車浩

關(guān)鍵詞：立法論;解釋論;收買被拐賣的婦女罪;預(yù)備犯

中圖分類號(hào)：DF624 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.13 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

處在轉(zhuǎn)型期的中國(guó)社會(huì)，法律人經(jīng)常會(huì)遇到如下難題：當(dāng)影響性個(gè)案引起公眾對(duì)一類社會(huì)問(wèn)題的普遍關(guān)切時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何種方式回應(yīng)？ 可供選擇的路徑主要有兩種：一是解釋論的方案，即司法者通過(guò)對(duì)法律含義的解釋，在現(xiàn)行法框架內(nèi)解決問(wèn)題;二是立法論的方案，即立法者修正法律，調(diào)整現(xiàn)行法框架來(lái)解決問(wèn)題。通常而言，社會(huì)公眾關(guān)心法律問(wèn)題的主要方式是提出立法建議，而關(guān)于法律的具體解釋和適用，由于比較依賴專業(yè)的方法論訓(xùn)練和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，因而往往停留在職業(yè)共同體內(nèi)部的討論中。如果主流理論或?qū)嵺`傳統(tǒng)能夠提供現(xiàn)成有效的解釋論方案，自無(wú)必要再尋求立法論。但是，影響性個(gè)案之所以具有影響力，其中蘊(yùn)含的一般性問(wèn)題，恰恰是既有理論和經(jīng)驗(yàn)難以妥當(dāng)回應(yīng)的。在此情形下，解釋論與立法論都面臨挑戰(zhàn)。一方面，刑法理論需要突破窠臼提出新觀點(diǎn)，賦予法律含義以新解，才可能在現(xiàn)行法框架內(nèi)回應(yīng)社會(huì)變化;另一方面，立法者也應(yīng)當(dāng)及時(shí)考慮修法的必要性，審慎權(quán)衡修法的各種利弊，才能提供較之于舊法更為完善的新法。此時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生解釋論與立法論的比照和權(quán)衡，甚至出現(xiàn)何者優(yōu)先的紛爭(zhēng)。本文以由個(gè)案引起普遍關(guān)注的收買被拐賣的婦女罪（以下簡(jiǎn)稱“收買婦女罪”）為對(duì)象和平臺(tái)，探討在面臨同一法律問(wèn)題時(shí)，解釋論和立法論的工作順序及各自的方法論。

一、解釋論與立法論的先后順序

1997 年《刑法》第241 條規(guī)定了收買婦女罪，即“收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。根據(jù)該條第6 款的規(guī)定，雖然實(shí)施了收買婦女的行為，但只要“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的”，就“可以不追究刑事責(zé)任”。收買之后已經(jīng)犯罪既遂，但只要不阻礙婦女離開就不追究責(zé)任，這種免責(zé)條款在刑法中極其少見，傳遞出當(dāng)時(shí)立法者對(duì)收買犯罪從寬處理的政策導(dǎo)向。2015 年通過(guò)的《刑法修正案（九）》將第241 條第6 款修改為“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”。從免責(zé)條款到從寬條款的背后，意味著刑事政策上的一個(gè)重要轉(zhuǎn)向，即對(duì)收買方開始加大懲治力度。但是，從先后出臺(tái)的兩個(gè)司法解釋來(lái)看，政策導(dǎo)向上未能充分體現(xiàn)出從嚴(yán)懲處收買被拐賣的婦女犯罪的轉(zhuǎn)變，個(gè)別地方甚至給人有更加從寬之感。

2010 年3 月15 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），其第20 條規(guī)定，與被買婦女已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。2016 年11 月14 日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其第5 條規(guī)定，已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，解救時(shí)被買婦女自愿繼續(xù)留在當(dāng)?shù)毓餐畹?，可以視為“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地”。從這兩個(gè)司法解釋前后的延續(xù)性來(lái)看，不僅堅(jiān)持了“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”在從寬處理中的重要性，而且2016 年的《解釋》賦予了這一因素更大的比重。因?yàn)榘凑铡缎谭ā返?41 條第6 款的規(guī)定，“不阻礙其返回原居住地”的后果，是“可以從輕或者減輕處罰”，這相比于2010 年《意見》規(guī)定的“一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰”，多出了減輕處罰的空間。

司法解釋對(duì)收買犯罪從寬處理的另一個(gè)表現(xiàn)，是對(duì)于《刑法》第241 條第6 款的解釋?！鞍凑毡毁I婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。”這里的“不阻礙其返回原居住地的”，如果按照從嚴(yán)解釋的方向，本應(yīng)當(dāng)限定在收買行為既遂之后、其他犯罪行為發(fā)生之前。換言之，只有收買之后未實(shí)施性侵行為、拘禁行為的，才有可能獲得對(duì)從寬處理的政策優(yōu)惠。然而，2016 年《解釋》對(duì)此作出了明顯有利于收買人的從寬解釋，即把“業(yè)已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”視為“不阻礙其返回原居住地”的一種情形。但是，一旦雙方形成所謂“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”，通常意味著收買人已經(jīng)與被收買的婦女之間發(fā)生了性行為，且有長(zhǎng)期的同居生活。司法解釋的表述及其導(dǎo)向，在一定程度上將強(qiáng)奸、非法拘禁等收買婦女犯罪的后續(xù)行為遮蔽在“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”之中，淡化甚至回避了對(duì)這些犯罪的追究。

由于近年來(lái)買賣婦女的新發(fā)案件漸少，上述收買婦女罪的刑法規(guī)定及實(shí)務(wù)傾向一直未引起學(xué)界足夠的重視。但是，由影響性案件引發(fā)的巨大輿情改變了這一現(xiàn)狀。社會(huì)公眾對(duì)于被害女性的同情、涉案犯罪嫌疑人的譴責(zé)，以及在現(xiàn)代社會(huì)中為何仍然存在買賣女性的惡性案件的不解，最終聚焦到了批評(píng)“收買婦女罪的法定刑過(guò)輕”“相對(duì)于拐賣罪刑法對(duì)收買罪打擊不力”上面。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，公眾關(guān)于收買犯罪不應(yīng)從寬處理的呼聲具有正當(dāng)性?，F(xiàn)有司法解釋對(duì)于刑法規(guī)定的解讀方向和政策導(dǎo)向的基礎(chǔ)，與過(guò)去一定歷史時(shí)期的社會(huì)道德觀念、民眾認(rèn)知水平及農(nóng)村生活條件有關(guān)。① 但是，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，當(dāng)前的時(shí)代精神、社會(huì)觀念和公民的權(quán)利意識(shí)已經(jīng)悄然發(fā)生了巨大變化。被拐賣和收買的女性，不能再成為“當(dāng)?shù)厝丝诎l(fā)展”“維護(hù)家庭穩(wěn)定”等觀念之下的犧牲品，在實(shí)際遭受的巨大傷害面前，其人格利益必須得到應(yīng)有的尊重和保護(hù)。相應(yīng)地，收買者也當(dāng)為其罪行承擔(dān)應(yīng)有的懲罰。

概言之，一直以來(lái)對(duì)收買婦女犯罪的從寬處理，在時(shí)代背景的變遷中已失去了其歷史合理性。面對(duì)收買婦女的犯罪行為，當(dāng)前的刑事政策不能再停留在舊的觀念慣性中，而應(yīng)當(dāng)做出從嚴(yán)打擊的方向性調(diào)整，如此才能適應(yīng)和符合時(shí)代發(fā)展的潮流。

刑事政策的基本目標(biāo)是合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。在當(dāng)代刑事法治實(shí)踐中，刑事政策從兩個(gè)角度發(fā)揮著作用。通常認(rèn)為，刑事政策的作用主要體現(xiàn)在立法論領(lǐng)域。② 通過(guò)對(duì)刑法規(guī)定、刑事司法制度和刑罰體系的改革，尋找與犯罪作斗爭(zhēng)的方法和途徑。③ 除了立法論的角度，刑事政策還能在解釋論中發(fā)揮作用。刑事政策的調(diào)整目標(biāo)及合理性要求，在維持現(xiàn)行法框架不變的情況下，仍然可以借助刑法教義學(xué)以解釋論的方式得以實(shí)現(xiàn)。那種將刑法秩序理解為一個(gè)封閉的體系，以至于面對(duì)新的社會(huì)情勢(shì)變化只能以立法方式來(lái)回應(yīng)的觀點(diǎn)，其實(shí)已經(jīng)過(guò)時(shí)了。在概念法學(xué)之后出現(xiàn)的利益法學(xué)、目的法學(xué)等，也已經(jīng)改變了傳統(tǒng)意義上那種科學(xué)面向的邏輯封閉的教義學(xué)面貌。在對(duì)歷史、現(xiàn)實(shí)和社會(huì)進(jìn)步的理解過(guò)程中，刑法教義學(xué)一方面守護(hù)著法的安定性;另一方面，也經(jīng)由解釋論的操作面向生活開放。其實(shí)，包含了目的、利益和價(jià)值考量等因素的刑事政策的思考，完全可以經(jīng)由教義學(xué)整合轉(zhuǎn)換成法律話語(yǔ)，與時(shí)俱進(jìn)地導(dǎo)入到刑法中，避免刑法體系與生活實(shí)踐的脫節(jié)，完成刑法的社會(huì)治理任務(wù)。④

具體到收買婦女犯罪的問(wèn)題上，如果從嚴(yán)打擊的刑事政策調(diào)整方向能夠被普遍接受，那么接下來(lái)，就面臨著兩種實(shí)現(xiàn)方式的選擇。一種是立法論的方式，即在立法層面修改刑法關(guān)于收買婦女罪的刑罰設(shè)置，將其提升至一個(gè)在報(bào)應(yīng)刑上更合理且在預(yù)防刑上也更加具有威懾力的幅度。這也是主流的意見。另一種是解釋論的方式，即在法律未作修改的情況下，通過(guò)解釋來(lái)更新現(xiàn)有法條的含義，賦予其以新的能量，實(shí)現(xiàn)刑事政策從嚴(yán)調(diào)整的目標(biāo)。但是，現(xiàn)在的問(wèn)題是，如果兩種方式都有完成刑事政策任務(wù)的可能性，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮哪一種方式？ 本文的回答是，解釋論的考察必須優(yōu)先于立法論;只有在解釋論無(wú)力應(yīng)對(duì)時(shí)，再考慮立法論。

立法不可能隨時(shí)啟動(dòng)和完成，但案件每時(shí)每刻都在發(fā)生，需要司法者“依法”處理。法律實(shí)務(wù)工作者不能以現(xiàn)行法需要修改為由，拒絕或者回避裁判眼前的案件。相反，法官、檢察官和律師的職業(yè)要求是以現(xiàn)行法為前提和依據(jù)，處理當(dāng)時(shí)當(dāng)下正在發(fā)生的案件。與司法實(shí)踐的需求相匹配，刑法知識(shí)生產(chǎn)的日常任務(wù)，不是緊盯現(xiàn)行法律的缺陷展開批判，而是通過(guò)對(duì)法律的深度解釋和理論教義的構(gòu)建，為司法實(shí)踐提供一套既不超越法律文字邊界又有更充分的法理內(nèi)容、更有指導(dǎo)性和操作性的裁判規(guī)則體系。從比較法和學(xué)術(shù)史上看，任何一個(gè)國(guó)家的法學(xué)研究的主流，都是立足于這種解釋論的基本立場(chǎng)，通過(guò)法律解釋和適用的技藝，填平公眾看到的現(xiàn)行法表象與應(yīng)然之法的落差，使得法律維持在一個(gè)盡量克服朝令夕改的不確定性和能實(shí)現(xiàn)正義的可預(yù)期狀態(tài)（即法治狀態(tài)）。這既是國(guó)家設(shè)置專門性法學(xué)教育和司法職業(yè)資格考試的意義，也是法律人的職業(yè)倫理和社會(huì)責(zé)任。司法者要在具體的辦案中去實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，學(xué)者則要通過(guò)解釋論的理論構(gòu)建去幫助司法者實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，此乃法律實(shí)務(wù)工作者和法律理論工作者各自應(yīng)守住的“道”。

誠(chéng)然，部門法學(xué)者同時(shí)肩負(fù)著追求良法的使命，但是，評(píng)判法律不能日常性地位于解釋法律的使命之上。解釋論通常都是先于立法論來(lái)考慮的，除非是法律的非正義程度達(dá)到了難以用解釋來(lái)校正的地步，才應(yīng)啟動(dòng)批判。這個(gè)工作順序不能顛倒。之所以如此要求，主要基于以下幾個(gè)方面的考慮：

第一，在現(xiàn)代社會(huì)中，立法的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于民主，而每一部法律的每一個(gè)條文，都是經(jīng)由立法程序反映出來(lái)的人民意志的結(jié)晶。隨著社會(huì)發(fā)展變化，以及一些新的現(xiàn)象或案件的影響，公眾呼吁修法是很正常的，但在法律被修改并公示之前，現(xiàn)行法始終有效地代表著社會(huì)中最為廣泛的人民利益。因此，無(wú)論面對(duì)多少對(duì)現(xiàn)行法的批評(píng)和質(zhì)疑，在其未成為舊法之前，保持尊重并努力解釋，不是對(duì)輿情民意的回避而恰恰是對(duì)凝結(jié)在法律之中的最普遍民意的真正尊重。

第二，由于法律規(guī)范的兩面性，社會(huì)公眾與司法者眼中看到的未必是“同一”法律，因而對(duì)法律是否公正的評(píng)價(jià)也會(huì)有差異。以文字寫就的法律規(guī)范有面向公眾的行為規(guī)范的一面，也有面向司法者的裁判規(guī)范的一面。從刑法語(yǔ)言的功能來(lái)看，首要的是裁判規(guī)范的操作功能而非行為規(guī)范傳遞信息的功能。① 從普法角度來(lái)看，公眾獲取法律信息的渠道主要不是閱讀立法公示，而更多依賴于一種間接的、通俗性的方式，如媒體報(bào)道、普法讀物或者影視文化等。普通人在不了解刑法條文具體規(guī)定的情形之下，通過(guò)法律常識(shí)與道德約束也可以過(guò)上與犯罪無(wú)關(guān)的正常生活。不同的是，司法者則必須在每一個(gè)案件中嚴(yán)格依據(jù)刑法規(guī)定，正確地解釋和適用法條，決定案中人的責(zé)任和命運(yùn)。在此意義上，法律公示的主要目的不是作為行為規(guī)范發(fā)揮普法作用，而是“要對(duì)于法律的文字加以確定”②，讓裁判規(guī)范公開固定下來(lái)，以避免司法權(quán)的恣意行使。這也是罪刑法定原則背后的權(quán)力制約思想的體現(xiàn)。

但是，面對(duì)千變?nèi)f化的個(gè)案，法條文字本身尚不足以為司法者提供充分可用的裁判規(guī)范。尤其是對(duì)刑事司法而言，其應(yīng)對(duì)的不是在社會(huì)生活軌道之內(nèi)可預(yù)期的日常交往行為，而是各種非常規(guī)、反預(yù)期、越軌性的犯罪行為，因而更加強(qiáng)烈地面對(duì)著“法有限而情無(wú)窮”的困境。因此，司法者依據(jù)的裁判規(guī)范，遠(yuǎn)不止于社會(huì)公眾看到的法條文字（通常每個(gè)刑法條文規(guī)定就是數(shù)十個(gè)文字），而是在規(guī)模和精細(xì)程度上都遠(yuǎn)超法條文字但其含義不會(huì)超出法條文字邊界范圍的一整套裁判規(guī)則體系。這套規(guī)則體系的建立，依賴于司法解釋、判例傳統(tǒng)等實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，更大程度上得力于刑法學(xué)理論的支援和指引。在構(gòu)建規(guī)則的方法論上，包括諸多法律解釋方法，還需要很多比法條解釋本身更為復(fù)雜和基礎(chǔ)的理論概念。例如，因果關(guān)系與客觀歸責(zé)、間接故意的邊界、正犯與共犯的區(qū)分、不作為犯的保證人地位等，這些概念在刑法典中沒(méi)有明確規(guī)定的文字，更難以為專業(yè)外人士所了解。正是依靠實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、解釋方法、理論概念等綜合運(yùn)用，才形成了司法實(shí)踐解決個(gè)案時(shí)所依憑的裁判規(guī)則體系。此時(shí)，司法者適用的裁判規(guī)范，與社會(huì)公眾看到的行為規(guī)范，盡管在文字形式上是同一個(gè)法條，但實(shí)際上已經(jīng)相去甚遠(yuǎn)。所以，公眾基于對(duì)法條的字面理解而產(chǎn)生的法律有缺陷的印象，實(shí)際上很可能并不需要修法而就能在司法過(guò)程中予以妥當(dāng)解決。

第三，從客觀解釋論的立場(chǎng)來(lái)看，法律有自己的內(nèi)在理性，有能力超越立法當(dāng)時(shí)的制定者的意志內(nèi)容和立法背景的束縛，與時(shí)俱進(jìn)地跟進(jìn)時(shí)代精神的變化。制定法的“理性”，不取決于制定者個(gè)人意圖，其一旦生效，就只能從制定法自身來(lái)理解。① 制定法不是僵硬不變、意義固定的文字羅列，而是社會(huì)生活的產(chǎn)物，法律含義應(yīng)當(dāng)是有內(nèi)在生命力的、能夠隨社會(huì)生活變化而與時(shí)俱進(jìn)的彈性表達(dá)。這里涉及到客觀解釋論與主觀解釋論的問(wèn)題。該問(wèn)題在我國(guó)基本上已經(jīng)得到解決，即客觀解釋論幾成通說(shuō)。最高人民法院在有關(guān)的指導(dǎo)性案例中，也明顯地倡導(dǎo)客觀解釋論。② 客觀解釋論強(qiáng)調(diào)法律文本的獨(dú)立性，根據(jù)變化了的情勢(shì)與適用的目的，挖掘法律文本在當(dāng)下社會(huì)生活中的合理意思。如果公正性上的迫切理由、社會(huì)關(guān)系的發(fā)展或時(shí)代精神的變化，已經(jīng)將立法當(dāng)時(shí)的價(jià)值判斷視為過(guò)時(shí)和落后的時(shí)候，基于客觀解釋的立場(chǎng)，就應(yīng)當(dāng)靈活運(yùn)用多種技巧在內(nèi)的法學(xué)方法去解釋出合理的結(jié)論。因此，基于立法當(dāng)時(shí)的價(jià)值觀念而寫下的法條文字，仍然可以根據(jù)當(dāng)下的時(shí)代精神賦予其嶄新的含義，在不改變文字形式邊界的情況下，通過(guò)解釋論適應(yīng)現(xiàn)實(shí)而未必要訴諸立法論。

第四，解釋論能夠幫助司法者及時(shí)解決當(dāng)下發(fā)生的案件，以現(xiàn)行法為依據(jù)作出公正合理的判決。相反，立法論無(wú)力回應(yīng)現(xiàn)實(shí)急迫的司法需求，存在“遠(yuǎn)水解不了近渴”的尷尬?；痉傻男薷氖菢O其嚴(yán)肅、程序復(fù)雜的重大事項(xiàng)，絕非朝夕之功，而案件的審理卻是迫在眉睫。退一步講，即使因?yàn)閭€(gè)案引發(fā)的修法呼吁，推動(dòng)立法機(jī)關(guān)在訴訟過(guò)程中以最快速度修改了法律，但刑法遵循“法不溯及既往”和“從舊兼從輕”的原則，除非新法更輕緩，否則，也無(wú)法對(duì)當(dāng)下的案件產(chǎn)生影響。以收買被拐賣的婦女的案件為例，其大多數(shù)都是陳年積案，③即使加重刑罰的修法建議確實(shí)且及時(shí)地推動(dòng)了修法，新法也根本不能適用于這些案件。在這種情況下，首先要聚焦于解釋論的解決方案。如果一邊要求司法者依法辦案，同時(shí)又批評(píng)現(xiàn)行法是一個(gè)錯(cuò)誤的、有缺陷的或至少是不公平、不合理的法律，這會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐的無(wú)所適從，即是應(yīng)當(dāng)違反罪刑法定原則、根據(jù)輿情民意辦案，還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持根據(jù)一個(gè)有缺陷的刑法規(guī)定去裁決呢？ 無(wú)論怎樣認(rèn)識(shí)，都會(huì)讓司法限于良知困擾和專業(yè)矛盾之中，同時(shí)，也將案中人的命運(yùn)置于高度不確定性的狀態(tài)。

綜上，對(duì)司法實(shí)務(wù)而言，首要任務(wù)是解釋和適用法律。以為實(shí)踐提供理論指引為己任的法教義學(xué)，也應(yīng)當(dāng)將解釋論置于立法論之前來(lái)思考。這意味著，刑法理論和司法實(shí)踐都應(yīng)當(dāng)盡最大努力去用好現(xiàn)行有效的法律，使其能夠?qū)崿F(xiàn)或至少是接近實(shí)現(xiàn)當(dāng)下時(shí)代人們心目中的正義狀態(tài)，直到它經(jīng)正式的立法程序被修改或廢除。不能在解釋論的工作任務(wù)尚未完成之前，就直接跳躍到立法論層面去批評(píng)法律。因此，本文首先處理的是關(guān)于收買被拐賣的婦女罪的解釋論問(wèn)題。特別是一些影響性案件被媒體報(bào)道出來(lái)之后，社會(huì)公眾的多數(shù)意見是不能輕縱收買者，認(rèn)為對(duì)收買被拐賣的婦女的行為最高只判三年有期徒刑無(wú)法實(shí)現(xiàn)正義。那么，作為一個(gè)司法者，面臨的最緊迫的問(wèn)題是，如果一個(gè)收買被拐賣的婦女的案件已經(jīng)到了眼前，應(yīng)當(dāng)如何根據(jù)現(xiàn)行法律認(rèn)定、審理和裁判，才能在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾心目中的正義？

二、解釋論重構(gòu)：重罪的預(yù)備犯及其實(shí)踐意義

修改收買婦女罪的立法論呼吁，建立在既有的解釋論觀點(diǎn)不能令人滿意的基礎(chǔ)之上。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)的慣常理解，收買婦女罪被孤立、片面地評(píng)價(jià)為一個(gè)輕罪，這的確會(huì)造成多重困境，但這一方案的不合理，并不意味著解釋論就已無(wú)路可走。其實(shí)，現(xiàn)行《刑法》第241 條規(guī)定并沒(méi)有達(dá)到窮盡解釋論也無(wú)法解決而只能訴諸立法論的不正義程度。對(duì)此，學(xué)者不能輕易放棄對(duì)解釋的努力，而是要竭盡全力地將對(duì)現(xiàn)行法的學(xué)理解釋朝著公眾心目中的正義狀態(tài)靠近。

（一）孤立地理解《刑法》第241條第1款引發(fā)的困境

傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)于收買婦女罪的解釋，往往局限于《刑法》第241 條第1 款規(guī)定本身。按此，收買婦女的行為最多只能判到3 年有期徒刑。至于第1 款與第2 款指向的強(qiáng)奸罪、第3 款指向的非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等之間的關(guān)系，只是羅列性地平行分布的關(guān)系。各罪的認(rèn)定處于彼此孤立、互不相關(guān)的狀態(tài)。只有收買之后又犯了后面的犯罪時(shí)，才會(huì)涉及數(shù)罪并罰，而在解釋收買婦女罪時(shí)，并不需要考慮后續(xù)其他各款規(guī)定。這樣的觀點(diǎn)引導(dǎo)了社會(huì)公眾認(rèn)為收買婦女罪就是一個(gè)最高刑只有3 年有期徒刑的輕罪，批評(píng)其刑罰設(shè)置與收買行為的嚴(yán)重性和可譴責(zé)性不相適應(yīng)，因而呼吁修法。但是，若按這種觀點(diǎn)解讀法律，那么就會(huì)得出立法者在《刑法》第241 條中設(shè)立第2 款和第3 款屬多余的結(jié)論。因?yàn)檫@些條款中規(guī)定的強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等本來(lái)都在《刑法》其他地方另有單獨(dú)的條文規(guī)定，若實(shí)施相應(yīng)行為，司法者直接援引相關(guān)法條論處即可，現(xiàn)在又毫無(wú)內(nèi)容增量地、重復(fù)性地列在第241條之下，就變得意義甚微。

而且，在傳統(tǒng)觀點(diǎn)影響下的司法實(shí)踐，把收買婦女罪作為一個(gè)孤立的輕罪來(lái)理解，單純地評(píng)價(jià)交易表象，再考慮各種現(xiàn)實(shí)因素，于是刑事政策方向上傾向于從輕甚至適用緩刑，而這種從輕論處，反過(guò)來(lái)進(jìn)一步加劇了放棄對(duì)后續(xù)犯罪的追究。例如，2010 年《意見》第30 條規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被收買婦女、兒童沒(méi)有實(shí)施摧殘、虐待行為或者與其已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，但仍應(yīng)依法追究刑事責(zé)任的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰;符合緩刑條件的，可以依法適用緩刑。收買被拐賣的婦女、兒童，犯罪情節(jié)輕微的，可以依法免予刑事處罰?！?/p>

按照上述司法解釋的規(guī)定，只要收買人與女性形成了“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”，就從輕處罰直至緩刑甚至免予刑事處罰。在這種刑事政策的指導(dǎo)下，司法者顯然更不可能再去追究后續(xù)的犯罪。但是，這種觀念恰恰是在對(duì)收買婦女罪的理解上，單純把“人身交易”作為唯一的打擊對(duì)象，以至于將買賣擴(kuò)大化甚至混同化地與各種彩禮、介紹費(fèi)等現(xiàn)象糅雜在一起，因而在出現(xiàn)所謂“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”時(shí)，“人身交易”的罪惡性很容易被沖淡，在“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”掩蓋之下，曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的強(qiáng)奸、拘禁等行為也被放棄了追訴。其實(shí)，無(wú)論是人身買賣還是彩禮介紹，只要女性是被強(qiáng)迫的，就不可能改變強(qiáng)奸的性質(zhì)，非法拘禁也是如此，即使因?yàn)椤叭兆泳昧苏J(rèn)命了”形成了所謂“穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系”，也不應(yīng)當(dāng)改變或沖淡曾經(jīng)發(fā)生的這些犯罪。這些司法實(shí)踐中的傳統(tǒng)做法，不僅在法理上存在“和稀泥”的疑問(wèn)，而且也不能夠適應(yīng)當(dāng)下時(shí)代發(fā)展關(guān)于加強(qiáng)女性權(quán)益保護(hù)的政策要求。

綜上可見，僅僅圍繞著《刑法》第241 條第1 款的文字規(guī)定本身來(lái)理解收買婦女罪的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，實(shí)際上是把法條的解釋孤立化、片面化和形式化。這不僅會(huì)造成立法冗余的尷尬局面，也難以釋放出法律的善意和能量，無(wú)法指導(dǎo)司法實(shí)踐去有效地回應(yīng)嚴(yán)懲收買犯罪的社會(huì)期待。

（二）預(yù)備犯的法理構(gòu)建及其證據(jù)功能

為此，本文提出一種新的主張，即在理解收買婦女罪時(shí)，不能把《刑法》第241 條第1 款與后續(xù)各款割裂開來(lái)，而是要綜合把握第241 條各款的關(guān)系，在第1 款與第2 款（強(qiáng)奸罪）、第3 款（非法拘禁、傷害、侮辱）之間構(gòu)建起非偶然的關(guān)聯(lián)性，從而借助后續(xù)條款中的重罪重刑，以數(shù)罪并罰的方式實(shí)現(xiàn)不輕縱收買被拐賣的婦女犯罪的政策目標(biāo)。

在以往的司法實(shí)踐中，對(duì)于收買行為的后續(xù)犯罪難以數(shù)罪并罰，固然有司法解釋導(dǎo)向及實(shí)際執(zhí)法不足等多重因素，但傳統(tǒng)觀點(diǎn)導(dǎo)致的證明障礙是一個(gè)重要原因。很多拐賣婦女的案件案發(fā)時(shí)，已經(jīng)距離女性被拐賣和收買的行為時(shí)點(diǎn)較為遙遠(yuǎn)。由于不是案發(fā)當(dāng)時(shí)，而且必然有收買人當(dāng)?shù)丨h(huán)境的各種證言掩護(hù)，面對(duì)已經(jīng)處在婚姻家庭狀態(tài)中的男女雙方，司法者要獨(dú)立地證明一個(gè)強(qiáng)奸罪或者非法拘禁罪的成立，特別是要證明此類犯罪核心特征的“強(qiáng)迫性”要素，在證據(jù)上是非常困難的。① 之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的困難，在筆者看來(lái)，正是由于傳統(tǒng)觀點(diǎn)并沒(méi)有將《刑法》第241 條第1 款與其余各款聯(lián)系起來(lái)解釋，導(dǎo)致司法實(shí)踐中在適用第2 款的強(qiáng)奸罪和第3 款的非法拘禁罪等條款時(shí)，也都是孤立地適用，未能認(rèn)識(shí)到其與第1 款的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，無(wú)法從第1 款的認(rèn)定中獲得支撐。本文將揭示出這一關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而解決實(shí)踐中難以數(shù)罪并罰的證明問(wèn)題。

以第2 款規(guī)定的強(qiáng)奸罪為例。該罪的核心要素是女性被強(qiáng)迫，或者說(shuō)不同意發(fā)生性關(guān)系。這一“違背女性意志”的要素，如果在性行為之前就已經(jīng)明確表達(dá)并且能夠被證明，那么，除非有證據(jù)證明女性后來(lái)又同意，不然就可以合理推定，該女性在后續(xù)的性行為過(guò)程中仍然是不同意的。例如，酒店走廊的攝像頭顯示，李四（女）想要逃跑而張三強(qiáng)迫將其推入房間，那么，即使房間內(nèi)沒(méi)有攝像頭證實(shí)強(qiáng)迫的過(guò)程，但也可以合理推定李四是不同意的，進(jìn)而在雙方發(fā)生了性行為的情況下，認(rèn)定張三構(gòu)成強(qiáng)奸罪，除非有其他證據(jù)證明李四進(jìn)入房間后又同意了。相反的情形是，如果走廊的攝像頭顯示，張三和李四在進(jìn)入房間之前就有親昵的舉動(dòng)，或者說(shuō)短信顯示，張三與李四就發(fā)生性關(guān)系形成了合意，那么，也可以合理推定后續(xù)的性行為李四是同意的，除非有其他證據(jù)證明李四進(jìn)入房間后撤回了同意。在上述情形中，張三的先前行為都是后續(xù)性行為的預(yù)備，也正是基于這些預(yù)備行為，可以合理推定在后續(xù)的性行為中李四是否被強(qiáng)迫。

同理，只要能夠認(rèn)定行為人構(gòu)成收買婦女罪，就可以根據(jù)這一預(yù)備行為，合理推定后續(xù)的性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，除非有切實(shí)的反證。在此，本文提出收買婦女罪是后續(xù)犯罪的預(yù)備犯的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)的推理和證明過(guò)程如下。

一方面，根據(jù)事理經(jīng)驗(yàn)，收買行為中必然包含實(shí)施后續(xù)行為的意圖。一般所說(shuō)的“買媳婦”，是指行為人希望與被拐女性發(fā)生性關(guān)系及生育后代。故而行為人在實(shí)施收買行為之后，通常都會(huì)進(jìn)一步實(shí)施性行為。即使短期內(nèi)因?yàn)楦鞣N原因，如男方精神病、殘疾、年幼、生理問(wèn)題等不能發(fā)生性關(guān)系，但對(duì)于反抗并想要逃離的女性來(lái)說(shuō)，也幾乎必然地要面臨被剝奪自由、被毆打侮辱的命運(yùn)，行為人在實(shí)施收買行為之后，也大概率地伴隨著繼續(xù)違背女性意志實(shí)施非法拘禁、故意傷害和侮辱等行為。因此，從事理經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)層面來(lái)看，一個(gè)收買被拐女性的行為，幾乎是天然地內(nèi)含了行為人打算后續(xù)實(shí)施性行為的目的，以及為了壓制對(duì)方反抗而實(shí)施拘禁或傷害等行為的心理準(zhǔn)備。沒(méi)有這些心理內(nèi)容的“買媳婦”幾乎無(wú)法想象。

另一方面，就規(guī)范本身而言，違背女性意志屬于收買婦女罪的題中之義。按照《刑法》第241 條第1 款規(guī)定，收買婦女罪的對(duì)象是被拐賣的婦女，這里的“被拐賣”應(yīng)當(dāng)排除女性自愿的情形。收買被拐賣的婦女罪屬于《刑法》分則第五章“侵犯人身權(quán)利罪”之下的罪名，以個(gè)人法益為優(yōu)先保障法益，個(gè)人的意思自由處于該罪保護(hù)的核心位置。通常而言，如果行為人沒(méi)有違背女性意愿，即女性由于各種因素考慮而自愿被“買賣”，那么，這種行為的性質(zhì)就不宜再評(píng)價(jià)為刑法上的拐賣或收買（當(dāng)然可以在社會(huì)學(xué)意義上仍然循此說(shuō)法）。① 就此而言，違背女性意志是收買婦女罪的題中之義或當(dāng)然結(jié)論。這里的“違背意志”，概括性地包含了違背是否發(fā)生性關(guān)系及不受拘禁等各種意志自由的內(nèi)容。換言之，一個(gè)典型的收買行為，必然是從一開始就是違背女性關(guān)于性和行動(dòng)自由的各種意志。

綜合上述兩方面的思考，收買被拐賣的婦女罪可以被視作強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪的預(yù)備犯。根據(jù)我國(guó)《刑法》第22 條的規(guī)定，預(yù)備犯是“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件”。這一經(jīng)常被刑法理論和實(shí)踐所忽視的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在此處被激活。實(shí)踐中，行為人為了實(shí)施強(qiáng)奸及拘禁等行為，都必須要以與人販子交易，將被拐女性收買到手為前提條件。就此而言，違背女性意志的收買行為，實(shí)質(zhì)上是一種為了實(shí)施后續(xù)的強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪等犯罪而“制造條件”的特殊類型的預(yù)備犯。這樣一來(lái)，“買媳婦”基本上都是為了與女性發(fā)生性關(guān)系并限制其離開這一事理層面的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，經(jīng)由刑法理論的闡釋，就被揭示并提煉為收買婦女罪與強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪等犯罪之間的一種法理層面的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。

本文提出的預(yù)備犯的觀點(diǎn)，要求司法者在適用收買婦女罪時(shí)必須同步考慮后續(xù)犯罪的適用，進(jìn)而形成一種視野上的提示和法理上的約束，并有助于解決證據(jù)證明方面的困難。

司法者應(yīng)當(dāng)建立起這樣的認(rèn)識(shí)，收買婦女罪不僅是物化女性、侵犯人格尊嚴(yán)的犯罪，而且是一個(gè)后續(xù)犯罪的預(yù)備犯，“收買行為是計(jì)劃實(shí)施后續(xù)犯罪”，“后續(xù)犯罪是收買行為的目的實(shí)現(xiàn)”。因此，只要在辦案中能夠認(rèn)定行為人成立收買婦女罪，那就可以推定收買人幾乎必然地會(huì)去按照犯罪計(jì)劃實(shí)施強(qiáng)奸和拘禁等犯罪。所以，在偵查、起訴和審判的過(guò)程中，不應(yīng)將收買婦女罪與后續(xù)犯罪割裂審查。認(rèn)定收買婦女罪，不意味著辦案的結(jié)束，而恰恰是啟動(dòng)追查該預(yù)備行為所計(jì)劃實(shí)施的后續(xù)犯罪的基礎(chǔ)。如果在認(rèn)定收買婦女罪的同時(shí)，又忽視或放棄了對(duì)后續(xù)犯罪的認(rèn)定，在規(guī)范層面是對(duì)收買婦女罪的認(rèn)知有誤，在實(shí)踐層面可能就要承擔(dān)司法瀆職的責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于那些已經(jīng)同居或生育的被害女性，發(fā)生性關(guān)系是顯而易見的事實(shí)，滯留收買人家中也是無(wú)需證明的事實(shí)，這些都不構(gòu)成證據(jù)上的困難。此時(shí)，只要能證明當(dāng)時(shí)發(fā)生性關(guān)系和滯留不走的被迫性，即違背女性意志，自然就成立強(qiáng)奸罪和非法拘禁罪。但是，由于案發(fā)久遠(yuǎn)，以及可能僅有女方指控而男方否認(rèn)的情況，證明工作比較困難。按照預(yù)備犯的觀點(diǎn)，則可以大幅降低證明難度。由于收買婦女罪與后續(xù)犯罪之間存在“預(yù)備行為—計(jì)劃實(shí)現(xiàn)”的關(guān)系，因而違背女性意志的強(qiáng)迫性邏輯，必然是貫穿收買行為和后續(xù)性行為及拘禁行為的始終。一旦認(rèn)定了收買婦女罪，就意味著同步認(rèn)定了女性在整個(gè)過(guò)程中的被迫性。于是，成立強(qiáng)奸罪和非法拘禁罪所必要的違背意志的要件，就經(jīng)由收買婦女罪的認(rèn)定而得到了推定（除非有反證，如婦女證明自己是自愿的）。再加上顯而易見的性關(guān)系等事實(shí)，就可以順利地認(rèn)定強(qiáng)奸罪及非法拘禁罪的成立，由此實(shí)現(xiàn)數(shù)罪并罰的嚴(yán)懲效果。相反，如果將收買婦女罪與后續(xù)犯罪割裂看待，由于難以獲得“違背意志性貫穿始終”的法理支撐，只能孤立、單獨(dú)地認(rèn)定發(fā)生性行為當(dāng)時(shí)的意愿自由，這在證明上會(huì)困難重重。

（二）重罪預(yù)備犯與人格尊嚴(yán)論的關(guān)系

在解決證據(jù)困難的實(shí)踐問(wèn)題之外，從預(yù)備犯的角度理解收買婦女罪的法益和罪質(zhì)，還要回應(yīng)“如何理解收買行為本身對(duì)人之尊嚴(yán)的踐踏”的問(wèn)題。從預(yù)備犯角度切入，不是要從收買罪的法益內(nèi)容中排除人的主體性或尊嚴(yán)，而是為了說(shuō)明，在理解收買行為時(shí)不能完全剝離后續(xù)的犯罪內(nèi)容，不能忽略收買之后對(duì)女性的身心傷害而僅評(píng)價(jià)一個(gè)金錢交易行為本身。概言之，收買婦女罪的罪質(zhì)由兩部分組成：一是對(duì)人身不可交易的主體性尊嚴(yán)等抽象價(jià)值的侵犯;二是預(yù)備實(shí)施的后續(xù)犯罪對(duì)女性身心的傷害風(fēng)險(xiǎn)。它們都是收買婦女罪的法益保護(hù)內(nèi)容，不存在非此即彼或者相互排斥的關(guān)系。

一方面，僅有預(yù)備實(shí)施的后續(xù)犯罪對(duì)女性身心的傷害風(fēng)險(xiǎn)，撐不起來(lái)一個(gè)收買婦女罪。因?yàn)椴⒎菑?qiáng)奸罪、非法拘禁罪的所有預(yù)備行為，都會(huì)被司法處罰或立法評(píng)價(jià)。例如，張三追求李四不成后約對(duì)方喝酒，計(jì)劃將李四灌醉后實(shí)施強(qiáng)奸、拘禁等行為。顯然，這里的約酒灌醉就是一個(gè)強(qiáng)奸及拘禁的預(yù)備犯，但司法實(shí)踐只會(huì)認(rèn)定強(qiáng)奸罪和拘禁罪，不會(huì)單獨(dú)處罰灌酒行為，立法上更沒(méi)有一個(gè)獨(dú)立的“灌酒罪”。那為什么針對(duì)被收買女性實(shí)施的強(qiáng)奸和拘禁，就專門立法處罰其預(yù)備行為呢？ 同樣都是針對(duì)女性的強(qiáng)奸和拘禁，為什么在預(yù)備行為的處罰上厚此薄彼？ 這只能說(shuō)明收買方式的預(yù)備犯與其他預(yù)備犯不一樣，必然有額外多出的可罰性內(nèi)容，與預(yù)備犯本來(lái)的可罰性累積在一起，才需要在立法層面專門評(píng)價(jià)。而這個(gè)多出部分的可罰性內(nèi)容，正是對(duì)人的主體性和不可交易的尊嚴(yán)等抽象價(jià)值的侵犯。

另一方面，僅依靠人身買賣這一交易形式本身，單從人身不可交易或者人格尊嚴(yán)的角度來(lái)確定收買婦女罪的全部法益，在效果和邏輯上也有疑問(wèn)。①

從保護(hù)女性的效果來(lái)看，如上文所說(shuō)，若割斷了收買與后續(xù)犯罪的邏輯關(guān)系，試圖孤立地證明一個(gè)年代久遠(yuǎn)的強(qiáng)奸罪，將極為困難。即使通過(guò)立法給第1 款的收買婦女罪配置重刑，這一困難也依然存在。因此，將收買婦女罪的法益僅僅歸結(jié)為人格尊嚴(yán)的觀點(diǎn)，在實(shí)踐層面并沒(méi)有提供在后續(xù)犯罪難以追究的情況下如何加大保護(hù)的方法。在邏輯層面，生活中涉及到人身交易的行為很多，例如，賣淫、賣血、買賣器官，都可以說(shuō)是侵害到“人的主體性或人格尊嚴(yán)”等抽象價(jià)值。但是，這些行為在刑法中并沒(méi)有當(dāng)作典型的犯罪化處理，有些僅作為違法評(píng)價(jià)。刑法中只有組織賣淫罪、組織出賣人體器官罪，懲罰對(duì)象也是組織行為而非單純的買賣行為?；蛴幸蓡?wèn)說(shuō)，在收買被拐賣婦女的場(chǎng)合，不僅僅是單純的人身交易，還有作為交易對(duì)象的婦女處在被強(qiáng)迫的狀態(tài)，這與賣淫、賣血、賣器官中存在合意是完全不同的，因此，其是在侵犯人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上，又加上了意志自由的強(qiáng)迫性因素，這能不能構(gòu)成一個(gè)完整的法益損害呢？

答案還是否定的。主要原因在于，被拐女性在意志自由上遭受的被強(qiáng)迫的損害，不是由收買人而是由拐賣人制造的，收買行為承接了但并沒(méi)有顯著增加這個(gè)角度的風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)可以對(duì)比的例子是，在強(qiáng)迫賣淫罪的場(chǎng)合，同樣存在強(qiáng)迫者、被迫賣淫的女性及獲取性服務(wù)的男性的三角關(guān)系。獲取性服務(wù)的男性在明知女性是被迫的情況下，仍然強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，其性行為自然構(gòu)成強(qiáng)奸罪（就像《刑法》第241 條第2 款的適用）。但是，僅就獲取性服務(wù)的男性向強(qiáng)迫女性賣淫的人員支付資金、接收被迫提供性服務(wù)的女性這一交易行為本身，卻不會(huì)被單獨(dú)評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪，盡管該交易行為同樣地侵犯了“人的主體性或人格尊嚴(yán)”等抽象價(jià)值，以及同樣存在著由強(qiáng)迫者施加的女性不愿意地被交易的意志自由的損害。同理，若完全不考慮交易的目的和后果，僅僅一個(gè)單純的交易行為，即使加上來(lái)自于販賣者所施加的意志被強(qiáng)迫的因素，也不能單獨(dú)撐起一個(gè)收買婦女罪。

因此，不宜將收買婦女罪的法益完全歸之于抽象層面的“社會(huì)共同體的核心價(jià)值”，并非如有些學(xué)者認(rèn)為的那樣，是技術(shù)與理念的分歧問(wèn)題，而是憲法或法理層面的價(jià)值理念并不能當(dāng)然地自由落體，必須要經(jīng)由解釋方法的處理方能落地，而且還要經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)，能否嵌入到具體構(gòu)成要件中與之貼合在一起，才能成為一個(gè)值得深入討論的問(wèn)題。② 這里也不存在所謂“道與術(shù)的分離”，法教義學(xué)的旨趣其實(shí)就是道在術(shù)中。

（三）“收買型強(qiáng)奸”及婚姻和精神病因素的影響

在當(dāng)前主張修法的觀點(diǎn)中，還有一種聲音認(rèn)為，即使嚴(yán)格執(zhí)行收買婦女罪與后續(xù)犯罪數(shù)罪并罰，也與拐賣婦女罪的刑罰量差距很大。比如，在拐賣過(guò)程中強(qiáng)奸的，起點(diǎn)刑是10 年以上有期徒刑，而收買婦女罪與強(qiáng)奸罪并罰，通常也達(dá)不到10 年有期徒刑，明顯輕于拐賣罪加重處罰的規(guī)定，由此認(rèn)為不修法還是無(wú)法實(shí)現(xiàn)重罰，進(jìn)而主張“買賣同刑”。這種觀點(diǎn)存在疑問(wèn)。它實(shí)際上是把收買場(chǎng)合的強(qiáng)奸罪的量刑基準(zhǔn)，放在了3 年以上10 年以下有期徒刑。但是，這種理解沒(méi)有考慮到這種收買婦女后的強(qiáng)奸行為與普通強(qiáng)奸的重要差異。本文把此類強(qiáng)奸稱之為“收買型強(qiáng)奸”。司法實(shí)踐中必須充分注意收買型強(qiáng)奸的特殊性：有單獨(dú)成罪的收買行為做預(yù)備、長(zhǎng)期多次且強(qiáng)迫生育、有家庭婚姻關(guān)系作為掩蓋形式。只有充分考慮到這些特殊性，才能正確地適用強(qiáng)奸罪的法條。

按《刑法》第236 條的規(guī)定，強(qiáng)奸情節(jié)惡劣或者后果嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)在10 年以上有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，最高可以到無(wú)期徒刑甚至死刑。所謂“情節(jié)惡劣”，在解釋上可以包括持續(xù)拘禁狀態(tài)下的多次、長(zhǎng)期強(qiáng)奸;所謂“嚴(yán)重后果”，在解釋上可以包括被害人精神失常及被迫生育。而這些都是在收買型強(qiáng)奸的場(chǎng)合極為常見多發(fā)的情形。常見的情形是，行為人實(shí)施強(qiáng)奸的目的，就是為了讓女性受孕并最終造成生育后果。這種將人徹底工具化的行為比一般的強(qiáng)奸行為更惡劣，是在泄欲工具之外又加上了生育工具，其對(duì)女性身心傷害的后果比一般的強(qiáng)奸行為更嚴(yán)重。因此，不能因?yàn)樵诎讣写嬖凇吧撕⒆印钡囊蛩鼐蛷妮p處理，相反，強(qiáng)迫他人成為生育工具的強(qiáng)奸，應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)奸罪中的“其他嚴(yán)重后果”從重懲罰。在現(xiàn)實(shí)生活中，女性面對(duì)被迫生育后果在絕望無(wú)助下的“認(rèn)命”，不等于法律面對(duì)暴行的“認(rèn)命”，恰恰是需要法律更強(qiáng)大的保護(hù)，否則，就淪為“正向不正的讓步”。

因此，如果司法者充分考慮“收買型強(qiáng)奸”的特點(diǎn)，則對(duì)這種強(qiáng)奸行為的量刑基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是比較多地適用10 年以上而非3 年以上有期徒刑。所以本文認(rèn)為，綜合《刑法》第241 條規(guī)定的全部條款來(lái)看，與收買有關(guān)的系列行為，通過(guò)數(shù)罪并罰的方式，可以在第241 條之下整體性評(píng)價(jià)成重罰。對(duì)罪行嚴(yán)重者的嚴(yán)懲幅度，并不會(huì)比“買賣同刑”的后果更低。

涉及到強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅是年代久遠(yuǎn)的證據(jù)困難，而且婚姻關(guān)系也對(duì)認(rèn)定強(qiáng)奸構(gòu)成了障礙。但是，這是一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。在收買型強(qiáng)奸的場(chǎng)合，不存在所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的問(wèn)題。因?yàn)橹灰茏C明女性的意愿是被強(qiáng)迫的，則基于強(qiáng)迫而產(chǎn)生的婚姻關(guān)系，即使獲得了一種形式上的婚姻證書，在刑法上面也是自始無(wú)意義的。在司法實(shí)踐中，刑法面對(duì)的往往就是以各種民商事法律形式作為掩蓋而實(shí)施的犯罪，因而刑法的判斷，本來(lái)就是穿透各種表面形式去實(shí)質(zhì)地認(rèn)定犯罪行為。刑事司法不會(huì)因?yàn)榇嬖诤贤头穸ㄔp騙，恰恰相反，行為人常常是通過(guò)和利用合同進(jìn)行詐騙。同理，脅迫下訂立的婚約和舉辦的婚禮，或者欺騙、脅迫領(lǐng)取的結(jié)婚證書，都不能成為對(duì)強(qiáng)迫性的性行為出罪的理由。所以，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于有無(wú)婚姻形式，而在于整個(gè)事件中的女性意愿是否自由。而這個(gè)證明困難，按本文觀點(diǎn)，可以在收買婦女罪的認(rèn)定階段就予以一攬子地推定。除非行為人能夠舉出反證，如女性承認(rèn)是自愿結(jié)婚的，否則，從一個(gè)自始違背女性意志的收買行為中，可以合理推定后續(xù)的婚姻以及婚姻中的性行為均是違背女性意志的。

此外，刑法理論上一般認(rèn)為，喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病患者不具有性同意能力，與之發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪。1984 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》提到，“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強(qiáng)奸”。2000 年公安部發(fā)布的《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關(guān)問(wèn)題的意見》也提到，“明知收買的婦女是精神病患者（間歇性精神病患者在發(fā)病期間）或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪立案?jìng)刹椤薄?/p>

我國(guó)對(duì)精神發(fā)育不全患者，按照智能障礙的嚴(yán)重程度分為三類：一是白癡，為重度智能缺損;二是癡愚，為中度智能缺損;三是愚魯（魯鈍），為輕度智能缺損。在上述三種情況中，前兩種的共同特征是：不能正確表達(dá)意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一類人則有一定的意志能力和獨(dú)立自理生活能力。具體到個(gè)案中，如果案發(fā)時(shí)女性已經(jīng)沒(méi)有正確表達(dá)自己意志的能力，那么，無(wú)論其是否能說(shuō)出自己當(dāng)年是否同意發(fā)生關(guān)系的陳述，均無(wú)法作為有效證據(jù)。此時(shí)，問(wèn)題關(guān)鍵就在于收買婦女罪的認(rèn)定。具體而言：（1）收買行為當(dāng)時(shí)，如果女性是精神正?；蛘叩谌愝p度智能缺損，且能認(rèn)定屬于被強(qiáng)迫拐賣的，則由此基礎(chǔ)事實(shí)可以推定后續(xù)性行為不自愿，收買婦女罪、強(qiáng)奸罪和非法拘禁罪等均可認(rèn)定;（2）收買行為當(dāng)時(shí)，如果女性已經(jīng)是精神病患者（前兩類情形即白癡或癡愚），則意味著其自始無(wú)同意能力，收買婦女罪、強(qiáng)奸罪和非法拘禁罪等均可認(rèn)定;（3）收買行為當(dāng)時(shí)，如果女性精神正常且自愿，則既不能認(rèn)定收買罪也不能認(rèn)定后續(xù)犯罪。

（四）“善意收買者”等邊緣情形的處理

上文旨在說(shuō)明，收買行為完全可以經(jīng)由數(shù)罪并罰后重刑打擊。但是，這也不意味著要對(duì)所有的收買行為都一律嚴(yán)懲。本文提出預(yù)備犯和收買型強(qiáng)奸的觀點(diǎn)，實(shí)際上是為了說(shuō)明刑法并不缺乏嚴(yán)懲收買人的能力，只要將法律解釋好，不必修法也能做到。對(duì)于那種典型的收買行為，即收買當(dāng)時(shí)就是為了預(yù)備實(shí)施后續(xù)的強(qiáng)奸行為且對(duì)女性的反抗始終壓制，完全可以通過(guò)解釋和適用現(xiàn)行刑法在10 年以上有期徒刑的幅度內(nèi)嚴(yán)懲。同時(shí)，《刑法》第241 條第1 款的這個(gè)設(shè)置，也能夠?yàn)橥咨铺幚硪恍┓堑湫偷氖召I行為留出空間和渠道。

任何一個(gè)理論的提出，都必須考慮到最邊緣的情形，無(wú)論它出現(xiàn)的概率有多低。在考慮預(yù)備犯理論對(duì)法條的解釋力的輻射范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)容納盡管可能極少數(shù)但不能完全排除存在可能性的邊緣案例，例如“善意收買者”的情形。本文提出這一說(shuō)法，是考慮到在收買行為的范圍內(nèi)，相對(duì)于那些典型的作為強(qiáng)奸預(yù)備犯的收買行為而言，不能排除存在一種為將女性從人販子處解救出來(lái)而實(shí)施的收買行為，①基于這種目的的收買人，動(dòng)機(jī)上是可以評(píng)價(jià)為“善意”的。對(duì)這種“善意收買者”仍然定罪的話，有悖于人們的法感情和正義觀念，也不符合從嚴(yán)打擊的對(duì)象范圍。但是，從行為外觀來(lái)看，這種情形仍然符合一個(gè)收買行為的全部特征。對(duì)此，按傳統(tǒng)理論至多以《刑法》第13 條但書的規(guī)定出罪，②但由于《刑法》第13 條但書規(guī)定彈性巨大、模糊不清，因而也不能提供一個(gè)清晰明確的出罪理由。實(shí)踐中則按司法解釋的規(guī)定，以“收買被拐賣的婦女、兒童，犯罪情節(jié)輕微的，可以依法免予刑事處罰”來(lái)處理。但是，免予刑事處罰仍然是以定罪為前提的免刑。與之相比，按照本文提出的預(yù)備犯理論，則可以認(rèn)為在收買婦女罪的主觀構(gòu)成要件中，包括一個(gè)非法定的預(yù)備目的，即為了預(yù)備實(shí)施后續(xù)的強(qiáng)奸而實(shí)施收買行為。據(jù)此，對(duì)于所謂“善意收買者”，就可以非常清楚地因?yàn)椴环线@一主觀目的要素而出罪。

此外，還有一種情況，即行為人收買當(dāng)時(shí)，誤以為女性是自愿的，等到收買之后，發(fā)現(xiàn)女性實(shí)際上是被迫的，不愿意發(fā)生性關(guān)系或者想要離開。首先，如果確實(shí)能夠證明行為人當(dāng)初不具備預(yù)備實(shí)施后罪的目的，則不構(gòu)成收買婦女罪。其次，如果行為人在收買后認(rèn)識(shí)到女性不愿意的情況下，仍然強(qiáng)行拘禁或與之發(fā)生性關(guān)系，則對(duì)其單獨(dú)按非法拘禁罪和強(qiáng)奸罪論處，也不會(huì)輕縱犯罪。最后，如果行為人收買后，發(fā)現(xiàn)女性實(shí)際上并不愿意后，就遵從女性的意愿放其離開，則對(duì)這種情況，不按任何犯罪處理，在刑事政策和法理上也沒(méi)有問(wèn)題。此外，還需要注意的是，《刑法》第241 條第6 款關(guān)于“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰;按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，僅僅是針對(duì)收買的3 年有期徒刑刑罰而言的，但對(duì)于已經(jīng)犯下強(qiáng)奸罪等犯罪的收買者來(lái)說(shuō)，不存在強(qiáng)奸之后不阻礙婦女離開因而就從輕處罰的道理。

這樣一來(lái)，經(jīng)過(guò)充分的解釋和理論的構(gòu)建，《刑法》第241 條的各個(gè)條款之間可以呈現(xiàn)出一種“協(xié)同作戰(zhàn)”的局面，形成從3 年以下有期徒刑到死刑的刑罰結(jié)構(gòu)布局，足以應(yīng)對(duì)各種從最嚴(yán)重到最輕微甚至無(wú)罪的情形，既不會(huì)在報(bào)應(yīng)刑上輕縱應(yīng)當(dāng)重罰者，也能為應(yīng)當(dāng)輕罰甚至無(wú)罪者留出空間。當(dāng)正義可以通過(guò)對(duì)現(xiàn)行法的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)時(shí)，修法的必要性和意義就退居其次。

（五）輕重比較的方法論陷阱

在討論收買婦女罪的刑罰是否過(guò)低的時(shí)候，有一種觀點(diǎn)是在《刑法》第241 條收買婦女罪（A 法條）與第341 條規(guī)定的危害（包括非法收購(gòu)行為）珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪（B 法條）的刑罰設(shè)置之間進(jìn)行比較。前者的法定刑最高是3 年有期徒刑，后者的起點(diǎn)刑就是5 年以下有期徒刑而最高可判到10 年以上有期徒刑。而且，與在收購(gòu)動(dòng)物的場(chǎng)合買賣同刑相比，收買婦女罪與拐賣婦女罪的刑罰設(shè)置是不對(duì)等的。因此，主張修法者的重要理由之一，就是認(rèn)為按照現(xiàn)行法規(guī)定，“對(duì)人的保護(hù)力度還不如物”，“人不如物的立法缺陷傷害了民眾樸素的法感情”。①這種在A 和B 兩個(gè)法條之間進(jìn)行的比較具有很直觀的沖擊力，但忽略了一個(gè)方法論上的要點(diǎn)。

在比較A 法條和B 法條的刑罰輕重時(shí)，結(jié)論的意義要受到比較目的和立場(chǎng)的限制。通常而言，在解釋論范圍內(nèi)的法條比較不會(huì)存在爭(zhēng)議。例如，關(guān)于A 法條有兩種解釋觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)導(dǎo)致刑罰更重，另一種觀點(diǎn)導(dǎo)致刑罰更輕。此時(shí)，為了確定哪種觀點(diǎn)更加妥當(dāng)，可以進(jìn)一步論證說(shuō)，如果采納某一種觀點(diǎn)，可以使A 法條的適用結(jié)果和B 法條相協(xié)調(diào)，由此形成一個(gè)體系性的解釋。比照A 和B 的目的是為了實(shí)現(xiàn)體系的協(xié)調(diào)。這里有一個(gè)前提，就是比較者是站在解釋論的立場(chǎng)上，在尊重現(xiàn)行法的情況下展開的比較。但是，如果主張按A 法條買人是3 年有期徒刑，而按B 法條買鸚鵡是5 年有期徒刑，能否得出A 法條刑罰太輕應(yīng)當(dāng)修改的結(jié)論？ 之所以會(huì)有疑問(wèn)，是因?yàn)檗D(zhuǎn)換一個(gè)角度，同樣可以得出與A 法條相比B 法條的刑罰太重的結(jié)論：買人才判3 年有期徒刑，買鸚鵡顯然不應(yīng)該判5 年，所以應(yīng)當(dāng)修改B 法條。

與這種買人與買動(dòng)物的比較類似，同樣的疑問(wèn)還發(fā)生在收買罪與拐賣罪的比較中。例如，有學(xué)者從對(duì)合犯的角度提出，其他法條中的買賣行為多是買賣同刑，買賣婦女的場(chǎng)合卻是買賣不同刑，而與拐賣婦女罪相比，收買婦女罪的刑罰設(shè)置過(guò)低，因此，建議提高收買罪的法定刑。② 對(duì)此，也有學(xué)者提出了完全相反的修法意見，“現(xiàn)在的問(wèn)題不是收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑過(guò)輕，而是拐賣婦女、兒童罪的法定刑過(guò)重，因此，修改的方向應(yīng)當(dāng)是合理降低拐賣婦女、兒童罪的刑罰”③。由此可見，比較買賣兩罪的結(jié)果，必然是要么收買婦女罪相對(duì)于拐賣婦女罪更輕，要么是拐賣婦女罪相對(duì)于收買婦女罪更重。無(wú)論哪種說(shuō)法，似乎都能言之成理，這也導(dǎo)致很難將哪方罪名確立為不容置疑的基準(zhǔn)。類似的情形還有，以買賣同刑的法條（如買賣槍支）作為基準(zhǔn)批評(píng)買賣不同刑的法條（如買賣婦女），同樣會(huì)引起反問(wèn)：為什么不能以買賣不同刑的法條為基準(zhǔn)，去批評(píng)和修改買賣同刑的法條？①

通過(guò)法條比較在立法論中與解釋論中穿梭，是一種常見的法學(xué)方法論亂象。當(dāng)人們?cè)噲D以B 法條為基準(zhǔn)去批評(píng)A 法條過(guò)輕并主張修改A 法條時(shí)，同樣的邏輯，也可以用A 法條作為基準(zhǔn)來(lái)批評(píng)B 法條過(guò)重而提議修改B 法條。這樣一來(lái)，輕重比較就很難得出有確定意義的結(jié)論了，反而容易把到底應(yīng)當(dāng)修改哪一個(gè)法條的思考引向混亂。這種法條之間的輕重比較，在解釋論的范圍內(nèi)能夠凸顯其價(jià)值，但一旦進(jìn)入了立法論的領(lǐng)域，就很難成為一個(gè)主張修法的有力理由了。在一部刑法典分則中，規(guī)定各個(gè)罪名的法條的地位都是平等的，難以主張以某一法條作為修改其他法條的基準(zhǔn)和根據(jù)。如果論者已經(jīng)一腳踏進(jìn)了立法論的領(lǐng)域，卻還想著用解釋論的方法論證修法的結(jié)論，就是掉入了首尾相咬的“貪吃蛇”陷阱。出現(xiàn)這樣的方法論問(wèn)題，主要還是由于在法學(xué)教育和研究中，法教義學(xué)的觀念不夠深入，導(dǎo)致在具體討論時(shí)會(huì)出現(xiàn)解釋學(xué)和立法論未能徹底分離而是相互循環(huán)接濟(jì)的現(xiàn)象。

三、立法論辨析：提高刑罰的威懾效果及其實(shí)踐隱憂

上文討論的問(wèn)題是：在不修改法律的情況下，司法者應(yīng)當(dāng)如何解釋和適用現(xiàn)行法，才能實(shí)現(xiàn)公眾心目中期待的正義？ 對(duì)此，本文提出了預(yù)備犯及收買型強(qiáng)奸罪的觀點(diǎn)，在解釋論上回答了這一問(wèn)題。對(duì)此的批評(píng)，應(yīng)當(dāng)也是在站在司法者和解釋論的立場(chǎng)上，從法教義學(xué)層面提出比這一觀點(diǎn)更能有效打擊收買犯罪的解釋方案。這樣的討論才有實(shí)際的意義。如果缺乏這種立場(chǎng)和方法論的自覺(jué)，超出現(xiàn)行法的邊界，跳到立法論的立場(chǎng)來(lái)對(duì)解釋論上的觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，那就會(huì)出現(xiàn)“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的無(wú)法對(duì)話局面。

接下來(lái)，本文將從司法視角切換到立法視角，討論收買婦女罪的立法論問(wèn)題。對(duì)此，至少需要考慮以下三點(diǎn)：第一，在懲罰犯罪的正義性層面，是否存在罪刑不相適應(yīng)的問(wèn)題？ 現(xiàn)有的刑罰，是否無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)嚴(yán)重罪行的應(yīng)得報(bào)應(yīng)？ 第二，改變現(xiàn)有的刑罰設(shè)置，是否能夠提高對(duì)潛在犯罪人的威懾，從而有效地預(yù)防犯罪？ 第三，修法之后，在實(shí)際執(zhí)法層面是否會(huì)引發(fā)新的問(wèn)題，甚至付出有悖于保護(hù)女性這一修法目的的更大代價(jià)？ 第一個(gè)問(wèn)題，是要從被害人遭受的侵害以及行為人的罪行出發(fā)，解決對(duì)已然之罪的報(bào)應(yīng)。第二個(gè)問(wèn)題，是要從潛在的犯罪嫌疑人的角度出發(fā)，解決對(duì)未然之罪的預(yù)防。第三個(gè)問(wèn)題，是要從基層執(zhí)法者的行動(dòng)邏輯出發(fā)，考慮法律在實(shí)際運(yùn)行中的效果。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)然可以通過(guò)立法論提高法定刑解決，但上文已經(jīng)論證，通過(guò)預(yù)備犯的解釋，收買者的行為也可以得到與其行為相匹配的重罰。下文主要討論第二個(gè)和第三個(gè)問(wèn)題。

（一）提高刑罰與增加威懾

上述第二個(gè)問(wèn)題，也是呼吁修法的一個(gè)主要理由，認(rèn)為通過(guò)明確的重刑文本加大威懾，從而減少收買犯罪。但是，修法能否實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)還需要細(xì)致分析。首先要澄清的是，不贊成提高刑罰，不等于不贊成“加大威懾減少犯罪”的目標(biāo)，而是在收買行為已經(jīng)入罪的前提下，提高刑罰可能無(wú)助于實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。在美國(guó)刑法學(xué)家羅賓遜看來(lái)，刑罰對(duì)潛在犯罪人發(fā)揮威懾作用有三個(gè)先決條件：（1）潛在犯罪人認(rèn)識(shí)和了解懲罰規(guī)則;（2）愿意并能夠用了解到的信息去指引自己的行為;（3）所意識(shí)到的懲罰威脅超過(guò)了犯罪收益。① 行為科學(xué)的研究表明，僅僅通過(guò)修改法條文字提高刑罰，很難跨越上述三個(gè)條件形成過(guò)程中的障礙，也就難以對(duì)潛在犯罪人產(chǎn)生實(shí)際的行為影響。在收買婦女罪修法是否有效的問(wèn)題上，更是如此。

1. 法律認(rèn)知障礙

威懾作用得以發(fā)揮的第一個(gè)先決條件，是潛在犯罪人是否會(huì)認(rèn)識(shí)到某個(gè)行為被法律規(guī)定為犯罪。根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，人們對(duì)法律的理解，往往是利用自己的道德直覺(jué)而非任何有關(guān)法典規(guī)則的文字。換言之，大眾的刑法知識(shí)的來(lái)源，不是直接來(lái)自于刑法典條文的規(guī)定，而是來(lái)自于日常生活的親身經(jīng)歷，以及自己想象中的法律的面貌。② 實(shí)際上，當(dāng)自己所在的社區(qū)來(lái)過(guò)幾次警車之后，人們從中獲得的法律知識(shí)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)他們從立法者在法條中所寫下的。這也是為什么考夫曼認(rèn)為，公示立法的主要功能不是讓公眾知曉，而是通過(guò)這種方式對(duì)法律的文字加以確定。③ 法律語(yǔ)言形式的特點(diǎn)本身就說(shuō)明它的主要功能是用來(lái)供法官操作。將法律語(yǔ)言主要理解為供法官操作的裁判規(guī)范，一個(gè)非常重大的意義在于其背后的分權(quán)思想和禁止司法擅斷的意圖。由此可見，法律認(rèn)知障礙是較為普遍的現(xiàn)象，潛在犯罪人無(wú)論是直接的還是間接地一般都不會(huì)明確知道具體的法律條文規(guī)則（因此普法才有意義）。

具體到收買被拐婦女罪的場(chǎng)合，提高刑罰上限，是否有助于跨越潛在犯罪人的法律認(rèn)知障礙？ 對(duì)此的回答是否定的。因?yàn)?，提高刑罰是“從1 到2”而不是像犯罪化那樣是“從0 到1”。如果說(shuō)農(nóng)村山區(qū)里的潛在收買者，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了刑法上規(guī)定了收買被拐婦女罪，當(dāng)然也就沒(méi)有必要再通過(guò)提高刑罰上限的方式，讓潛在犯罪人認(rèn)識(shí)這一行為構(gòu)成犯罪。相反，如果說(shuō)潛在犯罪人對(duì)于收買行為構(gòu)成犯罪這一“從0 到1”的法律規(guī)則都是無(wú)知的，那么“從1 到2”的文字改變，同樣無(wú)助于跨越這種認(rèn)知障礙。顯然，克服這一類障礙的辦法，是加大對(duì)于邊遠(yuǎn)山區(qū)的普法力度，而不是修改法律提高刑罰。

2. 理性選擇障礙

威懾原則發(fā)揮作用的第二道門檻是理性選擇障礙。即使?jié)撛诜缸锶苏J(rèn)識(shí)到某個(gè)行為的違法性，但其能否帶著這種理解去影響自己的行為選擇，仍然是一個(gè)很大的問(wèn)題。行為科學(xué)認(rèn)為，能夠證明一個(gè)人了解與其決定相關(guān)的各種事實(shí)，并不意味著決定者就能夠想起那些事實(shí)或者調(diào)動(dòng)這些事實(shí)作為決策依據(jù)，起作用的往往是需要做決定的那一瞬間的環(huán)境或者決定者對(duì)與自己相關(guān)的事實(shí)的解讀。

現(xiàn)有的犯罪學(xué)研究成果顯示，有犯罪傾向者的特殊個(gè)性及其決定產(chǎn)生的環(huán)境，有時(shí)候讓其作出排斥犯罪的理性決定是很困難的。理性選擇障礙的難以跨越，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：（1）個(gè)性上尋求冒險(xiǎn)而非回避風(fēng)險(xiǎn);（2）一些復(fù)仇的欲望，突然引發(fā)的情緒激動(dòng)或憤怒等等，這些暫時(shí)性的思想狀態(tài)容易趕走理性的懲罰考慮;（3）其他一些類似于偏執(zhí)狂、躁狂癥這樣的思想狀態(tài)則會(huì)更加長(zhǎng)時(shí)間地存在并引起有瑕疵的推理，阻礙人們做出理性的選擇;（4）還有些人的特征，是推遲使自己滿足的事物時(shí)間的能力相對(duì)較低（做不到延遲滿足），極其容易在當(dāng)下禁不住各種誘惑;（5）還有就是一些具有犯罪傾向者，在周邊類似犯罪傾向的環(huán)境中會(huì)受到極大的“鼓勵(lì)”。實(shí)施犯罪的個(gè)體往往具有上述某一點(diǎn)或者幾點(diǎn)的特征，并且在作出犯罪決定時(shí)會(huì)受到各種思想狀況的影響和支配，加之周邊環(huán)境因素的刺激，很容易使得他們的個(gè)人的反常狀態(tài)擴(kuò)大和增強(qiáng)，與很多人想象中的那種受到在懲罰威懾下理性引導(dǎo)自己行為的個(gè)人形象是不相符合的。①

具體到收買被拐婦女罪的場(chǎng)合，提高刑罰上限，是否有助于跨越潛在犯罪人的理性選擇障礙？ 對(duì)此的回答還是否定的。社會(huì)學(xué)的研究表明，收買被拐賣婦女的犯罪人，更加不同于威懾論主張者設(shè)想的那種能夠控制自己的行為沖動(dòng)和欲望、對(duì)利弊作出精細(xì)算計(jì)和分析的理性人形象，而是深陷在愚昧落后的泥沼中、缺乏根據(jù)信息充分評(píng)估后進(jìn)行理性決策之能力的“待啟蒙者”。這些人基本上屬于某些農(nóng)村偏遠(yuǎn)山區(qū)里面比較“不成功”的所謂“失敗者”。他們可能有某些生理或心理的缺陷，受教育程度較低，接收不到多少社會(huì)信息，在當(dāng)?shù)仉y以成家，又缺乏走出當(dāng)?shù)厝ネ饨缰\生的能力，一旦面對(duì)有可能娶妻生子、傳宗接代的機(jī)會(huì)，很難期待其充分運(yùn)用理性克制住犯罪的欲望和沖動(dòng)。總之，在教育程度、心理狀況及周邊環(huán)境等多種因素交織作用下，擺在潛在收買者面前的理性選擇障礙往往是巨大的。

拆解障礙的最有效方式，仍然是通過(guò)長(zhǎng)期深入的教育和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)，提高其自身的理性認(rèn)知和選擇能力。相反，在現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的3 年有期徒刑的基礎(chǔ)上再增加幾年刑罰的想法，很難有效推動(dòng)其越過(guò)理性認(rèn)知障礙。

3. 盈虧?rùn)?quán)衡障礙

影響威懾作用的第三點(diǎn)是盈虧認(rèn)識(shí)障礙。它指的是潛在犯罪人對(duì)于自己估算的懲罰威脅或者說(shuō)犯罪成本，與自己預(yù)期的犯罪收益之間的盈虧，存在認(rèn)知障礙。這包括成本和收益兩個(gè)方面的認(rèn)知。

一方面，關(guān)于犯罪成本的認(rèn)知。這包括犯罪人對(duì)于懲罰的概率、結(jié)構(gòu)和及時(shí)性三個(gè)要素的看法。（1）懲罰的概率。大量研究表明，當(dāng)抓捕率較低時(shí)，幾乎觀察不到對(duì)行為的抑制。（2）懲罰的結(jié)構(gòu)。對(duì)于一個(gè)有效的威懾體系來(lái)說(shuō)，要具有足夠準(zhǔn)確的威脅和獨(dú)立的單元來(lái)實(shí)施其威懾計(jì)劃。例如，如果針對(duì)強(qiáng)奸行為本身就規(guī)定了最嚴(yán)厲的懲罰，那么每一個(gè)強(qiáng)奸犯可能都會(huì)在強(qiáng)奸之后“殺人滅口”，因?yàn)橛兄谄浣档捅徊稁茁蕝s不會(huì)因此失去更多。（3）懲罰及時(shí)性。心理學(xué)的研究成果表明，一個(gè)遙遠(yuǎn)的懲罰會(huì)使得威懾大打折扣，懲罰的延遲會(huì)使得懲罰的作用急劇下降。另一方面，關(guān)于犯罪收益的認(rèn)知。不同于很多因素影響潛在犯罪人傾向于降低他認(rèn)識(shí)到的犯罪成本，其在決定犯罪時(shí)估算的利益卻很少表現(xiàn)為下降甚至被夸大。典型的情況是，深思熟慮的犯罪人所意識(shí)到的利益，是馬上就會(huì)得到或至少近期會(huì)得到的。包括人的毒癮、對(duì)金錢和性欲的追求，這些都會(huì)夸大犯罪收益的價(jià)值。②

具體到收買被拐婦女罪的場(chǎng)合，提高刑罰上限，是否有助于跨越潛在犯罪人的盈虧認(rèn)知障礙？ 對(duì)此回答還是不甚樂(lè)觀。一方面，評(píng)測(cè)關(guān)于影響犯罪成本認(rèn)知的三個(gè)要素：（1）抓捕率是否提升與紙面上的修法提高刑罰沒(méi)有關(guān)系;（2）犯罪與懲罰之間的延遲問(wèn)題，也不可能通過(guò)提高法定刑的方式得以解決;（3）至于懲罰結(jié)構(gòu)的變動(dòng)，更可能有消極的影響：在立法急劇提高刑罰甚至所謂的“買賣同刑”的情況下，一個(gè)始終把收買婦女視作“剛需”的潛在犯罪人，在了解到修法信息是“只要收買就處以極刑”的情況下，則進(jìn)一步傷害被收買的婦女的可能性會(huì)顯著增加。因?yàn)樾袨槿藢?shí)施再多的重罪也不會(huì)再有可增加的懲罰量，不會(huì)因此失去任何東西，相反，在發(fā)泄完欲望或者生下小孩之后毀尸滅跡，或者造成對(duì)方自殺以逃避法律追究，反而可能是“更優(yōu)的選項(xiàng)”。另一方面，關(guān)于犯罪人對(duì)自己預(yù)期利益的評(píng)估。首先需要明確的是收買婦女的犯罪人特征，這是一群“長(zhǎng)期忍受性饑渴的折磨、忍受著寂寞和孤獨(dú)的熬煎、忍受著斷子絕孫的恐懼的男人”①。對(duì)于這一群體來(lái)說(shuō)，收買婦女的利益可能是在欲望支配之下必須要實(shí)現(xiàn)的“剛需”（社會(huì)學(xué)意義上的事實(shí)描述而非價(jià)值評(píng)判）。

此外，還可以簡(jiǎn)化分析一下拐賣者和收買者的利益權(quán)衡過(guò)程。我國(guó)對(duì)于拐賣行為的打擊力度向來(lái)從嚴(yán)，無(wú)論是立法上的死刑設(shè)置，還是執(zhí)法時(shí)的嚴(yán)打，拐賣者面對(duì)的犯罪成本不可謂不大。但是，一個(gè)人販子A 面對(duì)高成本的懲罰仍然鋌而走險(xiǎn)，是因?yàn)樵谒壑?，出賣一個(gè)被拐女性所得到的幾萬(wàn)元的犯罪收益，大過(guò)了他所評(píng)估的犯罪成本。而收買者B 通過(guò)向人販子A 付出幾萬(wàn)元錢的代價(jià)買下了被拐婦女，是因?yàn)樵谒壑?，收買一個(gè)女性滿足性欲和傳宗接代的犯罪收益，大過(guò)了他付出的幾萬(wàn)元成本。盡管A 和B 不是同一主體，但相對(duì)于守法公民和其他類型的犯罪人而言，在漠視和踐踏女性尊嚴(yán)、接受并從事人口買賣這一點(diǎn)上，拐賣者與收買者顯然有很多的相同點(diǎn)，可以歸入到同一類群體中。就此而言，在利弊衡量的價(jià)值觀念或者說(shuō)在成本收益核算的標(biāo)準(zhǔn)上，可以把A 約等于B。由此就可以得到一條利益權(quán)衡的鏈條，在這個(gè)鏈條中形成了一個(gè)單向箭頭，即買媳婦的利益超過(guò)了幾萬(wàn)元的利益，而幾萬(wàn)元的利益又超過(guò)了死刑的威懾。按此，即使把收買婦女罪的刑罰上限提升到和拐賣罪一樣的強(qiáng)度，也很難改變這個(gè)單箭頭的方向。有效的做法只能是回到源頭，改變那個(gè)在收買者眼中比天還大的、剛需性的“買媳婦”的主觀性利益評(píng)價(jià)。只有在他的價(jià)值體系中，單純的“買媳婦”獲得的收益并非那么“剛需”和“重大”時(shí)，刑罰的改變才有可能促使其在犯罪成本收益的評(píng)估上面發(fā)生動(dòng)搖和改變。

整體來(lái)說(shuō)，跨越或者克服上述三個(gè)障礙，對(duì)于威懾作用能否發(fā)揮至關(guān)重要。只有全部前提條件得到滿足，威懾作用才有可能。缺少任何一個(gè)條件，都意味著威懾作用難以達(dá)到預(yù)期。如果潛在犯罪人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法律規(guī)則對(duì)其行為的影響，或者缺乏足夠的意志用所知道的信息來(lái)作出理性的選擇，或者認(rèn)為犯罪收益高過(guò)犯罪成本，那么，立法上的懲罰威脅將不會(huì)對(duì)這個(gè)潛在犯罪人形成威懾并阻止其作出犯罪。這里的要點(diǎn)是，跨越任何一個(gè)前提障礙對(duì)于威懾作用的發(fā)揮都是至關(guān)重要的。羅賓遜特別提醒，這里存在一個(gè)所謂累加消耗的問(wèn)題。任何一個(gè)前提條件的弱點(diǎn)，可以和其他前提條件的弱點(diǎn)相結(jié)合，從而減少最后的威懾作用。連接這些前提條件和整體威懾效果的理論特點(diǎn)是，必要條件的倍增合并引起總的威懾作用增強(qiáng)。相應(yīng)地，在這些條件中的幾個(gè)值降低后，威懾的組合效果可能是極低的。這三個(gè)障礙中的每一個(gè)對(duì)法律行為的影響都不是致命的，但它們的集聚作用通常是致命的。②

綜上可見，綜合刑罰目的理論和行為科學(xué)的研究成果，在收買被拐婦女罪的立法問(wèn)題上，當(dāng)收買行為已經(jīng)被犯罪化之后，僅通過(guò)修法提高刑罰上限，并不能收到如社會(huì)公眾所想象的會(huì)顯著地增加威懾作用，“不會(huì)產(chǎn)生其所期待的一般預(yù)防效果”。

（二）行動(dòng)中的法律與基層執(zhí)法“黑箱”

立法不僅僅是在紙面上完成文字形式的法律，還應(yīng)當(dāng)同步考慮法律施行的實(shí)際效果。在立法過(guò)程中就應(yīng)當(dāng)考慮：新法在執(zhí)行層面是否會(huì)引發(fā)新的問(wèn)題，甚至付出有悖于修法目的的更大代價(jià)？ 對(duì)此，不能忽視基層執(zhí)法者的行動(dòng)邏輯。立法者制定或修改法律，其博弈對(duì)象不僅是潛在犯罪人，還包括基層執(zhí)法者。面對(duì)法律變動(dòng)，執(zhí)法者的行動(dòng)是否會(huì)作出調(diào)整，以及如何作出調(diào)整，這是作為一個(gè)通盤考慮法律的社會(huì)治理作用的立法者，站在其職業(yè)角度必須去思考的問(wèn)題。概言之，不僅要關(guān)注“紙面上的法律”，更要關(guān)注“行動(dòng)中的法律”。

以收買婦女罪的執(zhí)法效果為例。一些實(shí)證研究顯示，收買婦女罪的判決書，大多數(shù)都是僅認(rèn)定收買罪且判處緩刑，而后面的犯罪沒(méi)有認(rèn)定。例如，《從665 份判決書看應(yīng)不應(yīng)提刑———收買被拐賣的婦女案件實(shí)證研究》一文指出，在654 個(gè)樣本中，有425 個(gè)案件被告人被判決適用緩刑，占比64. 98%，并且占比89. 14%的案件只被認(rèn)定單罪。① 如何理解這種現(xiàn)象？ 這些數(shù)據(jù)是否印證了當(dāng)前立法存在問(wèn)題？ 對(duì)此，部分學(xué)者的分析結(jié)論是，導(dǎo)致這一現(xiàn)象的主要原因是收買婦女罪法定刑太低，因此，應(yīng)當(dāng)提高收買婦女罪的刑罰。② 這的確比較符合人們面對(duì)上述數(shù)據(jù)的第一印象。不過(guò)，這一印象是否可靠，還需要基于對(duì)現(xiàn)實(shí)生活和司法經(jīng)驗(yàn)的觀察而展開進(jìn)一步的反思。

本文認(rèn)為，出現(xiàn)大量緩刑判決的原因，可能有部分是但未必全部如有的觀點(diǎn)所認(rèn)為的那樣，是由于本罪最高刑只有3 年有期徒刑，導(dǎo)致司法者認(rèn)為這是一個(gè)無(wú)足輕重的輕罪，于是都按照輕緩的方向去處置。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)不能在司法實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)層面得到穩(wěn)固的支持。例如，危險(xiǎn)駕駛罪的法定最高刑是6 個(gè)月的拘役，與收買婦女罪的最高刑是3 年有期徒刑相比，顯然危險(xiǎn)駕駛罪更是一個(gè)毫無(wú)爭(zhēng)議的典型輕罪。但是，在過(guò)往的司法實(shí)踐中，危險(xiǎn)駕駛罪的入罪率和判刑率都極高，甚至在一些地區(qū)幾乎是全部判實(shí)刑。這說(shuō)明，僅僅因?yàn)榉l中規(guī)定的刑罰較輕就必然導(dǎo)致實(shí)踐中大規(guī)模判緩刑的觀點(diǎn)，是一種表面的印象，但可能并非穩(wěn)定的規(guī)律。

對(duì)于“實(shí)踐中對(duì)于收買者很少判后續(xù)犯罪且收買婦女罪也多判緩刑”這一現(xiàn)象的分析，除了上文提到的司法解釋的政策導(dǎo)向之外，還可能還存在著一個(gè)基層執(zhí)法的“黑箱”問(wèn)題。

一方面，如所周知，收買被拐賣婦女的案件多發(fā)生在一些相對(duì)貧窮落后的地區(qū)。愚鈍的文化觀念、淡薄的法律意識(shí)，以及對(duì)男女、生育、婚姻等問(wèn)題的社會(huì)偏見，讓很多支持買賣婦女行為的當(dāng)?shù)鼐用駱?gòu)成了一個(gè)歷史、文化、利益相互糾纏的“盲山”共同體。作為生活在當(dāng)?shù)氐幕鶎訄?zhí)法者，很難完全避開這種文化影響和社會(huì)偏見。對(duì)于“買媳婦”的罪惡性和危害性程度的認(rèn)知，甚至不排除是“久居鮑魚之肆而不聞其臭與之化矣”。另一方面，當(dāng)辦案人員與收買者同屬于當(dāng)?shù)厥烊松鐣?huì)網(wǎng)絡(luò)中的一員時(shí)，又加入了利益和人情的糾葛，因而在辦案時(shí)也會(huì)產(chǎn)生對(duì)收買者追究后續(xù)犯罪處以重刑的顧慮。此外，當(dāng)前安置被解救女性及其孩子的救濟(jì)機(jī)制未能妥善形成，很多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題無(wú)力在基層解決，都會(huì)形成實(shí)際執(zhí)法時(shí)的顧忌和障礙。如果承認(rèn)上述這些文化認(rèn)知、利益糾葛、救濟(jì)機(jī)制等影響因素的客觀存在，那么，以下的推測(cè)就是合理的，即基層執(zhí)法者缺乏追究后續(xù)犯罪的沖動(dòng)和激勵(lì)，甚至不排除在某些案件中基于遮掩的態(tài)度而放大了追查強(qiáng)奸罪等犯罪的證據(jù)困難，而至多是按照收買罪一罪論處并處以緩刑。

上述關(guān)于“執(zhí)法黑箱”的推測(cè)不是假想，明確規(guī)定的刑法條文可以提供有力佐證。《刑法》第242條第2 款規(guī)定：“聚眾阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的首要分子，處五年以下有期徒刑或者拘役;其他參與者使用暴力、威脅方法的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡?16 條第1 款規(guī)定：“對(duì)被拐賣、綁架的婦女、兒童負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報(bào)，而對(duì)被拐賣、綁架的婦女、兒童不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！钡? 款規(guī)定：“負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)阻礙解救的，處二年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！痹谛谭ǚ謩t規(guī)定的數(shù)百種犯罪類型中，都存在執(zhí)法人員解救被害人及抓捕犯罪人的具體場(chǎng)景。然而，只有在涉及到解救被收買的婦女的場(chǎng)合，立法者才專門規(guī)定了針對(duì)當(dāng)?shù)鼐用瘛熬郾娮璧K執(zhí)法”的罪名;也只有面對(duì)此類場(chǎng)合，才專門規(guī)定了針對(duì)執(zhí)法者“接到舉報(bào)而不解救”，甚至是“利用職務(wù)阻礙解救”的罪名。任何一個(gè)罪名的出臺(tái)，都是為了回應(yīng)社會(huì)生活中大量出現(xiàn)的問(wèn)題和現(xiàn)象。因此，上述規(guī)定本身就足以充分地證明，基層執(zhí)法者在解救被拐賣和收買的婦女時(shí)所面對(duì)的困難程度，以及執(zhí)法者自身怠于執(zhí)法甚至“官民相護(hù)”的瀆職程度，都遠(yuǎn)超過(guò)其他執(zhí)法場(chǎng)合。

這也是筆者為什么不贊成匆忙修法的原因之一。如果不破解基層執(zhí)法的“黑箱”問(wèn)題，不改變執(zhí)法者的行動(dòng)邏輯，僅僅是輸入一個(gè)立法指令，輸出的結(jié)果可能比原來(lái)更糟。

可以設(shè)想一下，在基層執(zhí)法狀況改善之前，就在立法層面把收買婦女罪的刑罰大幅提升，那么，辦案觀念和執(zhí)法邏輯尚未改變的同一批執(zhí)法者，面對(duì)成為重罪的收買婦女罪會(huì)如何應(yīng)對(duì)？ 令人擔(dān)憂的是倒逼出一種更壞的結(jié)果：面對(duì)一個(gè)“居高不下無(wú)法判緩”的重罪重刑，收買者及當(dāng)?shù)鼐用駝?shì)必更加負(fù)隅頑抗以逃避法律追究;相應(yīng)地，執(zhí)法者面對(duì)比修法前更強(qiáng)烈的阻礙，可能索性連收買婦女罪都不認(rèn)定，或是以各種理由僅當(dāng)作治安案件處理。最可怕的是，還有可能進(jìn)一步提高《刑法》第461 條所要防范的現(xiàn)象的出現(xiàn)概率，即執(zhí)法者明知有被拐賣的婦女而不進(jìn)行解救，甚至利用職務(wù)阻礙解救，使得被害婦女永不得脫身。盡管這些風(fēng)險(xiǎn)是可能性而不是必然實(shí)現(xiàn)，但在執(zhí)法問(wèn)題未妥善解決之前，立法者不應(yīng)當(dāng)輕易冒此風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的后果承受者，不是提立法建議的人，而是那些已經(jīng)處在被拐賣和被收買狀態(tài)的被害女性。① 因此，在收買被拐賣婦女的問(wèn)題上，與在紙面上提高刑罰相比，當(dāng)前更迫切的任務(wù)是在調(diào)整刑事政策方向的同時(shí)，加強(qiáng)和改善基層執(zhí)法的生態(tài)。

（三）立法萬(wàn)能論與社會(huì)偏見的粘滯

公共輿論中常見立法萬(wàn)能論的執(zhí)念，只要一出問(wèn)題，人們就開始建議修法。但是，立法并不能代表法律的全部形象。法律系統(tǒng)包括立法、執(zhí)法、司法和守法等各個(gè)環(huán)節(jié)，彼此間關(guān)系復(fù)雜，相互間存在張力，有時(shí)候還會(huì)出現(xiàn)互相牽制的甚至是此消彼長(zhǎng)的局面。通過(guò)法律系統(tǒng)的社會(huì)治理，并不像一些善意的想象那么簡(jiǎn)單，以為只要多管齊下、多措并舉就總會(huì)有些微進(jìn)步，或者認(rèn)為即使執(zhí)法層面有問(wèn)題，先修改法律也能有所效果，兩者之間并行不悖。如果未能先梳理妥當(dāng)具體問(wèn)題上各個(gè)環(huán)節(jié)的關(guān)系，即使制度設(shè)計(jì)初衷良好，但實(shí)際效果有可能適得其反。這方面的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)在歷史上并不鮮見。因此，任何一個(gè)宏觀層面的制度設(shè)計(jì)，包括立法的修改和完善，都要考慮到具體執(zhí)行者的行動(dòng)邏輯，以及由此導(dǎo)致的可能完全背離立法者初衷的風(fēng)險(xiǎn)。

與改變基層的執(zhí)法生態(tài)及社會(huì)觀念相比，改變紙面條文要容易得多。所謂“上有政策下有對(duì)策”，意味著能改變紙面的條文，就能逼出新的行動(dòng)策略。包括司法傳統(tǒng)在內(nèi)的頑固的社會(huì)觀念，對(duì)立法的效果有很大阻滯力量，改變絕非朝夕之間。耶魯大學(xué)法學(xué)院教授卡亨曾經(jīng)寫過(guò)一篇《法律如何糾正社會(huì)偏見》的論文，討論立法應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)抑或拔苗助長(zhǎng)。當(dāng)司法決策者不愿意執(zhí)行旨在改變社會(huì)偏見的法律時(shí)，社會(huì)偏見的粘滯效應(yīng)便產(chǎn)生了。文章舉例，為了改變強(qiáng)奸罪中一些社會(huì)偏見，美國(guó)的部分州修改了強(qiáng)奸罪相關(guān)的法律。然而，實(shí)證研究結(jié)果顯示，法律修改對(duì)于司法的實(shí)際作用有限，該修改對(duì)于陪審團(tuán)的決定、檢察官是否提出指控等并未產(chǎn)生影響。相同的情況也出現(xiàn)在對(duì)醉駕及家暴的刑法修改中。甚至，情況會(huì)更加惡化，由此反而將更加確證該社會(huì)偏見效力，形成困局。這便是社會(huì)偏見的粘滯效應(yīng)。

社會(huì)偏見是否會(huì)成為抑制法律實(shí)施的決定性因素，取決于法律對(duì)該行為的譴責(zé)程度與實(shí)踐中執(zhí)法者對(duì)該行為的譴責(zé)程度的差距。若法律譴責(zé)程度遠(yuǎn)高于司法譴責(zé)程度，那么，決策者對(duì)于嚴(yán)厲譴責(zé)的個(gè)人厭惡傾向?qū)⒊^(guò)其執(zhí)行法律的傾向，從而不執(zhí)行法律。更為嚴(yán)重的是，一個(gè)人不愿意執(zhí)行法律，會(huì)增強(qiáng)其他的司法決策者不愿意執(zhí)行法律的決心，進(jìn)而產(chǎn)生惡性循環(huán)?？ê嘣谖恼轮蟹謩e舉了美國(guó)社會(huì)中的6 個(gè)例子，包括約會(huì)強(qiáng)奸、禁煙、家暴、禁毒、醉駕和性騷擾，用以證明拔苗助長(zhǎng)式的立法硬推最后可能使得立法成為一紙空文，甚至適得其反。而循序漸進(jìn)地引導(dǎo)公民轉(zhuǎn)向理想的行為和態(tài)度，可能會(huì)最終導(dǎo)致原來(lái)的行為以及支撐該行為的社會(huì)偏見幾乎被根除。由此，卡亨認(rèn)為，意圖改變社會(huì)偏見的立法者必須警惕過(guò)度的懲罰擴(kuò)張，否則就可能產(chǎn)生拔苗助長(zhǎng)式的反效果。①

這篇法律實(shí)證研究的經(jīng)典文獻(xiàn)，其分析思路和結(jié)論呼應(yīng)了本文的觀點(diǎn)。在一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，基層執(zhí)法者對(duì)于收買被拐賣婦女行為的執(zhí)法態(tài)度，實(shí)際上也受到某種因?yàn)橛^念落后而導(dǎo)致的社會(huì)偏見的影響。擺脫偏見的粘滯效應(yīng)，走出“盲山”并非一蹴而就的事情。拐賣者和收買者將女性作為交易對(duì)象的惡行，首先是由于自身也沒(méi)有把自己視作一個(gè)真正的人。生活的貧窮及教育的落后，令其無(wú)法理解和認(rèn)識(shí)人之為人的意義，所作所為只是旁觀者眼中的震驚和罪惡，但對(duì)其自身生活而言卻成為自然而然。只要有這樣的買賣行為存在，就必須承認(rèn)社會(huì)中有些地方還處在愚昧落后的狀態(tài)，離最低的文明底線還有距離。面對(duì)魯迅筆下的“愚弱的國(guó)民”，僅靠嚴(yán)刑峻法是不能讓他脫離愚弱的。社會(huì)的陋習(xí)和偏見的改變需要時(shí)間，民智未開的病癥，主要是靠發(fā)展和教育來(lái)解決。② 在這個(gè)過(guò)程中，法律當(dāng)然會(huì)積極地發(fā)揮作用，但不可能指望依靠立法就能一勞永逸地解決問(wèn)題。

作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)、文化、教育發(fā)展不均衡的發(fā)展中國(guó)家，中國(guó)的人口拐賣問(wèn)題，有著更加復(fù)雜和沉重的歷史包袱、文明洼地和觀念障礙，走出“盲山”是一場(chǎng)曠日持久的戰(zhàn)爭(zhēng)，絕非朝夕可至。它不是經(jīng)由個(gè)案引發(fā)的輿情風(fēng)暴，推動(dòng)一個(gè)刑法條文修改就能有所奏效的問(wèn)題。在國(guó)家和政府的層面，目前已發(fā)布了一個(gè)將從2021 年持續(xù)到2030 年的《中國(guó)反對(duì)拐賣人口行動(dòng)計(jì)劃》。在拐賣人口的問(wèn)題上，需要我們以務(wù)實(shí)的態(tài)度，做好與這些陋習(xí)和罪惡長(zhǎng)期斗爭(zhēng)的準(zhǔn)備并持之以恒地努力。

四、結(jié)語(yǔ)

針對(duì)由個(gè)案引發(fā)的關(guān)于收買被拐賣婦女罪的討論，本文從解釋論和立法論兩個(gè)層面展開了分析。與傳統(tǒng)觀點(diǎn)的價(jià)值導(dǎo)向和實(shí)踐后果存在重大差異，筆者主張?jiān)谛淌抡呱蠌膰?yán)懲治收買犯罪，在解釋論上從收買行為作為后續(xù)犯罪的預(yù)備犯的角度，重構(gòu)收買婦女罪的法益內(nèi)容和條款關(guān)系。這里的預(yù)備性體現(xiàn)在，行為人明知女性被強(qiáng)迫非自愿，仍決意為了實(shí)施強(qiáng)奸等犯罪而收買之。按照本文提出的預(yù)備犯理論，收買婦女罪不僅是一種侵犯不可交易之人格尊嚴(yán)的犯罪，而且是一種嚴(yán)重侵害性自由或行動(dòng)自由等人身權(quán)利之犯罪的預(yù)備犯。通過(guò)在《刑法》第241 條的第1 款與第2 款及第3 款的重罪之間建立起一種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有助于降低強(qiáng)奸罪等重罪在實(shí)踐中的認(rèn)定難度，收到對(duì)收買人數(shù)罪并罰的嚴(yán)懲效果，無(wú)需修法也能實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)刑的正義性。①

站在解釋論的立場(chǎng)，雖然《刑法》第241 條第1 款中“收買被拐賣的婦女”文字不變，但對(duì)其的理解卻可能呈現(xiàn)出不同的價(jià)值思考方向。如果不通過(guò)解釋賦予新義，即使立法者提高了第1 款的法定刑，未來(lái)的司法適用仍停留于第1 款上面，后續(xù)犯罪依然得不到追究。

不同于解釋論，從立法論思考提高收買婦女罪的刑罰，除了要實(shí)現(xiàn)按照本文解釋論觀點(diǎn)本來(lái)也能實(shí)現(xiàn)的報(bào)應(yīng)刑之外，既需要考慮否會(huì)切實(shí)增加對(duì)潛在犯罪人的威懾，也需要考慮修法之后，基層執(zhí)法者的行動(dòng)策略是否會(huì)隨之變化。從行為科學(xué)的研究成果來(lái)看，只有跨越法律認(rèn)知、理性選擇和盈虧?rùn)?quán)衡三個(gè)障礙，刑罰的威懾作用才能得到真正有效的發(fā)揮。但是，在收買婦女罪的立法問(wèn)題上，當(dāng)收買行為已經(jīng)被犯罪化之后，考慮到行為人群體的特殊性，僅僅是單純地提高刑罰上限，可能對(duì)增強(qiáng)威懾收效甚微。此外，基層執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)因素在立法過(guò)程中應(yīng)當(dāng)被同步考量。特別要慮及在那些具有買賣婦女陋習(xí)的熟人社區(qū)，當(dāng)?shù)貓?zhí)法者將會(huì)如何應(yīng)對(duì)修法的行動(dòng)邏輯。應(yīng)當(dāng)摒棄立法萬(wàn)能論的觀念，相對(duì)于紙上的法律，更值得重視的是行動(dòng)中的法律。

立法者的方法論與職業(yè)倫理，是以往較少被專門討論的問(wèn)題。通常而言，立法論應(yīng)當(dāng)安居于解釋論之后而不能過(guò)分積極。因?yàn)榱⒎ㄐ枰趦晒蓮埩χg保持住一個(gè)微妙的平衡。一方面，要追求應(yīng)然的良法，社會(huì)生活不斷地發(fā)展變化，人們對(duì)至善的追求也是永無(wú)止境，這就對(duì)法律的不斷修正提出了要求;另一方面，法律的本性是保守的，是維護(hù)秩序而非制度變革的力量，是用來(lái)維系人們對(duì)生活于其中的社會(huì)秩序的常態(tài)化預(yù)期。法律只有穩(wěn)定才能引導(dǎo)人們的行為習(xí)慣，喚起人們對(duì)法律的忠誠(chéng)和信賴。在這個(gè)意義上，修法和法治之間存在著張力。于是，法律既要追求至善又要追求安定性，既不能一成不變又不能朝令夕改。把握好兩者之間的平衡，關(guān)鍵在于現(xiàn)行法是否已經(jīng)被用足用好（窮盡了解釋論的努力），而能否識(shí)別和區(qū)分“法律沒(méi)有被用好”和“法律的缺陷必須修改”，是對(duì)立法工作能力的重要考驗(yàn)。

立法同時(shí)也是一項(xiàng)社會(huì)治理工作，因此，必然要全面綜合考慮法律實(shí)施后的效果。以收買婦女罪的立法為例，立法者不僅要評(píng)估修法能否實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的正義和威懾的后果，更重要的是，作為社會(huì)治理工具箱中的重要手段，不能忘記立法的政策目標(biāo)是能夠全面有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)女性的保護(hù)，而不是僅僅通過(guò)法律表達(dá)保護(hù)女性的信念。因此，一個(gè)稱職的立法者思考的內(nèi)容，不僅是用立法來(lái)貫徹法治原則，還應(yīng)當(dāng)基于對(duì)本國(guó)國(guó)情和基層狀況的全面了解，審慎地思考立法目的能否實(shí)現(xiàn)。在打擊買賣婦女的問(wèn)題上，立法者評(píng)估的內(nèi)容，既包括修法是否有助于保護(hù)女性未來(lái)不受買賣犯罪的威脅，也要考慮修法后被拐賣的女性的權(quán)益恢復(fù)和保障的問(wèn)題。在此意義上，立法者的職業(yè)倫理是馬克斯·韋伯所說(shuō)的“責(zé)任倫理”而非“信念倫理”。他不能僅僅執(zhí)著于在立法中表達(dá)信念，相反，“信奉責(zé)任倫理的人會(huì)考慮到人們身上習(xí)見的缺點(diǎn)，……他沒(méi)有絲毫權(quán)利假定他們是善良和完美的，他不會(huì)以為自己所處的位置，使他可以讓別人來(lái)承擔(dān)他本人的行動(dòng)后果——如果他已經(jīng)預(yù)見到這一后果的話。”①

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)