網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的反思與調(diào)試

摘要：隨著惡性網(wǎng)絡(luò)暴力事件不斷見諸媒體報道，如何依法有效治理網(wǎng)絡(luò)暴力已成為全社會關(guān)注的熱點話題。我國當(dāng)前已確立的網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式，既存在私主體與公共部門的主體混合，也存在行政監(jiān)管與犯罪風(fēng)險防控的職能混合，屬于“混合治理體制”。在網(wǎng)絡(luò)暴力治理領(lǐng)域確立此種模式，有利于彌補現(xiàn)行法律規(guī)制效果的不足，還能為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供事前自主合規(guī)方向，具有充分的現(xiàn)實需求。但是，若以比例原則審查，此種公私合作治理模式存在目的識別挑戰(zhàn)與手段合目的性缺陷的體系風(fēng)險?？烧{(diào)整對網(wǎng)絡(luò)暴力的“零容忍”態(tài)度，將合理分配網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險作為公私合作治理模式的目標(biāo)，以輔助性原則與明確性原則指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確立網(wǎng)絡(luò)暴力專項合規(guī)計劃，以有效銜接平臺技術(shù)治理與法律治理并構(gòu)建事前自主合規(guī)與事后強制合規(guī)階段的有效性審查與底線保障機制，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的合理調(diào)試。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)暴力；公私合作治理；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；專項合規(guī)計劃

中圖分類號：D923文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1003-854X（2023）05-0136-09

近年來，隨著惡性網(wǎng)絡(luò)暴力事件不斷見諸媒體報道，如何依法有效治理網(wǎng)絡(luò)暴力已成為全社會關(guān)注的熱點話題。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門與社會大眾已充分認識到網(wǎng)絡(luò)暴力的危害，也已形成對網(wǎng)絡(luò)暴力應(yīng)多元共治的共識。所謂多元共治，在相應(yīng)法律規(guī)范（1）中體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需分擔(dān)網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險識別與防控職能的公私合作治理模式。通過2022年中央網(wǎng)信辦開展的“清朗·網(wǎng)絡(luò)暴力專項治理行動”，以及出臺的《關(guān)于切實加強網(wǎng)絡(luò)暴力治理的通知》（以下簡稱《通知》），網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)暴力信息的識別、預(yù)警、處置，以及網(wǎng)絡(luò)暴力當(dāng)事人保護等方面應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)得到進一步明確，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式得以全面確立。但令人遺憾的是，學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)暴力治理的研究遠滯后于實踐發(fā)展。既有成果數(shù)量不多（2），且多著眼于具體部門法領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)暴力責(zé)任的認定與立法完善（3），或是對既有治理手段有效性的簡單否定（4），缺乏對公私合作治理模式的體系性思考。與既有研究方向不同，本文擬首先厘清網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上進一步厘清確立此種模式的現(xiàn)實需求及其存在的體系風(fēng)險，最終在法治框架內(nèi)提出平衡其正當(dāng)性與有效性的調(diào)試進路。

一、網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的性質(zhì)

厘清網(wǎng)絡(luò)暴力的定義，并以此為基礎(chǔ)明確我國網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的規(guī)范性質(zhì)，是本文展開進一步論述的邏輯前提。

（一）網(wǎng)絡(luò)暴力的定義

對于何為網(wǎng)絡(luò)暴力，不同國家、文化、學(xué)科的界定存在較大差異。相較于既往研究對網(wǎng)絡(luò)暴力的現(xiàn)象的描述與事實分析（5），《通知》首次規(guī)范界定了網(wǎng)絡(luò)暴力行為，即“針對個人集中發(fā)布侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私等違法信息及其他不友善信息，侵害他人合法權(quán)益，擾亂正常網(wǎng)絡(luò)秩序”?！锻ㄖ穼⒕W(wǎng)絡(luò)暴力的行為類型界定為傳播信息，準(zhǔn)確把握住了網(wǎng)絡(luò)暴力行為的本質(zhì)。但是，《通知》的定義存在以下兩個較為明顯的問題：

第一， 所謂“不友善信息”范圍太廣，內(nèi)容模糊，且與網(wǎng)絡(luò)暴力的危害性并不相稱?！锻ㄖ肺唇缍ā安挥焉菩畔ⅰ钡膬?nèi)涵，留待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行界定，存在較大的隨意性。例如，《知乎社區(qū)規(guī)范》規(guī)定的“不友善行為”包括辱罵攻擊、歧視惡搞、情緒宣泄、惡意貼標(biāo)簽、故意抬杠、陰陽怪氣、持續(xù)使用評論等功能騷擾他人以及對他人發(fā)布性暗示等冒犯性內(nèi)容，其中的“辱罵攻擊”與“歧視惡搞”應(yīng)屬違法信息，其余則屬于網(wǎng)絡(luò)社交平臺用戶交流中較為常見的滋擾信息，兩類信息的危害性并不相當(dāng)。《通知》第3條要求嚴(yán)控“涉網(wǎng)絡(luò)暴力不友善評論”泛化傳播，說明《通知》并不認為不友善評論一概涉嫌網(wǎng)絡(luò)暴力。此外，《通知》第4條要求對發(fā)布不友善信息的賬號提示其理性發(fā)言，對參與網(wǎng)絡(luò)暴力的賬號警示教育并酌情禁言、暫停私信功能等，對“發(fā)布不友善信息”與“參與網(wǎng)絡(luò)暴力”進行了明確區(qū)分，且處置前者較輕而處置后者較重?；谝陨险J識，可以認為《通知》將“發(fā)布其他不友善信息”規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)暴力行為的兜底情形并不妥當(dāng)。第二，《通知》將網(wǎng)絡(luò)暴力的行為對象限定于個人，忽略了在當(dāng)代社會，企業(yè)、國家機關(guān)等特定社會群體也是常見的網(wǎng)絡(luò)暴力受害者。因此，本文采納的網(wǎng)絡(luò)暴力定義，是指通過網(wǎng)絡(luò)針對特定個人或群體傳播違法信息的方式，反復(fù)、持續(xù)實施侵害的一般網(wǎng)絡(luò)失范或違法犯罪行為。（6）

（二）公私合作治理模式的規(guī)范性質(zhì)

基于上文對網(wǎng)絡(luò)暴力行為的界定，可以進一步厘清網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的性質(zhì)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)暴力尚為一般網(wǎng)絡(luò)失范或違法行為時，網(wǎng)絡(luò)暴力治理應(yīng)屬公共行政（7）任務(wù)。不同于近年來學(xué)界在平臺治理語境下對平臺責(zé)任與監(jiān)管模式所進行的有限探討（8），對于私主體與行政機關(guān)分擔(dān)公共行政任務(wù)、共享社會治理公共職能的合作治理，行政法學(xué)界已進行了較為深入的研究。改革開放以來，隨著我國經(jīng)濟體制、社會結(jié)構(gòu)與行政管理體制的深刻變革，公私合作逐漸覆蓋多個行政領(lǐng)域與行政活動的全流程，包含剛性（傳統(tǒng)行政行為）、柔性（行政契約）、中性（行政和解、評估等）等多種行為類型，逐步形成了私主體和行政機關(guān)共同負責(zé)監(jiān)管與提供服務(wù)的混合“監(jiān)管體制”（regulatory regimes）。（9）而我國由網(wǎng)絡(luò)安全法開始確立的網(wǎng)絡(luò)空間共同治理原則，以及在此指導(dǎo)下進行的公共行政范疇的網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理，亦屬此種混合“監(jiān)管體制”的當(dāng)然延伸。在此種混合“監(jiān)管體制”下，盡管行政權(quán)力的行使方式已改變，行政機關(guān)的中心地位并無改變（10），需通過“國家保留”、“國家擔(dān)保”等方式明確公私合作的界限，識別并管控其潛在風(fēng)險，有學(xué)者將以此種體制為內(nèi)容的行政法歸納為“合作行政法”。（11）

然而，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)暴力涉嫌犯罪，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理便已超出“合作行政法”范疇?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）增設(shè)了第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（12），盡管不能將本罪等同于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事合規(guī)要求（13），但從刑法學(xué)界對本罪的主流認知，以及司法實踐中本罪判例的稀缺程度來看（14），將本罪的制度功能定位于激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極配合信息網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險防控，而非追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，這一點應(yīng)無爭議?！缎谭ㄐ拚福ň牛愤€增設(shè)了第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，本罪“明知”要件的否定，同樣有賴于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人利用其服務(wù)實施犯罪風(fēng)險的識別與預(yù)防。依據(jù)以上兩罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔(dān)較為廣泛的配合信息網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險防控的義務(wù)（15），此類風(fēng)險也包括涉罪網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險。因此，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理已從公共行政任務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌伦鳛榱x務(wù)。已有學(xué)者對我國應(yīng)采納網(wǎng)絡(luò)犯罪公私合作治理模式進行了前瞻性探討（16），但尚未厘清此種模式的規(guī)范性質(zhì)，且對象僅限于網(wǎng)絡(luò)犯罪，未涉及一般網(wǎng)絡(luò)失范及違法行為。基于以上分析可知，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式不僅存在私主體與公共部門的主體混合，還存在行政監(jiān)管與犯罪風(fēng)險防控的職能混合，本文將其歸納為“混合治理體制”，并以此作為本文的分析單位。

二、網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的現(xiàn)實需求與體系風(fēng)險

“混合治理體制”得以確立，是因為我國的網(wǎng)絡(luò)暴力治理對其具備充分的現(xiàn)實需求，然而它也并非網(wǎng)絡(luò)暴力治理的“靈丹妙藥”，其自身同樣具有明顯的體系性風(fēng)險。

（一）網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的現(xiàn)實需求

對于在網(wǎng)絡(luò)暴力治理領(lǐng)域確立公私合作的“混合治理體制”，公共部門與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均存在充足的內(nèi)在動力。

第一，對公共部門而言，此種公私合作治理模式對于彌補現(xiàn)行法律規(guī)制效果的不足具有顯著的積極作用。盡管我國目前已具備網(wǎng)絡(luò)暴力治理的基本法律框架，包括八部網(wǎng)絡(luò)空間專門立法、二十一部相關(guān)立法、《中華人民共和國刑法》及十部有關(guān)罪名的司法解釋，但有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力的具體規(guī)定仍較為零散，且缺乏針對性，難以有效應(yīng)對數(shù)量日益增長、形式愈加多樣化的網(wǎng)絡(luò)暴力，當(dāng)事人也難以得到及時救濟。無論是傳統(tǒng)的道德審判、侮辱謾罵、“人肉搜索”，還是新型的“網(wǎng)課爆破”， 現(xiàn)行立法為國家機關(guān)提供的網(wǎng)絡(luò)暴力規(guī)制手段都是較為有限和滯后的。鑒于網(wǎng)絡(luò)空間是網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生的行為場域，網(wǎng)絡(luò)暴力者的行為直接體現(xiàn)為違法信息傳播，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)空間信息流動的樞紐，對治理涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息具有不可替代的重要作用。其中，大型網(wǎng)站平臺具有雄厚的資金和技術(shù)實力，公共部門與其合作治理網(wǎng)絡(luò)暴力，可以顯著提升技術(shù)水平并降低治理成本。

第二，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，此種公私合作治理模式可以提供事前自主網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)（17）的方向，有利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡早完善其管理機制，識別并防范有關(guān)合規(guī)風(fēng)險。當(dāng)前，我國在個人信息保護、網(wǎng)絡(luò)安全等領(lǐng)域已確立較為完備的規(guī)范體系，為企業(yè)制定專門合規(guī)計劃提供了規(guī)范基礎(chǔ)。（18）隨著我國對網(wǎng)絡(luò)暴力治理的重視程度不斷提高，其規(guī)范基礎(chǔ)也將迅速完善?！锻ㄖ芬褳榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行專門網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)指出了大致方向，但還未界定作為其義務(wù)主體的“網(wǎng)站平臺”的基本范圍。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)根據(jù)自身業(yè)務(wù)需要制定專項合規(guī)計劃并加以落實，預(yù)防涉網(wǎng)絡(luò)暴力行政、刑事處罰風(fēng)險以及附隨的聲譽與商業(yè)機會等損失。

（二）網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的體系風(fēng)險

盡管在我國確立網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式具備充分的現(xiàn)實需求，學(xué)界主流觀點也多強調(diào)“壓實平臺責(zé)任”對治理網(wǎng)絡(luò)暴力具有重要意義（19），但對于此種“混合治理體制”存在的體系風(fēng)險，既有研究并未充分關(guān)注。作為一種社會治理公共職能的分配機制，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式應(yīng)受比例原則制約。

1.比例原則中目的正當(dāng)性與手段合比例的關(guān)系

本文不對比例原則展開全面探討，僅著眼于該原則視閾下目的正當(dāng)性與手段合比例的關(guān)系，以確定該原則的審查標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)比例原則的內(nèi)涵，行政法學(xué)界存在“三階”與“四階”之爭，區(qū)別在于后者主張應(yīng)將目的正當(dāng)性納為比例原則的子原則。持“三階”論的學(xué)者認為，若將目的正當(dāng)性納入比例原則，可能導(dǎo)致合目的審查若不通過則無需進行后續(xù)審查，從而擠壓比例原則裁量權(quán)，也會增加比例原則適用方法邏輯缺失的風(fēng)險。（20）若僅將比例原則視為對司法（解釋適用法規(guī)范）與行政（執(zhí)法）行為正當(dāng)性的審查原則，以上風(fēng)險確實存在。司法與行政人員無權(quán)也無需審查法規(guī)范的目的正當(dāng)性，這應(yīng)當(dāng)屬于立法者的職權(quán)。但是，若將比例原則視為公權(quán)力行使正當(dāng)性的審查原則，鑒于立法權(quán)當(dāng)然屬于國家公權(quán)力的范疇，在立法層面對法規(guī)范目的正當(dāng)性進行的審查，應(yīng)當(dāng)納入比例原則的功能范疇。（21）

在立法階段，應(yīng)如持“四階”論者所主張，依照目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性與均衡性遞進審查立法的正當(dāng)性。（22）在司法適用與行政執(zhí)法階段，審查順序則截然不同。司法與行政人員應(yīng)先對其依據(jù)的法規(guī)范進行目的識別，繼而以識別出的目的對其手段進行合目的性審查。在合目的性審查過程中，若發(fā)現(xiàn)法規(guī)范目的存在與憲法抵觸、不具有重要價值、不夠現(xiàn)實和具體等情形，則需由立法者對法規(guī)范的目的正當(dāng)性進行審查。以刑法為例，法益是立法者通過特定罪名（構(gòu)成要件）要保護的對象。在評價是否可動用刑法處罰一個行為時，法益保護原則要求司法者識別該行為侵犯何種法益，以及法益侵害的類型與程度。對于動用刑法保護該法益的合目的性審查，已通過最后手段性原則與罪刑法定原則的要求，轉(zhuǎn)化為刑法教義學(xué)中刑事違法性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。（23）在司法層面對特定行為入罪進行合目的性審查的過程中，若發(fā)現(xiàn)該罪法益與憲法相抵觸、不具有重要價值、不夠現(xiàn)實和具體，則需在立法層面反思該罪設(shè)立的目的正當(dāng)性。（24）作為司法適用與行政執(zhí)法階段的“混合治理體制”，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的體系風(fēng)險主要體現(xiàn)在目的識別的挑戰(zhàn)與手段合目的性的缺陷上。

2.目的識別的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式中的角色錯位，導(dǎo)致該“混合治理體制”產(chǎn)生了目的沖突，對準(zhǔn)確識別該模式的目的也提出了挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)，是我國網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的主要制度載體。提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是民商事經(jīng)營行為，是憲法賦予作為私主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營自由（25），追求經(jīng)營利潤是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者理性且正當(dāng)?shù)淖非蟆Ｈ欢?，企業(yè)合規(guī)固有的“命令與控制”特征，使其極易被企業(yè)管理層對利益最大化的追求扭曲異化，成為企業(yè)系統(tǒng)性從事違法犯罪活動的理想工具。（26）網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)不同于其它專項合規(guī)，它不是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者防控自身信息傳播產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險，而是出于配合網(wǎng)絡(luò)暴力治理目的，防控用戶利用其服務(wù)進行信息傳播產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非網(wǎng)絡(luò)暴力實施主體或網(wǎng)絡(luò)暴力治理的職能部門，是基于法律規(guī)范及《通知》的強制規(guī)定，而非基于契約等柔性協(xié)商方式分擔(dān)了公共部門的網(wǎng)絡(luò)暴力治理職能。這無疑存在相當(dāng)程度的角色錯位，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者顯著增加了負擔(dān)，導(dǎo)致在網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式中，企業(yè)追逐私利的目標(biāo)與配合網(wǎng)絡(luò)暴力治理的公共目標(biāo)之間存在更加明顯的沖突。

真正的服從不是屈從或盲從，而是基于認同的自愿服從。（27）若將網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的目的界定為“強制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合實現(xiàn)有效的網(wǎng)絡(luò)暴力治理”，則難以獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的真正認同。有學(xué)者指出，在流量為王的時代，平臺存在濫用網(wǎng)絡(luò)言論審查權(quán)牟利的動機，完全可能對網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)陽奉陰違。（28）因此，如何準(zhǔn)確識別該模式的目的，成為完善網(wǎng)絡(luò)暴力治理需要直面的挑戰(zhàn)。

3.手段合目的性的缺陷

若以強制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合實現(xiàn)有效網(wǎng)絡(luò)暴力治理作為合作治理模式的目的，既有手段的合目的性也存在明顯缺陷。

第一，既有合作治理手段不具有適當(dāng)性。所謂適當(dāng)性，即要求手段有助于目的實現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)暴力治理的核心內(nèi)容是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間的信息傳播，依據(jù)我國網(wǎng)絡(luò)暴力治理領(lǐng)域的既有規(guī)范，判斷網(wǎng)絡(luò)暴力治理有效性的核心標(biāo)準(zhǔn)，在于識別與阻止涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息的傳播，體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)暴力的“零容忍”取向?！锻ㄖ芳匆蠼⒔∪W(wǎng)絡(luò)暴力預(yù)警預(yù)防機制，嚴(yán)防網(wǎng)絡(luò)暴力信息傳播擴散。然而，無論是網(wǎng)絡(luò)平臺的管理要求、法律規(guī)范的禁止性規(guī)定抑或公民數(shù)字倫理（29），都只是潛在網(wǎng)絡(luò)暴力實施者行為決策時考慮的要素之一，它們會影響其行為，但無法決定其行為。（30）正因如此，面對網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門的持續(xù)打擊，網(wǎng)絡(luò)暴力數(shù)量和種類仍能日益增長。當(dāng)出現(xiàn)新的、不在其案例樣本庫中的涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以及時有效識別并阻止其傳播。也就是說，涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息產(chǎn)生和傳播的風(fēng)險難以被完全消除，對網(wǎng)絡(luò)暴力采取“零容忍”政策不具有現(xiàn)實可能性。

如上文指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的個人利益與網(wǎng)絡(luò)暴力治理的公共利益存在沖突。在既有網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若完全放任涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息的傳播，可能只涉嫌行政違法，需接受罰款、責(zé)令整改等行政處罰；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若遵循網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)要求，對其用戶傳播涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息的行為進行規(guī)范，但并未規(guī)范到位，就可能涉嫌犯罪，需接受刑事處罰。（31）在真實社會中，網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)是由具體行為人執(zhí)行的?；讵M隘理性人的假設(shè)，當(dāng)個人利益與集體利益存在顯著沖突，如果社會效率低下的制度規(guī)則能夠給自利的行為人帶來更大的個人效用，那么他們將偏好這些規(guī)則。（32）基于前文所述現(xiàn)實，若網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做到對網(wǎng)絡(luò)暴力的“零容忍”，能為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來更大效用的網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)規(guī)則有兩種：為了實現(xiàn)經(jīng)營利潤最大化，完全放任涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息傳播，對合規(guī)要求陽奉陰違；或者為了實現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險最小化，全力迎合監(jiān)管要求，過度管控信息流動（例如過度刪帖控評）。第一種規(guī)則完全消解了網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)的制度功能，第二種規(guī)則盡管有利于實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)的制度功能，卻可能會妨害公民的言論自由和網(wǎng)絡(luò)空間的信息流動自由。對網(wǎng)絡(luò)暴力治理而言，兩種非正式規(guī)則的社會效率均屬低下，卻常為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所采用，這充分驗證了既有網(wǎng)絡(luò)暴力合作治理手段不具有適當(dāng)性的結(jié)論。

第二，既有合作治理手段未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)要求進行類型化區(qū)分，也未厘清其權(quán)限邊界，必要性存在疑問。

一方面，對一般的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者而言，其業(yè)務(wù)一般不涉及內(nèi)容信息的制造與傳播，要求其對網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)投入過多資源，對其屬于不必要的負擔(dān)。對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)提供者而言，需重視網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)對于企業(yè)經(jīng)營的基礎(chǔ)性價值。以網(wǎng)絡(luò)媒體平臺（包括網(wǎng)絡(luò)化的傳統(tǒng)媒體）與有開展傳媒業(yè)務(wù)的大型網(wǎng)絡(luò)平臺為例，其對網(wǎng)絡(luò)空間信息的產(chǎn)生與傳播發(fā)揮著重要的建構(gòu)性作用。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)媒體在公司股東、廣告主、消息來源和受眾等因素影響下，將商業(yè)性置于媒體的獨立性、中立性與公正性（33）之上，就可能通過不盡客觀的報道促使網(wǎng)民群體極化，進而催化輿論熱點牟利，這一點在崔英杰案、夏俊峰案等涉城管執(zhí)法重大案件的發(fā)展過程中得到了充分體現(xiàn)。（34）對于在此過程中發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)暴力行為及產(chǎn)生的危害結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)媒體無疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)可以成為網(wǎng)絡(luò)媒體信息剪裁之刀的“刀鞘”，應(yīng)成為其經(jīng)營管理的常態(tài)化要求。

另一方面，既有網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)的重點在于為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定義務(wù)要求，以及要求其保證績效標(biāo)準(zhǔn)，但并未實現(xiàn)對治理權(quán)限的合理分配?！锻ㄖ穼τ诰W(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)的要求體現(xiàn)了鮮明的技術(shù)治理取向，要求網(wǎng)站平臺充分運用自身的技術(shù)能力，實現(xiàn)對涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息的識別、預(yù)警與處置?！锻ㄖ返?條的規(guī)定，實質(zhì)是將涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息的界定與分類標(biāo)準(zhǔn)視為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并將制定標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力交給了網(wǎng)站平臺。然而，這一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)自身不具有規(guī)范性效力，其規(guī)范性效力來自于法規(guī)范本身。（35）在法律規(guī)范并未規(guī)定“涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息”的概念，且《通知》的界定并不合理的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行界定涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息，實質(zhì)是在自行確定其網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)計劃的規(guī)范性依據(jù)，超越了其應(yīng)有的權(quán)限。企業(yè)履行網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)計劃的過程也因此缺乏透明度和公眾參與，難以得到有效監(jiān)管。

第三，既有合作治理手段對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者創(chuàng)設(shè)了過多合規(guī)要求，均衡性存在疑問。例如，《通知》第3條要求網(wǎng)站平臺及時清理涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法違規(guī)評論，《互聯(lián)網(wǎng)跟帖評論服務(wù)管理規(guī)定》第4條要求跟帖評論服務(wù)提供者對評論先審后發(fā)，且要求對注冊用戶的真實身份信息進行驗證，力求盡早阻止涉網(wǎng)絡(luò)暴力評論信息的產(chǎn)生與傳播。面對我國網(wǎng)民數(shù)量龐大、互聯(lián)網(wǎng)資源應(yīng)用高度豐富以及活躍度高的現(xiàn)狀（36），以上對跟帖評論服務(wù)的合規(guī)要求，可能給企業(yè)增加過重的負擔(dān)，妨礙企業(yè)的經(jīng)營自由。

三、網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的調(diào)試進路

評價法律規(guī)范的有效性，需考量其產(chǎn)生的真實影響，以及在前者基礎(chǔ)上進一步判斷其是否有利于促進目標(biāo)實現(xiàn)。（37）由于我國網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的目標(biāo)尚存內(nèi)在沖突，作為其制度載體的網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)也會引發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者復(fù)雜的應(yīng)對行為（38），對實現(xiàn)有效網(wǎng)絡(luò)暴力治理的目標(biāo)可能產(chǎn)生消極影響。因此，應(yīng)通過調(diào)整公私合作治理模式的目標(biāo)設(shè)定，并完善合規(guī)體系的制度設(shè)計，以對既有網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式進行調(diào)試。

（一）網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式目標(biāo)調(diào)試

網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險不可能被完全消除，對網(wǎng)絡(luò)暴力采取“零容忍”政策不具有現(xiàn)實可能性。因此，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位為對網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險的合理分配，以實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險的前置、有效管理，盡可能降低其轉(zhuǎn)化為實害后果的可能性。

具體而言，面對網(wǎng)絡(luò)暴力治理這一復(fù)雜且嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，公私合作治理模式的優(yōu)點已得到廣泛認可。與此同時，也必須清晰認識到該模式下公共部門與私主體之間現(xiàn)實存在的博弈關(guān)系。二者的行為決策都不是中性的，都受到追求利益分配優(yōu)勢這一內(nèi)在動力的驅(qū)使。（39）為避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因追逐私利妨礙公共利益，便限制其參與網(wǎng)絡(luò)暴力治理的做法屬于因噎廢食，并不可取；僅依靠法律規(guī)范為其強制賦予“數(shù)字守門人”地位，強調(diào)網(wǎng)絡(luò)暴力治理是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會公共責(zé)任或道德義務(wù)（40），無非是掩耳盜鈴，難以有效協(xié)調(diào)私主體與公主體的行為預(yù)期。只有明確公私合作中私主體參與公權(quán)力行使的方式，厘定合作主體的權(quán)限，才能盡可能減少沖突，實現(xiàn)此“混合治理體制”運行成本的最小化，保障其制度效率。（41）明確網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理的目標(biāo)后，還需以此為依據(jù)，進一步確立網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理的基本原則，以指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)計劃的具體設(shè)計。

（二）網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式基本原則的確立

第一，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理應(yīng)遵循輔助性原則。在“合作行政法”視域下，輔助性原則是指個人相較于社會和國家、較小組織相較于較大組織具有事務(wù)處理優(yōu)先權(quán)，若個人或較小下位組織能處理某項事務(wù)，社會、國家或較大上位組織就不應(yīng)介入，反之則應(yīng)積極支援直至親自接手完成該事務(wù)。（42）這一原則的適用范圍，不包括公共行政任務(wù)分配階段的職能權(quán)限，僅限于任務(wù)分配完成之后的執(zhí)行權(quán)限，不能成為網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的指導(dǎo)原則。對于合作治理中職能權(quán)限的分配，有行政法學(xué)者主張可用“國家保留”與“國家擔(dān)保”加以明確（43），但這樣的界定還不夠完整。本文主張網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理應(yīng)遵循的輔助性原則是指，在網(wǎng)絡(luò)暴力治理領(lǐng)域，無論是合作分擔(dān)公共行政還是犯罪風(fēng)險防控任務(wù)，均需明確公共部門的主導(dǎo)地位，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合提供運營和技術(shù)支持，才能厘清二者的權(quán)限邊界，其旨趣更加接近于刑法中的法益保護輔助性原則。以此指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理，能更好平衡涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息管控與信息流動自由、言論自由、企業(yè)經(jīng)營自由之間的關(guān)系。

以輔助性原則為指導(dǎo)，首先應(yīng)將涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息限定為違法信息。前文所指出的《通知》存在的邏輯沖突是將涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息限于違法信息的形式理由；涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息類型的界定權(quán)應(yīng)當(dāng)屬“國家保留”事項，應(yīng)由法律規(guī)范明確界定而不能交給網(wǎng)絡(luò)平臺，是將涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息限于違法信息的實質(zhì)理由。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的技術(shù)支持在治理中的功能，應(yīng)限于依據(jù)法律規(guī)范的明確規(guī)定，對涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息進行識別、預(yù)警，并阻止其傳播。如此，有助于明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)暴力合作治理中的職能權(quán)限，助其形成更加穩(wěn)定的行為預(yù)期，充分發(fā)揮自己的技術(shù)優(yōu)勢，開發(fā)更加有效的網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險預(yù)防措施。例如，對于近期出現(xiàn)的“網(wǎng)課爆破”，即外來者闖入網(wǎng)課課堂，通過刷屏刷梗、開麥辱罵等方式破壞線上教學(xué)秩序的行為，預(yù)防重點在于強化教師和學(xué)生的網(wǎng)絡(luò)安全意識以及教師對網(wǎng)課的權(quán)限管理，而非簡單的評論管控。作為網(wǎng)課的常用平臺，騰訊會議開發(fā)了“網(wǎng)絡(luò)研討會”，區(qū)分了主持人、嘉賓、觀眾的參會角色，且對各個參會者的權(quán)限進行了精確劃分，如此，可最大程度控制“網(wǎng)課爆破”或其它類似行為發(fā)生的風(fēng)險。

第二，網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理應(yīng)遵循明確性原則。首先，應(yīng)對涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息進行明確界定。如上文所述，涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息是網(wǎng)絡(luò)暴力治理的基點，應(yīng)限于法律規(guī)范有明確界定的違法信息。有論者主張可參考德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的立法經(jīng)驗，將違法信息的范圍進一步限定為我國刑法分則中規(guī)定的違法信息，理由在于刑法分則規(guī)定的違法信息最具危害性，且規(guī)定最為明確。（44）本文基本贊同以上觀點，盡管《通知》作為現(xiàn)階段網(wǎng)信部門的執(zhí)法依據(jù)，對涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息并未進行妥當(dāng)限定，在今后可能出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)暴力治理專門條例或立法中，應(yīng)對涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息進行明確限定。在實際操作層面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)建識別涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息分類標(biāo)準(zhǔn)和案例樣本庫的前提，是對涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息的違法性進行規(guī)范判斷。本文也贊成參考德國的《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》，將其與刑法中構(gòu)成要件進行關(guān)聯(lián)的觀點。（45）涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息，例如侮辱、誹謗、謠言，多涉及信息真?zhèn)蔚呐袛?，不宜交給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在構(gòu)建涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息案例樣本庫的過程中，關(guān)于此類信息違法性的判斷，相關(guān)公共部門應(yīng)當(dāng)提供必要的協(xié)助。

其次，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)義務(wù)以及違反合規(guī)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，均應(yīng)進行類型化的明確界定。應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型與規(guī)模，賦予其《通知》規(guī)定的事前、事中與事后有關(guān)義務(wù)。由于《通知》并未涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對公共部門的協(xié)助義務(wù)，還需在今后的網(wǎng)絡(luò)暴力治理實踐中進一步發(fā)展和完善，進而通過規(guī)范性文件或法律法規(guī)逐步加以確定。（46）如此，才能解決網(wǎng)絡(luò)平臺只能規(guī)制賬號信息而無法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力行為人的實踐痛點，實現(xiàn)平臺技術(shù)治理與法律治理的有效銜接。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)暴力治理義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，《通知》第4條只進行了較為粗糙的列舉，今后還需進一步依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，細化其需承擔(dān)的法律責(zé)任。

再次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處置涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息的標(biāo)準(zhǔn)與流程，以及用戶對涉網(wǎng)絡(luò)暴力信息的處置存在異議時的救濟機制也應(yīng)當(dāng)明確，《通知》也并未涉及有關(guān)內(nèi)容，還需今后在有關(guān)規(guī)范中進一步加以完善。厘定網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的基本原則后，還需進一步完成對其有效性審查與底線保障機制的體系構(gòu)建。

（三）有效性審查與底線保障機制的體系構(gòu)建

1.有效性審查機制的構(gòu)建

對于網(wǎng)絡(luò)暴力治理領(lǐng)域的“混合治理體制”而言，公共部門在其中的主要作用，應(yīng)當(dāng)是對任一參與網(wǎng)絡(luò)暴力治理的行動組合施加干預(yù)，確保該組合實現(xiàn)利益最大化，并將公私合作的危險降到最低。（47）因此，構(gòu)建對網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)有效性的審查機制至關(guān)重要。本文主張，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)的有效性，應(yīng)當(dāng)貫徹三階審查法進行審查，即對網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)計劃的一般特征、具體要素及功能、企業(yè)成員的具體行為進行遞進、過濾式審查。（48）在事前自主合規(guī)階段，網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)有效性審查的制度保障，主要是《通知》第5條規(guī)定的網(wǎng)信部門專項檢查。在今后可能出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)暴力治理專門條例或立法中，可參考《中華人民共和國個人信息保護法》第54、64條規(guī)定的合規(guī)審計，為網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)的有效性審查提供有效的制度保障。在事后強制合規(guī)階段，鑒于在最高人民檢察院發(fā)布的第三、四批涉案企業(yè)合規(guī)典型案例中，已出現(xiàn)涉非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的案例，這表明在企業(yè)合規(guī)改革試點工作中，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件已進入涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制（以下簡稱第三方機制）的適用范圍，由此可以預(yù)見涉罪網(wǎng)絡(luò)暴力案件也將會進入第三方機制的適用范圍。

在第三方組織對涉案企業(yè)事后合規(guī)考察中審查網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)計劃的有效性，合理評價涉案企業(yè)合規(guī)整改的效果，也是完善網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)有效性審查機制的重要組成部分。需進一步探討的，是在三階審查的第二階段審查中，基于第三方機制的特性，針對用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)傳播違法信息引發(fā)的涉罪網(wǎng)絡(luò)暴力風(fēng)險，如何確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)部企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、合規(guī)負責(zé)人的監(jiān)管義務(wù)，與二者在合規(guī)考察中對第三方組織的信息披露義務(wù)。

其一，監(jiān)管義務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)考察的語境下，應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型、規(guī)模，以及在涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息制造、傳播過程中實施的具體行為，以所涉具體犯罪構(gòu)成要件為依據(jù)，判斷企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、合規(guī)負責(zé)人應(yīng)承擔(dān)的監(jiān)管義務(wù)，包括獲取法益將受到侵害的認知、確認危險預(yù)防措施的積極效力以及查明或采取最有成功希望的救助策略等三類監(jiān)管義務(wù)，并在合規(guī)考察中評估二者是否盡到相應(yīng)監(jiān)管義務(wù)，作為合規(guī)計劃有效性的重要評價標(biāo)準(zhǔn)。

其二，信息披露義務(wù)。違規(guī)違法行為發(fā)生后，企業(yè)為避免案件惡化、最大限度爭取寬大處理，一般會聘請第三方律師（事務(wù)所）進行合規(guī)內(nèi)部調(diào)查。我國學(xué)者已從比較法視角出發(fā)，對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、合規(guī)負責(zé)人在內(nèi)部調(diào)查中應(yīng)盡的信息披露義務(wù)進行了一定探討。（49）在我國語境下，第三方機制啟動后由第三方組織對企業(yè)進行的合規(guī)考察，其性質(zhì)應(yīng)屬國家調(diào)查。對于合規(guī)考察中企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、合規(guī)負責(zé)人對第三方組織的信息披露義務(wù)，最高人民檢察院、司法部、財政部等多部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第17條作出了簡要規(guī)定，中華全國工商業(yè)聯(lián)合會2022年1月4日發(fā)布的《〈指導(dǎo)意見〉實施細則》第36條將之進一步細化，但學(xué)界暫未關(guān)注。盡管我國刑法中并未設(shè)置如德國刑法第138條的罪名，為公民賦予檢舉嚴(yán)重犯罪行為的一般性刑事作為義務(wù)（50），當(dāng)企業(yè)涉嫌網(wǎng)絡(luò)暴力有關(guān)犯罪且已進入合規(guī)考察階段，基于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、合規(guī)負責(zé)人對企業(yè)所實施單位犯罪具備的保證人地位，二者應(yīng)根據(jù)身心狀況與具體行為情境，承擔(dān)對第三方組織披露犯罪有關(guān)信息的積極義務(wù)，這是二者對企業(yè)實施犯罪所應(yīng)承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)的當(dāng)然延伸。對于企業(yè)雇員實施、不為企業(yè)決策機制認可的個人犯罪行為，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、合規(guī)負責(zé)人不具有保證人地位，只有對第三方組織所開展調(diào)查的配合義務(wù)。為解決涉案企業(yè)傾向于在合規(guī)考察中掩蓋事實、向外部調(diào)查人員披露信息動力不足的問題，一般認為可采取“胡蘿卜加大棒”的策略予以激勵，越早披露的，減輕處罰的力度可越大。（51）

企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、合規(guī)負責(zé)人履行信息披露義務(wù)時，應(yīng)遵循以下三點要求：一是二者應(yīng)充分遵循信賴原則，保護企業(yè)員工的信息權(quán)利。二是二者應(yīng)進行利益沖突、義務(wù)沖突的衡量，披露信息不能侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)等正當(dāng)權(quán)益。若第三方組織成員在合規(guī)考察中導(dǎo)致二者違反以上兩點要求，應(yīng)遵循《指導(dǎo)意見》第18條、《〈指導(dǎo)意見〉實施細則》第36條的規(guī)定，向第三方機制管委會反映或提出異議，以及向負責(zé)辦理案件的人民檢察院提出申訴、控告，糾正其不當(dāng)或涉嫌違法犯罪的檢查、評估行為。三是二者應(yīng)披露真實信息。企業(yè)決策層在決定是否、如何披露犯罪有關(guān)信息時，企業(yè)需付出成本的高低是主要考量因素。因此，將本為企業(yè)決策機制認可的單位犯罪歸咎于具體責(zé)任人，對調(diào)查機關(guān)充分披露甚至虛構(gòu)具體責(zé)任人與犯罪有關(guān)信息，隱瞞單位決策機制認可該個人行為有關(guān)信息，將具體責(zé)任人作為企業(yè)的“替罪羊”，以求實現(xiàn)責(zé)任轉(zhuǎn)移的企業(yè)，在歐美刑事合規(guī)的實踐中并不罕見。相較于權(quán)責(zé)更為分明的大企業(yè)，民營中小微企業(yè)（以下簡稱“民營企業(yè)”）更容易采取這樣的“轉(zhuǎn)移責(zé)任”策略。有實證研究即顯示，涉案企業(yè)交出員工的頻率，會隨著企業(yè)增長的科層化程度和組織糾紛而顯著下降。（52）在我國大量對民營企業(yè)適用第三方機制的國情下，應(yīng)在合規(guī)考察中審慎審查企業(yè)所披露犯罪有關(guān)信息的真實性與完整性，以此評估企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人、合規(guī)負責(zé)人是否有效履行信息披露義務(wù)。

2. 底線保障機制的構(gòu)建

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能構(gòu)成涉網(wǎng)絡(luò)暴力罪名所設(shè)定的刑事責(zé)任，以及刑事領(lǐng)域?qū)ι姘钙髽I(yè)的強制合規(guī)整改，共同構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)暴力公私合作治理模式的底線保障機制。鑒于網(wǎng)絡(luò)暴力不是一個有待刑法評價的獨立行為，需要將其還原為通過制造、傳播違法信息可能構(gòu)成的相應(yīng)犯罪行為，本文認為，單獨設(shè)立所謂“網(wǎng)絡(luò)暴力罪”并不可取。通過完善相應(yīng)罪名解釋適用的標(biāo)準(zhǔn)，可實現(xiàn)涉網(wǎng)絡(luò)暴力罪名更加順暢、妥當(dāng)?shù)倪m用，充分發(fā)揮刑法在網(wǎng)絡(luò)暴力治理中的底線保障功能。（53）此外，還需合理限制對涉網(wǎng)絡(luò)暴力有關(guān)罪名的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用合規(guī)不起訴，才能真正實現(xiàn)刑法對于網(wǎng)絡(luò)暴力治理的底線保障功能。

與國外適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度時放過涉案企業(yè)、嚴(yán)懲涉案企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人與直接責(zé)任人不同，對完成合規(guī)整改的涉案企業(yè)及其中的個人均不起訴的“雙不起訴”現(xiàn)象，在我國企業(yè)合規(guī)試點改革中普遍存在。對于司法實踐中的這一現(xiàn)象，支持其正當(dāng)性觀點的主要論據(jù)在于，與國外主要對權(quán)責(zé)明晰的大型企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴不同，我國企業(yè)合規(guī)試點改革中大量對民營企業(yè)適用第三方機制，此類企業(yè)多具備“人企合一”的特點，只有“放過企業(yè)家”，才能實現(xiàn)“放過企業(yè)”的目的。主張此類現(xiàn)象有待修正的學(xué)者，則是在認同對民營企業(yè)適用第三方機制“雙不起訴”必要性的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)明確企業(yè)合規(guī)不起訴只適用于企業(yè)，涉案企業(yè)中具體個人刑事責(zé)任確需減免的，應(yīng)適用認罪認罰從寬制度。且不起訴不等于一放了之，應(yīng)適用嚴(yán)格的行政處罰與合規(guī)整改等刑罰替代措施，從嚴(yán)約束涉案企業(yè)及個人進行有效整改。（54）本文基本認同后者結(jié)論，但不贊同其理由。企業(yè)合規(guī)整改后避免制裁的可能性越高、力度越大，制定并不折不扣地執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)計劃的動力越大，這并非一個不證自明的事實，而是一個理論假設(shè)，需要進一步分析予以證實或證偽。

第一，在企業(yè)合規(guī)不起訴場合，對涉案企業(yè)中的個人而非涉案企業(yè)施以刑罰，才能發(fā)揮刑法對企業(yè)犯罪的特殊預(yù)防作用，“放過企業(yè)家”不符合企業(yè)合規(guī)不起訴的正當(dāng)目的。依據(jù)刑法對實施單位犯罪的企業(yè)處以的罰金，以及違法所得沒收、商業(yè)機會損失等消極后果，會給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來毀滅性打擊，且會使無辜的企業(yè)股東、股民、雇員與合作伙伴等受到牽連。正因如此，學(xué)界主流觀點認為，通過合規(guī)不起訴“放過企業(yè)”，會對涉案企業(yè)給予極大激勵，促使其配合完成合規(guī)整改，從而達到特殊預(yù)防的效果。對于“人企合一”的民營企業(yè)，企業(yè)運營系于領(lǐng)導(dǎo)人一身，因此需要同時“放過企業(yè)家”才能實現(xiàn)激勵企業(yè)的目的。但是，盡管有社會網(wǎng)絡(luò)作為獨立歸責(zé)的現(xiàn)實基礎(chǔ)，通過企業(yè)決策機制形成的單位犯罪意志仍需依靠具體自然人貫徹實施。且企業(yè)的規(guī)范、制度、文化只影響（塑造）其成員的行為，無法決定其行為。處罰企業(yè)是否能有效消除其再犯單位犯罪的風(fēng)險，取決于涉案企業(yè)中的個人是否對企業(yè)受到的處罰感同身受，從而愿意將合規(guī)要求內(nèi)化為自己的行為規(guī)范，以換取企業(yè)應(yīng)承擔(dān)刑罰的減免，在民營企業(yè)實施單位犯罪的場合更是如此。然而，涉案企業(yè)中的個人往往并未理性衡量企業(yè)的成本收益，而是為了追求自己的個人目的，才會讓企業(yè)為此承擔(dān)不合比例的風(fēng)險，通過企業(yè)決策機制促成企業(yè)實施單位犯罪。（55）那么，涉案企業(yè)中的個人未必會將減免企業(yè)的刑罰視為自己的可得利益，只有對相應(yīng)個人的刑罰才具備特殊預(yù)防的效果。因此，減免涉案企業(yè)中個人刑事責(zé)任的依據(jù)，不是涉案企業(yè)為民營企業(yè)，而應(yīng)是相關(guān)個人符合認罪認罰從寬制度的適用條件。

第二，對不同規(guī)模的企業(yè)適用合規(guī)不起訴應(yīng)遵循一致標(biāo)準(zhǔn)，不可對民營企業(yè)特別優(yōu)待，避免企業(yè)合規(guī)成為刑事追訴的“擋箭牌”。在前兩期企業(yè)合規(guī)試點改革中，檢察機關(guān)出于保護民營企業(yè)的目的，對涉罪民營企業(yè)合規(guī)考察及不起訴制度進行的本土化探索，無疑值得充分肯定。但是，不能以特殊保護民營企業(yè)為由，走向?qū)γ駹I企業(yè)犯罪“寬進寬出”的治理模式，即從寬把握此類企業(yè)實施單位犯罪的成立條件與企業(yè)合規(guī)不起訴的適用條件。這既違背法治原則，也可能導(dǎo)致企業(yè)合規(guī)成為民營企業(yè)逃避刑事追訴的“擋箭牌”，難以有效消除其再犯風(fēng)險。在謹守刑法介入企業(yè)犯罪治理功能邊界、避免犯罪圈過度擴張，以及遵循上文所提出基本原則確立適合企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)計劃的基礎(chǔ)上，應(yīng)統(tǒng)一嚴(yán)格把握合規(guī)不起訴的適用標(biāo)準(zhǔn)，主要是合規(guī)計劃有效性的審查標(biāo)準(zhǔn)，才能避免企業(yè)合規(guī)改革偏離初心，讓涉罪民營企業(yè)能夠通過真正有效的合規(guī)整改重生。以遵循以上兩方面規(guī)范限制為前提，對完成網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)整改的涉案企業(yè)可“雙不起訴”。

注釋：

（1）（53）有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力治理的法律規(guī)范，參見敬力嘉、胡雋：《網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制的完善路徑》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2021年第5期。

（2） 在中國知網(wǎng)以“網(wǎng)絡(luò)暴力”為主題，將學(xué)科限定為法學(xué)相關(guān)領(lǐng)域，學(xué)術(shù)期刊發(fā)表論文數(shù)量最多的2022年也僅為42篇。

（3） 參見徐穎：《論“網(wǎng)絡(luò)暴力”致人自殺死亡的刑事責(zé)任》，《政法論壇》2020年第1期；徐才淇：《論網(wǎng)絡(luò)暴力行為的刑法規(guī)制》，《法律適用》2016年第3期。

（4）（28）（29） 王靜：《數(shù)字公民倫理：網(wǎng)絡(luò)暴力治理的新路徑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第4期。

（5） 參見劉績宏、柯惠新：《道德心理的輿論張力：網(wǎng)絡(luò)謠言向網(wǎng)絡(luò)暴力的演化模式及其影響因素研究》，《國際新聞界》2018年第7期；柳思思：《網(wǎng)絡(luò)語言暴力問題研究——歐盟治理經(jīng)驗及對我國的啟示》，人民日報出版社2018年版，第83頁。

（6） 筆者過去的文章只討論網(wǎng)絡(luò)暴力的法律規(guī)制，因此將網(wǎng)絡(luò)暴力限于違法犯罪行為，本文則是在社會治理層面探討網(wǎng)絡(luò)暴力，因此將范圍放寬到一般網(wǎng)絡(luò)失范行為。參見敬力嘉、胡雋：《網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制的完善路徑》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期。

（7） 石佑啟：《論公共行政與行政法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社2003年版，第21頁。

（8） 參見吳方程：《網(wǎng)絡(luò)平臺參與內(nèi)容治理的局限性及其優(yōu)化》，《法治研究》2021年第6期；范如國：《平臺技術(shù)賦能、公共博弈與復(fù)雜適應(yīng)性治理》，《中國社會科學(xué)》2021年第12期。

（9） 石佑啟、陳可翔：《合作治理語境下的法治化營商環(huán)境建設(shè)》，《法學(xué)研究》2021年第2期。

（10） 宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，《政治與法律》2016年第8期。

（11）（43） 章志遠：《邁向公私合作型行政法》，《法學(xué)研究》2019年第2期。

（12） 信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)屬于行政管理義務(wù)，并非本罪為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者創(chuàng)設(shè)的刑事作為義務(wù)。參見敬力嘉：《信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑法教義學(xué)展開》，《東方法學(xué)》2017年第5期。

（13） 田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，《北京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第2期。

（14） 參見江溯主編：《網(wǎng)絡(luò)刑法原理》，北京大學(xué)出版社2022年版，第316—337頁；陳洪兵：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪條款“僵尸化”的反思》，《學(xué)術(shù)論壇》2022年第3期。

（15） 有學(xué)者認為，我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法（草案征求意見稿）》第21條，以及《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第四章等規(guī)定，“為平臺增設(shè)了一種總體性、概括性的犯罪預(yù)防義務(wù)”，此種義務(wù)事實上已通過本罪與轉(zhuǎn)化為刑事作為義務(wù)。參見單勇：《數(shù)字看門人與超大平臺的犯罪治理》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2022年第2期。

（16） 江溯：《論網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的公私合作模式》，《政治與法律》2020年第8期。

（17） 本文使用的“合規(guī)”概念，若無特別說明，均指企業(yè)事前自主合規(guī)，而非檢察機關(guān)主導(dǎo)的事后強制合規(guī)整改。

（18）（26）（48） 敬力嘉：《個人信息保護合規(guī)的體系構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2022年第4期。

（19） 劉艷紅：《加強網(wǎng)絡(luò)暴力治理法治化研究 營造積極健康網(wǎng)絡(luò)生態(tài)》，《法治日報》2022年11月2日。

（20） 梅揚：《比例原則的適用范圍與限度》，《法學(xué)研究》2020年第2期。

（21） 王鍇：《合憲性、合法性、適當(dāng)性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，《中國法學(xué)》2019年第1期。

（22） 劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期。

（23） 敬力嘉：《功能視域下刑法最后手段性原則的教義學(xué)重述》，《刑事法評論》2019年第1期。

（24） 參見張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學(xué)》2017年第7期；敬力嘉：《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中集體法益保護范圍的擴張與限度》，《政治與法律》2019年第11期。

（25） 何榮功：《預(yù)防刑法的擴張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期。

（27） 唐慧玲：《公民服從的邏輯》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第178頁。

（30） ［美］馬克·格蘭諾維特：《社會與經(jīng)濟：信任、權(quán)力與制度》，王水雄、羅家德譯，中信出版社2019年版，第293—326頁。

（31） 例如，出現(xiàn)新型“網(wǎng)課爆破”的授課平臺，若平臺被責(zé)令整改后整改不到位，繼續(xù)出現(xiàn)類似事件，導(dǎo)致涉網(wǎng)絡(luò)暴力違法信息大量傳播，或進一步導(dǎo)致被害人死亡等嚴(yán)重后果的，授課平臺完全可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，或?qū)め呑淌伦?、侮辱罪、誹謗罪的共犯。

（32） 本文所謂“社會效率”是指分配效率，即資源的最大化生產(chǎn)性利用。參見 ［美］ 杰克·奈特：《制度與社會沖突》，周偉林譯，上海人民出版社2017年版，第35頁。

（33）（34） 陳柏峰：《傳媒監(jiān)督的法治》，法律出版社2018年版，第105—106、88—95頁。

（35） 陳偉：《作為規(guī)范的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及其與法律的關(guān)系》，《法學(xué)研究》2022年第5期。

（36） 參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）2022年8月31日發(fā)布的第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，第12—14、25—26頁。

（37） ［美］勞倫斯·弗里德曼：《碰撞：法律如何影響人的行為》，邱遙堃譯，中國民主法制出版社2021年版，第58—60頁。

（38） 在完全遵守與完全不遵守網(wǎng)絡(luò)暴力合規(guī)要求之間，還存在巨大的灰色區(qū)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會基于實際需求，采取多種行動策略應(yīng)對公共部門的強制合規(guī)要求。參見［美］ 勞倫斯·弗里德曼：《碰撞：法律如何影響人的行為》，邱遙堃譯，中國民主法制出版社2021年版，第118—124頁。

（39） ［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，周偉林譯，上海人民出版社2017年版，第22—48頁。

（40） 單勇：《數(shù)字看門人與超大平臺的犯罪治理》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2022年第2期。

（41） 科斯定理有關(guān)在交易成本為正的情況下，清晰界定權(quán)利有利于降低交易成本、促進經(jīng)濟效率的觀點，可支持本文對制度效率的分析。參見艾佳慧：《科斯定理還是波斯納定理：法律經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)理論的混亂與澄清》，《法制與社會發(fā)展》2019年第1期。

（42） 詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，臺灣元照出版有限公司2005年版，第285頁。

（44）（45） 孫禹：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合規(guī)規(guī)則——以德國〈網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法〉為借鑒》，《政治與法律》2018年第11期。

（46） 朱夢云：《我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“數(shù)據(jù)協(xié)助”義務(wù)的困境與出路》，《求是學(xué)刊》2022年第6期。

（47） ［美］喬迪·弗里曼：《行政法中真正的民主問題：私人主體、公共職能與新行政法》，載［加拿大］大衛(wèi)·戴岑豪斯編著：《重構(gòu)法治：法秩序之局限》，程朝陽、李愛爽譯，浙江大學(xué)出版社2020年版，第511頁。

（49） 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，《中國法律評論》2020年第1期；李本燦：《企業(yè)視角下的合規(guī)計劃建構(gòu)方法》，《法學(xué)雜志》2020年第7期。

（50） Wabnitz/Janovsky/Schmitt （Hrsg.）， Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht， 2020， 5. Aufl.， S. 397-402.

（51）（52） Vgl. Ralf K?bel， Kriminologisch-empirische Forschung zu Criminal Compliance， in Rotsch （Hrsg.）， Criminal Compliance-Status quo und Status futurus， 2021， S. 151-157， S.158.

（54） 陳衛(wèi)東：《從實體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè)“非罪化”治理》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

（55） Vgl. Andreas Ransiek， Unternehmenssanktionen und Compliance， in Rotsch （Hrsg.）， Criminal Compliance-Status quo und Status futurus， 2021， S. 278-295.

作者簡介：敬力嘉，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，網(wǎng)絡(luò)治理研究院副院長，湖北武漢，430072。

（責(zé)任編輯 李 濤）