規(guī)定，例如某Z公司章程規(guī)定“董事會聘任或者解聘公司董事長、副董事長、董事會秘書，應當經(jīng)全體董事三分之二以上同意方能作出決議。”

除了交易所的問詢，上市公司對外部股東提名董監(jiān)事候選人的限制，也可能引致司法部門以及投服中心的關注。在“海利生物”案中，海利生物臨時股東大會決議修改公司章程，其第八十二條第二款第（一）項內(nèi)容為：“董事會、連續(xù)90天以上單獨或合并持有公司3%以上股份的股東有權(quán)向董事會提出非獨立董事候選人的提名，董事會經(jīng)征求被提名人意見并對其任職資格進行審查后，向股東大會提出提案”。對此，投服中心認為該內(nèi)容不合理地限制了股東對董事的提名權(quán)而提出訴訟。盡管海利生物在訴訟過程中修訂了章程，但上海市奉賢區(qū)法院仍然判定該項內(nèi)容無效，并認為此案裁判對完善公司治理規(guī)則有積極意義。再如，在“中捷資源”持股行權(quán)事件中，該公司章程規(guī)定單獨或合并持有公司表決權(quán)股份總數(shù)15%（不含投票代理權(quán)）以上且持有時間一年以上的股東，若推選董事會成員，需在股東大會召開前20日書面向董事會提出，投服中心同樣認為該規(guī)定不合理地限制了股東臨時提案權(quán)、董事及監(jiān)事的提名權(quán)，應屬無效。

從上述案例看，哪怕公司法不進行修訂，在控制權(quán)爭奪中的外部股東希望通過臨時提案的形式提名董監(jiān)事已然非常困難——若非如此，交易所、投服中心以及法院也不會頻頻介入。盡管提出臨時提案的門檻從3%降低至1%，確實更便于中小股東參與公司治理，但在收購與反收購事件中，這一門檻的降低對外部股東并無實益——他們的持股往往遠高于3%，但立法若限制該類股東通過臨時提案的方式選舉、解任董監(jiān)事或修訂章程，無疑極大地增加了其介入公司治理的成本。

竭力的救濟：自行召集股東大會的障礙

在控制權(quán)爭奪中，若外部股東難以通過（臨時）提案的方式選舉、解任董監(jiān)事，則由股東自行召集股東大會將成為僅存的救濟方式（董監(jiān)事會通常不愿配合召開股東大會）。但是，根據(jù)二審稿第一百一十四條，只有在履行完畢前置程序后，連續(xù)持股90天以上單獨或合計持有公司10%以上股份的股東才可以自行召集和主持股東大會。因此，持股不足10%的股東既無法通過臨時提案，也無法通過自行召集股東大會的方式以廢除章程中對其不利的條款或選舉、解任董監(jiān)事。若公司章程賦予現(xiàn)有董事會對于股東提案的實質(zhì)性審查權(quán)，在未經(jīng)司法或監(jiān)管救濟的前提下，外部股東通過非臨時提案選舉、解任董監(jiān)事或修改公司章程的權(quán)利也將名存實亡。

考慮到董監(jiān)事會可能拒不配合，當控制權(quán)爭奪白熱化時，哪怕是持股10%以上的外部股東，最終似乎也只有自行召集和主持臨時股東大會，并對提案進行審議，才可以修訂章程或選舉、解任董監(jiān)事。由此看來，立法實際上將本可以在同一個股東大會依據(jù)表決權(quán)占比決定的重大事項，“強制性”地劃分到兩個股東大會中，而“修訂章程”與“選舉、解任董監(jiān)事”又是控制權(quán)爭奪中最為敏感的兩項議題?？梢灶A見，既然原管理層已不配合外部股東提交提案，則難以期待他們會對于外部股東自行召開股東大會的效力予以認可，“雙頭董事會”可能由此產(chǎn)生。

本次修法所需要回答的三個問題

考慮到上述背景，我們認為：本次對于第一百一十五條修訂若要落地，或許需要嘗試回答三個問題：

第一，本次修法是否滿足法律本身的“持平”要求？盡管“帶血的資本”“門口的野蠻人”“敵意收購”的觀念似乎在某種程度上成為了社會共識，但至少從國內(nèi)外的實證研究上看，并購威脅可能帶來提升目標公司績效、淘汰不負責的管理層、使目標公司享受協(xié)同效益、提振股價等作用，其未必會損害目標公司及其股東的利益。相反，原管理層對于自身更能維護中小股東利益的論證在高企的股價面前，常常顯得更為蒼白。具體到公司法層面，面臨股東之間決策的沖突，最為公平的選擇則是“資本多數(shù)決”——這也是公司法的立法之本。因此，讓公司股東在同一角逐場（股東大會）進行投票表決，而非導致外部股東“被迫”召開臨時股東大會，是一個本不應存在爭議但如今卻被過度討論的問題。目前，由于上市公司原管理層擁有的天然優(yōu)勢以及監(jiān)管、司法的反應相對遲鈍，已經(jīng)使得控制權(quán)爭奪的天平顯著傾向原管理層，作為追求“持平”的制度設計，公司法似乎沒有理由再往原管理層的一端添上砝碼。

第二，本次修法是否符合我國資本市場規(guī)制追求優(yōu)勝劣汰的基本政策導向？近年來，退市新規(guī)的頒布與實施，體現(xiàn)了我國監(jiān)管部門在“出口端”強調(diào)優(yōu)勝劣汰的基本方針。但是，上市公司質(zhì)量的提高不僅需要依靠出口端篩選機制的優(yōu)化，也要對現(xiàn)存上市公司的質(zhì)量給予更多的關注。換言之，“應退盡退”的淘汰制度固然重要，但我國更應該將企業(yè)提質(zhì)的端口前移——行政處罰和民事賠償?shù)膽徒錂C制（無論是直接的還是間接的）可以在某種程度上促進劣跡公司及其管理層的淘汰，但依然太晚。若再往前追溯，證監(jiān)會、各交易所與中小投服的監(jiān)管和關注能夠震懾潛在違規(guī)主體，是最為常態(tài)化的提質(zhì)通道。然而，一方面隨著注冊制的實施，上市公司數(shù)量愈發(fā)增加，監(jiān)管機構(gòu)將更加力不從心；另一方面，只要不觸及監(jiān)管底線，以證監(jiān)會為代表的監(jiān)管機構(gòu)實質(zhì)上無權(quán)過問上市公司經(jīng)營決策與商業(yè)判斷的合理性。換句話說，若上市公司及其相關人員不存在違規(guī)行為，監(jiān)管部門無法因公司的股價下跌、投資失誤、發(fā)展戰(zhàn)略出現(xiàn)重大偏差等原因，就對有關人員進行懲戒。因此，當上市公司質(zhì)量不佳時，似乎更應該依靠市場本身的力量才能及時發(fā)現(xiàn)經(jīng)營不善的公司及其管理層，通過對公司治理矯正以改善經(jīng)營狀況，進而實現(xiàn)上市公司的高質(zhì)量發(fā)展。并購威脅是最為典型的市場機制之一，然而，與以美國為代表的發(fā)達資本市場相比，我們對敵意收購者的寬容度仍然不夠，我國的并購威脅市場也并不發(fā)達。在政策層面，近年來投服中心的頻繁行權(quán)確保外部股東權(quán)益，再加上中國證監(jiān)會《推動提高上市公司質(zhì)量三年行動方案（2022—2025）》中提及要“營造公平競爭的市場環(huán)境，打造更加規(guī)范有活力的民營上市公司”，似乎監(jiān)管政策對于促進外部股東積極、合法行權(quán)已基本定調(diào)，而二審稿對于一百一十五條的修訂，似乎與上述政策動向存在出入。

第三，本次修法是否符合保護中小投資者的目的？隨一審稿同步發(fā)布的《關于<中華人民共和國公司法（修訂草案）>的說明》第四條強調(diào)要“加強對投資者特別是中小投資者合法權(quán)益的保護”。沒有疑問的是，二審稿第一百一十五條對于股東臨時提案權(quán)門檻的降低，有助于上述目的的實現(xiàn)。能夠正當化對臨時提案權(quán)內(nèi)容限縮的理由，則是以防中小股東恣意行使臨時提案權(quán)以影響股東大會的正常運行，損害上市公司的規(guī)范運作進而導致風險外溢至整體股東——ST慧球引起市場廣泛關注的1001項議案為其實例。盡管上述考慮有其道理，但以“限縮臨時提案權(quán)內(nèi)容”配套“賦予董事會依據(jù)章程審核股東提案”的步伐或許邁得太大，以“雙頭董事會”為代表的控制權(quán)爭奪亂象極有可能在立法限制進攻方股東提案權(quán)利的背景下愈加頻發(fā)，而其帶來的后果同樣可能是對數(shù)以萬計的中小股東權(quán)益的損害。

立法建議

綜合考慮上述問題，我們提供如下建議供立法機構(gòu)參考：

第一，可以考慮維持現(xiàn)行法關于持股3%以上股東的相應提案權(quán)利，即針對該類股東將二審稿設置的限制條件去除，區(qū)別對待持股1%以上不足3%的股東以及持股3%以上的股東。如此一來，即在降低中小投資者行權(quán)門檻并盡可能避免恣意行權(quán)的基礎上，給予并購威脅進攻方更大的行權(quán)空間。

第二，統(tǒng)籌考慮二審稿給持股1%以上股東進行的行權(quán)限制，進行部分刪除。詳言之，二審稿修訂對于控制權(quán)爭奪的主要影響即“禁止以臨時提案提議選舉、解任董監(jiān)事”“禁止以臨時提案提議修訂章程”和“董事會對于股東提案可依據(jù)章程進行審核”。我們建議立法機構(gòu)在考慮控制權(quán)爭奪市場實踐的基礎上，進行選擇性的刪除，從經(jīng)驗來看，第一、三項的影響相對較大，應予以重點考慮。

本文相關內(nèi)容僅為理論探討，僅代表個人意見，不代表所在單位意見。作者曾斌、方榮杰供職于天冊（深圳）律師事務所，李遠揚供職于江蘇泰和律師事務所