胡德勝 楊焱

摘 要：

實(shí)定法是實(shí)現(xiàn)法治的必要基礎(chǔ)，它以相輔相成的權(quán)利和義務(wù)為核心和實(shí)質(zhì)內(nèi)容；英文法律文本中用于設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)的助動詞的選用，對權(quán)利（權(quán)力）的救濟(jì)和保障至關(guān)重要。為解決國內(nèi)法律文本中shall的濫用和誤用問題，自1970年以來，絕大多數(shù)英語國家制定了文件對其用法進(jìn)行規(guī)范，形成了兩種主要做法：一是以英聯(lián)邦主要國家為代表，全面禁止使用shall并使用must設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)；二是以美國為代表，將shall的詞義限定為設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)并予以使用，但是因shall歧義引發(fā)的訴訟和不同判決時(shí)有發(fā)生。我國國內(nèi)法律官方參考英譯本中shall和must的使用還處于主要英語國家2000年之前的濫用和誤用狀態(tài)。為避免和減少涉外法律糾紛和訴累，加強(qiáng)國內(nèi)外法律和法治文化溝通，推動我國法律的域外適用，在將外國國內(nèi)法律文本中的shall和must翻譯為中文時(shí)，需要基于它們在有關(guān)外國法中的用法和含義，根據(jù)我國的立法技術(shù)規(guī)范翻譯為相關(guān)中文術(shù)語；在將我國國內(nèi)法律文本翻譯為英文時(shí)，應(yīng)該采取英聯(lián)邦主要國家的做法。

關(guān)鍵詞：

shall；must；強(qiáng)制性義務(wù)；國內(nèi)法律文本；中國法域外適用

中圖分類號：H059

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099（2023）02-0090-10

加快建設(shè)中國法域外適用的法律體系是我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要支撐[1]。以相輔相成的權(quán)利（權(quán)力）和義務(wù)（職責(zé)）（下文中以“義務(wù)”統(tǒng)稱“義務(wù)（職責(zé)）”）為核心和實(shí)質(zhì)內(nèi)容的實(shí)定法（又稱“實(shí)在法”）是實(shí)現(xiàn)法治的必要基礎(chǔ)；義務(wù)的設(shè)定是追究責(zé)任的基礎(chǔ)，對權(quán)利（權(quán)力）的救濟(jì)和保障至關(guān)重要。包括聯(lián)合國機(jī)構(gòu)機(jī)制體系所擬定條約在內(nèi)的國際條約以及國際經(jīng)貿(mào)合同，大多數(shù)都是以英語作為源語工作語言和作準(zhǔn)文本（之一）[2]。為了預(yù)防和避免糾紛以及在糾紛發(fā)生后順利和公正地解決糾紛，加強(qiáng)法律和合同的預(yù)期功能和結(jié)果，設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)的英語用詞具有十分重要的意義。對于shall在國內(nèi)法律文本中用于設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)在內(nèi)的多種用法引起歧義、誤解、濫用和誤用以及由此導(dǎo)致的問題，如后所述，英語國家的學(xué)者在20世紀(jì)中晚期有很多討論，并就如何解決問題提出了三種主要方案。我國有學(xué)者在10年前對此也進(jìn)行過一些討論[3-4]。但是，對于英語國家國內(nèi)法律文本中使用shall和must演變和現(xiàn)狀的時(shí)空宏觀分析、政府推動因素等缺乏探討。本文通過文本分析、實(shí)證分析和選樣列舉相結(jié)合的方法，首先對這些方面進(jìn)行討論，然后討論英語國家國內(nèi)法律文本中的shall和must的中譯，并在分析我國法律的官方參考英譯本中使用shall和must現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，就我國國內(nèi)法律文本中“應(yīng)當(dāng)”“必須”和“不得”的英譯提出建議，服務(wù)于中國法域外適用法律體系建設(shè)的需求。

一、shall的多義和must的單義：問題和學(xué)者方案

根據(jù)布萊恩·A.加納（Bryan A.Garner）在《牛津現(xiàn)代法律用語詞典》（第2版，1995年）中的討論，當(dāng)時(shí)法律文本中的shall至少有如下6種用法：設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)；設(shè)立非強(qiáng)制性義務(wù)；表示將來時(shí)態(tài)；表示授權(quán)；表示許可；表示先決條件[5]940。此外，shall在法律文本中作為法律語言的一個(gè)要素，有時(shí)僅具有文體功能而不具備實(shí)際含義。以《英國鐵路法》（British Railways Act，1993）第2（6）條款的規(guī)定為例：

例1：References in this Act to access to any place shall include reference to egress from that place.

理論上，法律文本中使用shall違背了法律文本起草的下列原則：第一，詞義單一原則。即在同一法律文本中，一個(gè)詞語應(yīng)當(dāng)表達(dá)一個(gè)意義。第二，準(zhǔn)確識別原則。即在同一法律文本中，即使一個(gè)詞語表達(dá)一個(gè)以上的意義時(shí)，也能夠讓讀者準(zhǔn)確地識別該詞語在某一條款中的正確語義。第三，避免使用將來時(shí)態(tài)原則。雖然這些原則是19世紀(jì)中葉就已經(jīng)確立的法律起草原則，但是在實(shí)踐中，正如下文所舉美國案件事例，甚至法官和同一法院對于同一國內(nèi)法律文本中的shall也有不同的理解。然而，相對于shall而言，must在法律文本中僅有一種用法，即設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)[5]940。從語義功能上來看，must的詞義外延清晰，沒有模糊性；從語用功能上來看，must在法律文本中僅有一種用法，即設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)，并且這一用法為社會大眾所普遍接受并熟悉。

面對shall在國內(nèi)法律文本中的濫用、誤用以及由此導(dǎo)致的諸多問題，英語國家學(xué)者針對問題有著不同的解決方案，主要可以歸納為三種：一是不采取任何措施，繼續(xù)在法律文本中使用shall[6]。其主要理由是：shall在法律文本中的作用是無可替代的，并且將其詞義限定為某一種意義是徒勞和沒有意義的。這種方法的支持者很少，并遭到了多數(shù)學(xué)者的批評。二是在法律文本中將shall的詞義限定為設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)并繼續(xù)使用[7]。三是在法律文本中全面禁止shall的使用，并以must替代shall設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)，從而增強(qiáng)法律條文的明確性，消除shall帶來的爭議和訴訟[5]940[8][9]105-106[10]30[11]328[12]200-203。例如，米歇爾·阿斯普雷（Michele Asprey）在其著名的“Shall Must Go”一文中建議在法律文本中用must取代shall，以明確表達(dá)法律義務(wù)的強(qiáng)制性[8]。

二、英聯(lián)邦國家政府對學(xué)者方案的回應(yīng)

對于上述學(xué)者的方案，特別是第三種方案，英聯(lián)邦一些國家的立法機(jī)關(guān)、政府為此進(jìn)行或調(diào)查研究，并建議其使用范圍。例如，新西蘭立法機(jī)構(gòu)根據(jù)《法律委員會法》（1985年）設(shè)立的負(fù)責(zé)法律審查、改革和制定咨詢工作的法律委員會在1996年5月第35號報(bào)告《立法手冊：結(jié)構(gòu)和語體》（Legislation Manual：Structure and Style）第152、171、172和174段，就shall和must的使用建議和理由陳述如下：

（1）shall盡管常用于設(shè)定職責(zé)或義務(wù)、或者表示禁止，但是它還用于表示將來時(shí)態(tài)，從而讓人對其用法產(chǎn)生困惑。

（2）在設(shè)定一項(xiàng)必須履行的職責(zé)或義務(wù)時(shí)，應(yīng)該使用must，而不是shall；因?yàn)閙ust明確、肯定，而且能夠獲得共同理解。

例2：

× A police officer shall enquire whether the person wishes to consult a lawyer.

√ A police officer must enquire whether the person wishes to consult a lawyer.

例3：

× A person must be a resident to be eligible ….

√ A person is eligible only if resident ….

（3）只要可能，應(yīng)該使用現(xiàn)在時(shí)態(tài)和陳述語氣。

例4：

× A person who shall allow a dog to soil a pavement shall commit an offence.

√ A person who allows a dog to soil a pavement commits an offence.

次年3月，新西蘭眾議院議會顧問辦公室在《立法起草語變體》（Changes of Drafting Style in Legislation）當(dāng)中采納了《立法手冊：結(jié)構(gòu)和語體》的這些建議，并在議會顧問辦公室《起草手冊》中予以認(rèn)可。

此后，英聯(lián)邦主要國家或州（省、地區(qū)、領(lǐng)地）的立法起草手冊、指南等文件中作出了相同或者類似規(guī)定（見表1）。新西蘭、澳大利亞、蘇格蘭、英國議會顧問辦公室以及加拿大司法部要求法律文本使用must而不是shall來設(shè)定一項(xiàng)必須履行的職責(zé)或義務(wù)。

對于英聯(lián)邦主要國家新西蘭、澳大利亞、英國和加拿大國內(nèi)法律文本使用shall和must的詞頻，筆者隨機(jī)選取了101部法律進(jìn)行考察注：考察時(shí)間以1970年為起點(diǎn)，以每10年為一個(gè)節(jié)點(diǎn)，每個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)選取5部或5萬詞以上的法律文本。。其中，新西蘭法律文本選取自新西蘭政府立法網(wǎng)站（https：//www.legislation.govt.nz），澳大利亞法律文本選取自澳大利亞政府立法網(wǎng)站（https：//www.legislation.gov.au），英國法律文本選取自英國政府立法網(wǎng)站（https：//www.legislation.gov.uk），加拿大法律文本選取自加拿大法律信息研究所（Canadian Legal Information Institute）數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站（https：//www.canlii.org/en）（見表2、表3）。

考察表2和表3的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，可以清晰地發(fā)現(xiàn)：在英聯(lián)邦主要國家中，新西蘭和澳大利亞在2000年、2010年和2020年的國內(nèi)法律文本中已經(jīng)不再使用shall，而使用must的詞頻則增加并相應(yīng)穩(wěn)定；英國2000年的國內(nèi)法律文本已經(jīng)很少使用shall，2010年、2020年的國內(nèi)法律文本不再使用shall，而使用must的詞頻則增加并相應(yīng)穩(wěn)定；加拿大在2000年、2010年的國內(nèi)法律文本使用shall的詞頻分別約是1990年的62.3%和3.8%，2020年則不再使用shall，而使用must的詞頻則增加并相應(yīng)穩(wěn)定。由此可見，在當(dāng)代立法活動中，英聯(lián)邦主要國家新西蘭、澳大利亞、英國和加拿大在政府文件的統(tǒng)一規(guī)范和要求下，國內(nèi)法律文本已經(jīng)不再使用shall來設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)，而是以must來設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)。

三、美國聯(lián)邦政府對學(xué)者方案的回應(yīng)

美國聯(lián)邦政府特別是立法機(jī)關(guān)對于學(xué)者方案作出回應(yīng)，形成了以下三份主要文件：

一是美國眾議院立法顧問辦公室（Office of the Legislative Counsel）編寫的《起草語體手冊》（Manual on Drafting Style）。它的前身是由沃德·M.侯賽（Ward M.Hussey）起草的《語體手冊：給訓(xùn)練有素起草者的起草建議》（Style Manual：Drafting Suggestions for the Trained Drafter），于1989年2月28日公布。現(xiàn)行《起草語體手冊》（1995年）由艾拉·B.福斯特（Ira B.Forstater）編寫。

二是美國參議院立法顧問辦公室（Office of the Legislative Counsel）于1997年編寫的現(xiàn)行《立法起草手冊》（Legislative Drafting Manual）。前者的第351（i）（2）條款和后者的第315條，都是以may；shall作為標(biāo)題，并同樣規(guī)定：（1）肯定式中，在指示作出某種行為（即設(shè)定積極性義務(wù)）時(shí)，使用shall（而不是“is authorized and directed to”或者must）；（2）否定式中，在指示不作出某種行為（即設(shè)定消極性義務(wù)）時(shí)，使用“shall not”。

三是淺白樸素語言和信息網(wǎng)絡(luò)（Plain Language Action and Information Network，其前身是Plain English Network）由聯(lián)邦機(jī)構(gòu)雇員和協(xié)助政府起草文件的專家組成的無單獨(dú)財(cái)政資金的工作組。根據(jù)《淺白樸素語言寫作法》（Plain Writing Act，2010）編寫的《聯(lián)邦淺白樸素語言指南》（Federal Plain Language Guidelines），現(xiàn)行版本是2011年5月修訂版本。它在第III部分之單詞-動詞的第iv部分的標(biāo)題就是“使用must表示義務(wù)”（Use must to indicate requirements）。該部分就此進(jìn)行了說明和舉例。它首先就must和shall的詞義、shall可能產(chǎn)生或者導(dǎo)致的歧義和誤解進(jìn)行了說明，并對此舉例。就如何用must替代使用shall，其規(guī)則是：must表示義務(wù)（must for an obligation）（作為的義務(wù)）；must not表示禁止（must not for a prohibition）（不作為的義務(wù)）；may表示自由裁量行為（may for a discretionary action）；should表示建議或者倡導(dǎo)（should for a recommendation）。

由此可見，三份文件的回應(yīng)并不一致。美國國會參眾兩院的文件均采用了在法律文本中將shall的詞義限定為設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)并繼續(xù)使用的第二種方案，但是淺白樸素語言和信息網(wǎng)絡(luò)則采用了全面禁止shall的使用并主要以must替代shall設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)的第三種方案。

采取對英聯(lián)邦主要國家國內(nèi)法律文本使用shall和must的詞頻進(jìn)行考察的前述方法，（見表2、表3）。筆者從美國國會網(wǎng)站（https：//www.congress.gov）隨機(jī)選取26部法律進(jìn)行考察可知：由于國會是立法機(jī)關(guān)，美國聯(lián)邦政府2010年以后制定的國內(nèi)法律文本都將shall的詞義限定為設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)并予以使用，而且不再使用must。

四、外國國內(nèi)法律文本中shall和must的中譯

引進(jìn)和翻譯外國國內(nèi)法律文本是我國學(xué)習(xí)、借鑒、吸收、消化外國法律和外國法治經(jīng)驗(yàn)的必要，也是我國政府機(jī)構(gòu)、投資者和普通民眾了解外國法律和開展對外合作投資事宜的重要方面。我國政府和學(xué)界都很重視外國法的翻譯工作。例如，為了改進(jìn)和完善我國環(huán)境法律體系框架和制度，全國人大環(huán)境與資源保護(hù)委員會等35個(gè)部門在本世紀(jì)初聯(lián)合組織編譯了多卷本《世界環(huán)境法匯編》，由中國檔案出版社出版。2019年習(xí)近平總書記在第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式的主旨演講中指出：“我們要努力實(shí)現(xiàn)高標(biāo)準(zhǔn)、惠民生、可持續(xù)目標(biāo)，引入各方普遍支持的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，推動企業(yè)在項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營、采購、招投標(biāo)等環(huán)節(jié)按照普遍接受的國際規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，同時(shí)要尊重各國法律法規(guī)?！盵13]“一帶一路”倡議的實(shí)施和人類命運(yùn)共同體的建設(shè)需要充分了解其他國家在貿(mào)易、投資和環(huán)保等領(lǐng)域的國內(nèi)法律環(huán)境，檢視東道國相關(guān)規(guī)制措施的合法性和合理性，客觀、科學(xué)地評價(jià)相關(guān)行為的后果，才能迎接挑戰(zhàn)，切實(shí)有效地解決合作中可能遇到的問題[14]45-51。這對外國國內(nèi)法律文本的中文譯本在質(zhì)和量上提出了更高的要求。英文法律文本中規(guī)范性語詞的中文翻譯是理解和遵守外國法律的關(guān)鍵。shall和must作為外國國內(nèi)法律文本中主要的規(guī)范性語詞，用準(zhǔn)確的中文術(shù)語譯出事關(guān)義務(wù)的設(shè)定和權(quán)利（權(quán)力）的救濟(jì)和保障。然而，shall在英語國家法律文本中的濫用和誤用，給讀者造成理解上的混亂和困擾延續(xù)到了外國國內(nèi)法律文本的中譯之中。加之許多譯者對設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)和非強(qiáng)制性義務(wù)的中文術(shù)語不加區(qū)分的使用，導(dǎo)致shall和must存在多種中文譯法。為了避免和減少涉外法律糾紛和訴累，在將外國國內(nèi)法律文本中的shall和must翻譯為中文時(shí)，需要基于它們在有關(guān)外國法中的用法和含義，根據(jù)我國的立法技術(shù)規(guī)范翻譯為相應(yīng)中文術(shù)語。

對2007年《世界環(huán)境法匯編（美國卷）》[15]中《污染防治法》（Pollution Prevention Act）、《水資源研究法》（Water Resources Research Act）、《土壤和水資源保護(hù)法》（Soil and Water Resources Conservation Act）、《流域保護(hù)和洪水防治法》（Watershed Protection and Flood Prevention Act）、《全球變化研究法》（Global Change Research Act）、《環(huán)境質(zhì)量改善法》（Environmental Quality Improvement Act）這6部法律中譯本關(guān)于shall和must中文翻譯的選詞情況，筆者進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)（見表4）。從統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以看出：（1）shall一詞存在9種中文譯法，分別是“應(yīng)”“應(yīng)當(dāng)”“應(yīng)該”“必須”“可以”“可”“要”“將”和不譯。（2）“shall not”存在3種中文譯法，分別是“不應(yīng)”“不得”和“不應(yīng)該”。（3）must有兩種譯法，分別是“應(yīng)該”和不譯。此外需要說明的是，這6部法律以及該卷其他法律中譯本的英語原本都未使用“must not”。

然而，“應(yīng)”“要”和“可”都不是shall的正確中文譯法，shall not也不應(yīng)該翻譯為“不應(yīng)”。這是因?yàn)椋菏紫?，“?yīng)”和“不應(yīng)”這種譯法具有較大的模糊性。在漢語中，發(fā)音為yīng的“應(yīng)”的詞義同時(shí)等同于“應(yīng)當(dāng)”（shall）和“應(yīng)該”（should）[14]45-51。但是在法律語言中，特別是在法律文本中，“應(yīng)當(dāng)”和“應(yīng)該”的法律意義截然不同；主要表現(xiàn)在“應(yīng)當(dāng)”能夠用來設(shè)定強(qiáng)制性法律義務(wù)，而“應(yīng)該”則不能[2]。因此，將shall翻譯為“應(yīng)”、將shall not譯為“不應(yīng)”會使讀者難以區(qū)分法律條款設(shè)立的是強(qiáng)制性義務(wù)還是非強(qiáng)制性義務(wù)，從而影響對外國法的了解、學(xué)習(xí)和研究，進(jìn)而妨礙我國與其他國家在涉法領(lǐng)域的合作交流。再次，“要”在中文里雖然可以引申出“應(yīng)當(dāng)”“必須”之意[16]1525，但該詞過于口語化，與嚴(yán)肅甚至是莊嚴(yán)的法律條文格格不入?？疾靽乙患壔蛘叩胤揭患壍闹贫ǚ?，幾乎沒有用“要”來設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)。最后，“可”的譯法不符合我國法律文本的選詞取向。我國法律文本極少用“可”來表示授權(quán)或許可。以2020年《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）為例，全文沒有一處使用“可”來表示授權(quán)或許可，而都是用“可以”來表示。為方便目標(biāo)讀者更好地理解法律譯本，在翻譯選詞上，應(yīng)該盡量與目標(biāo)語國家的法律文本選詞保持一致，否則可能造成讀者理解上的困難。此外，將must翻譯為“應(yīng)該”和不譯是對must用于設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)的誤譯。

由于美國聯(lián)邦政府2010年以前制定的國內(nèi)法律文本并未將shall的詞義限定為設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)并予以使用，表4中統(tǒng)計(jì)的法律中譯本將設(shè)立非強(qiáng)制性義務(wù)的shall譯為“應(yīng)該”、將shall not譯為“不應(yīng)該”，把表示將來時(shí)態(tài)的shall譯為“將”，表示授權(quán)和許可的shall譯為“可以”，以及對于原文濫用的shall采取不譯的方法都是正確的。但是，在2010年之后，美國聯(lián)邦政府制定的法律文本中的shall的中文翻譯應(yīng)該選擇相應(yīng)的表示強(qiáng)制性義務(wù)的中文術(shù)語。從翻譯實(shí)踐上看，存在“應(yīng)當(dāng)”和“必須”兩種譯法。

在shall的翻譯實(shí)踐中，譯者經(jīng)常不加區(qū)分或者難以區(qū)分地混用“應(yīng)當(dāng)”和“必須”這兩個(gè)詞?！皯?yīng)當(dāng)”與“必須”的含義沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，都用以設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)。然而，法律語言學(xué)及立法學(xué)的研究表明，法律用詞必須講究統(tǒng)一性[17]和穩(wěn)定性[18]；同一和不同規(guī)范文件中的名詞術(shù)語需要保持統(tǒng)一，在選定一詞之后便固定使用該詞，并且不忌重復(fù)。因此，幾乎具有同等語義和語用功能的“必須”和“應(yīng)當(dāng)”只應(yīng)保留一個(gè)。從我國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，“應(yīng)當(dāng)”比“必須”更常用來設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)。以《民法典》為例，全文共使用了750次“應(yīng)當(dāng)”，4次“必須”；這4處“必須”中只有1處表示強(qiáng)制性義務(wù)。從現(xiàn)有的立法規(guī)范來看，根據(jù)2009年全國人大常委會法制工作委員會《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)”與“必須”的含義沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，法律在表述義務(wù)性規(guī)范時(shí)，一般用“應(yīng)當(dāng)”，不用“必須”。綜上，表示強(qiáng)制性義務(wù)的shall的中文翻譯選詞應(yīng)該是“應(yīng)當(dāng)”而非“必須”。對于同樣表示強(qiáng)制性義務(wù)的must一詞，也應(yīng)該將它中文翻譯為“應(yīng)當(dāng)”。

對于設(shè)立強(qiáng)制性“不作為”義務(wù)的shall not和must not的中譯選詞，也應(yīng)該根據(jù)我國立法實(shí)踐和現(xiàn)有立法技術(shù)規(guī)范予以確定。在我國的立法實(shí)踐中，用于設(shè)立強(qiáng)制性“不作為”義務(wù)的高頻詞語包括“不得”“禁止”“嚴(yán)禁”“不準(zhǔn)”“不要”“不能”等詞[19]；其中，“不得”和“禁止”是使用頻率最高的兩個(gè)詞[20]59。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的規(guī)定，在表示強(qiáng)制性“不作為”義務(wù)規(guī)范時(shí)，使用“不得”和“禁止”兩詞；“不得”一般用于有主語或者有明確的被規(guī)范對象的句子中，“禁止”一般用于無主語的祈使句中。不再使用“嚴(yán)禁”“不能”“不準(zhǔn)”“不應(yīng)”等與“不得”“禁止”語義相近的詞語。綜上，shall not和must not的中譯選詞，應(yīng)該視情形或者上下文翻譯為“不得”或“禁止”，用于表達(dá)禁止性規(guī)范；其中，“不得”譯法一般應(yīng)該主要用于有主語或者有明確的被規(guī)范對象的句子中，區(qū)別于“禁止”一般應(yīng)該用于無主語的祈使句中。

五、我國國內(nèi)法律文本中“應(yīng)當(dāng)”“必須”和“不得”的英譯

由于英語在國際關(guān)系、政治、經(jīng)濟(jì)、法律等領(lǐng)域的重要性，我國自1978年改革開放以來，特別是2001年加入世界貿(mào)易組織以來，很重視國內(nèi)法律文本的英譯工作。例如，全國人大和中央人民政府的英文網(wǎng)站都有我國國內(nèi)主要或者重要法律的官方參考英譯本，國務(wù)院大多數(shù)工作部門都有英文網(wǎng)站并有與其職責(zé)相關(guān)法律的官方參考英譯本。由于shall和must的使用事關(guān)強(qiáng)制性義務(wù)的設(shè)定這一重要事項(xiàng)，而且當(dāng)代又存在英聯(lián)邦主要國家和美國兩種明顯不同做法。為了實(shí)現(xiàn)“一帶一路”倡議所要求的“五通”，建設(shè)中國法域外適用的法律體系，發(fā)揮我國在國內(nèi)和國際法治建設(shè)方面的倡導(dǎo)和示范作用以及貢獻(xiàn)，研究我國國內(nèi)法律官方參考英譯本中shall和must的使用狀況及存在或者可能導(dǎo)致的問題，探討應(yīng)對措施，意義重大。

筆者對中國人大網(wǎng)站英文版（http：//www.npc.gov.cn/englishnpc/index.shtml）上的《中華人民共和國憲法》（2018年修正）、《中華人民共和國外商投資法》（2019年）、《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》（2018年修正）、《中華人民共和國資源稅法》（2019年）、《中華人民共和國車輛購置稅法》（2018年）、《中華人民共和國長江保護(hù)法》（2020年）以及水利部網(wǎng)站英文版（http：//www.mwr.gov.cn/english/）的《中華人民共和國水法》（2009年修正）、《中華人民共和國防洪法》（2015年修正）官方參考英譯本中shall和must的使用情況，進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)（見表5）。從統(tǒng)計(jì)結(jié)果中可以看出，這些國內(nèi)法律的官方參考英譯本使用了大量的shall，存在的問題是：（1）大部分shall在中文原本中找不到相對應(yīng)的詞，屬于“無中生‘shall”式的濫用和誤用。（2）shall被用于表示將來時(shí)態(tài)。（3）shall和must的語義和語用功能幾乎沒有差別，都用于表示設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)，對應(yīng)我國法律中文原本中的“應(yīng)當(dāng)”“必須”和“須”；shall not和must not都對應(yīng)“不得”。

筆者還對2021年置放于中國人大網(wǎng)站英文版的《民法典》官方參考英譯本進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析：（1）shall共使用了1 311次，詞頻是1.65%；這一詞頻既高于主要英語國家對shall的使用沒有統(tǒng)一規(guī)范之前1970年國內(nèi)法律文本中的最高詞頻（即美國的詞頻1.39%），更遠(yuǎn)高于統(tǒng)一規(guī)范之后規(guī)定只能用shall來設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)的美國在2020年的詞頻1.03%。（2）有1處shall對應(yīng)中文原本中的“可以”，560處找不到對應(yīng)的詞且其所在原本并無明顯的強(qiáng)制性或強(qiáng)調(diào)性語氣?？梢哉f，這561處都屬于對shall的濫用和誤用。（3）在其余750處中，683處shall對應(yīng)中文原本中的“應(yīng)當(dāng)”，4處對應(yīng)“須”，1處對應(yīng)“應(yīng)”；62處shall not對應(yīng)“不得”。（4）must共使用了7次，3處對應(yīng)中文原本中的“應(yīng)當(dāng)”，2處對應(yīng)中文原本中的“必須”，2處對應(yīng)“須”。

不難發(fā)現(xiàn)，對于shall和must在國內(nèi)法律英文文本中的使用，我國法律的官方參考英譯本還處于主要英語國家做出統(tǒng)一規(guī)范之前的濫用和誤用狀態(tài)。這與法學(xué)界對用于設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)的法律語言和英語詞匯普遍缺乏全面而正確的認(rèn)知有關(guān)。例如，根本不知道或者不注意日常漢語中的“應(yīng)”同時(shí)等同于“應(yīng)當(dāng)”（shall）和“應(yīng)該”（should）；對于英語國家國內(nèi)法律文本中并不用于設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)的should一詞，甚至有學(xué)者錯(cuò)誤地認(rèn)為可以用來設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)[21]。然而當(dāng)前存在兩種主要做法：一是以美國為代表的國內(nèi)法律文本將shall的詞義限定為設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)并予以使用；二是以英聯(lián)邦主要國家為代表的全面禁止使用shall并使用must設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)。與其編寫的《牛津現(xiàn)代法律用語詞典》（第2版，1995年）中關(guān)于shall在當(dāng)時(shí)至少有6種用法的總結(jié)不同，美國學(xué)者加納在《加納現(xiàn)代英語用語詞典》（第4版，2016年）中指出目前shall主要限于兩種用法：（1）請求允許或同意的詢問句；（2）法律文件中用于設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)或者職責(zé)（duty）。他還指出，這兩種用法似乎都有可能繼續(xù)存在，但由于shall實(shí)際上被法律界人士濫用，人們?nèi)找嬲J(rèn)識到它令人絕望的模糊性，對它的使用正在下降[22]。因此，我國政府應(yīng)該解決官方參考英譯本中shall和must的濫用問題，并需要在兩種主要做法中選擇其一。具體而言，將“應(yīng)當(dāng)”“必須”“須”均翻譯為must，將“不得”翻譯為must not。只有這樣，官方參考英譯本才能夠發(fā)揮促進(jìn)我國法律的合理域外適用、正當(dāng)阻斷外國法的不正當(dāng)適用、加強(qiáng)國際交流，從而服務(wù)于“一帶一路”倡議和建設(shè)人類命運(yùn)共同體的積極作用。

根據(jù)翻譯學(xué)的一般理論，國內(nèi)法律文本外譯在選詞上，應(yīng)該盡量與目標(biāo)語國家的法律文本選詞保持一致，從而方便目標(biāo)讀者更好地理解法律譯本；否則，難免給讀者造成理解上的困難[23]65。不難預(yù)見，在世界百年未有之大變局期間，世界主要經(jīng)濟(jì)體之間的法律戰(zhàn)在國際層面以及國內(nèi)法院層面將日趨激烈，特別是在中美這兩個(gè)世界最大經(jīng)濟(jì)體之間的競爭。筆者認(rèn)為，基于下列兩點(diǎn)主要考量，我國應(yīng)當(dāng)選擇在國內(nèi)法律的官方參考英譯本中全面禁止使用shall并使用must設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)的做法：第一，可以讓所有英語國家的讀者，特別是法律界人士，不對設(shè)定法律義務(wù)的表述產(chǎn)生歧義，從而減少或者避免產(chǎn)生糾紛。第二，從法律戰(zhàn)在一定時(shí)期內(nèi)將日趨激烈的背景角度予以慎重考慮，對于我國政府和經(jīng)濟(jì)主體在國際或者涉外法律戰(zhàn)中避免陷入不必要乃至復(fù)雜的法律糾紛，無疑是一種正確而必要的選擇。因?yàn)槊绹煌ü倩蛘叻ㄔ簩τ趪鴥?nèi)法律文本中shall的詞義有時(shí)存在不同的解讀，甚至導(dǎo)致同一案件產(chǎn)生相反的判決結(jié)果。同是俄克拉荷馬州最高法院法官，科恩蓋（Kornegay）法官在1931年P(guān)erkins v.Cooper一案判決中對于法律文本中shall的理解，與布萊克博德（Backbird）法官在1955年State ex rel.Ogden v.Hunt一案判決中的理解不同。特別是，在關(guān)于女士恢復(fù)其婚前姓氏糾紛的Sneed v.Sneed一案中，美國俄克拉荷馬州最高法院對于法律文本中的shall，基于與初審法院的不同理解，推翻了初審法院的判決。進(jìn)入21世紀(jì)后，美國聯(lián)邦法院在一些案件中仍然不得不就shall引起的歧義作出決定；例如，2011年Cent.Tel.Co.of Virginia v.Sprint Commcn Co.of Virginia一案判決和Zinone v.Lees Crossing Homeowners Assn.一案判決。

六、結(jié)語

針對國內(nèi)法律文本中shall的濫用和誤用現(xiàn)象和問題，絕大多數(shù)英語國家都發(fā)布政府文件進(jìn)行了規(guī)范，以避免或者減少由于不同理解而發(fā)生爭議或者糾紛，減少訴累。首次梳理英語國家國內(nèi)法律文本中shall和must的使用演變，基于主要英語國家制定的關(guān)于shall和must使用的官方文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)英語國家自1990年代采取措施至今，已經(jīng)形成了兩種成熟的主要做法，即以美國為代表的國內(nèi)法律文本將shall的詞義限定為設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)并予以使用，以及以英聯(lián)邦主要國家為代表的全面禁止使用shall并使用must設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)。合法化在政治性話語中非常重要；作為政治結(jié)果表現(xiàn)形式之一的法律文本，尤其需要注重通過對權(quán)利（權(quán)力）和義務(wù)的準(zhǔn)確表達(dá)體現(xiàn)合法化。

黨的二十大報(bào)告將“推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”作為中國式現(xiàn)代化本質(zhì)要求的內(nèi)容，提出“以文明交流超越文明隔閡、文明互鑒超越文明沖突、文明共存超越文明優(yōu)越，共同應(yīng)對各種全球性挑戰(zhàn)”[24]。? 法律文明和法治文明是人類文明的重要方面。為此，必須注重作為文明交流不可或缺內(nèi)容的法律語言的正確和準(zhǔn)確選用。我國譯者在翻譯外國國內(nèi)法律文本時(shí)，對設(shè)立強(qiáng)制性義務(wù)和非強(qiáng)制性義務(wù)的中文術(shù)語不加區(qū)分的使用導(dǎo)致的shall和must的誤譯，以及我國國內(nèi)法律的官方參考英譯本存在濫用和誤用shall的現(xiàn)象和問題，既不利于常態(tài)地避免或者減少國際或者涉外法律糾紛和訴累，也不利于我國與世界其他主要經(jīng)濟(jì)體在國際層面和國內(nèi)法院層面進(jìn)行法律戰(zhàn)。因此，在將外國國內(nèi)法律文本中的shall和must翻譯為中文時(shí)，需要基于它們在有關(guān)外國法中的用法和含義，根據(jù)我國的立法技術(shù)規(guī)范翻譯為相應(yīng)中文術(shù)語；在國內(nèi)法律的官方參考英譯本中，我國政府應(yīng)該全面禁止使用shall并使用must設(shè)定強(qiáng)制性義務(wù)。

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（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋 楊 波）楊 洋 楊 波，張 婭，王勤美，蒲應(yīng)秋

On Use and Translation of shall and must in Domestic Legal Texts

HU Desheng， YANG Yan

（Law School， Chongqing University， Chongqing， China， 400044）

Abstract：

The positive law as the foundation of the rule of law， is based on the core substance of mutually reinforcing rights and obligations. The choice of auxiliary verbs used to create obligations is crucial to the remedy and guarantee of rights （powers）. In order to address the serious abuse and misuse of shall in domestic legal texts， the majority of English-speaking countries have developed documents to regulate the use of shall since 1970， and two main approaches have emerged. The first is represented by the major countries of the British Commonwealth of Nations， which have completely banned the use of shall in their domestic legal texts and used must to create mandatory obligations. The second is represented by the United States， which limits the meaning of shall to the creation of mandatory obligations and uses it; but litigation and inconsistent judgments caused by the ambiguity of shall occur from time to time. However， the use of shall and must in the official referential English version of Chinese laws is still in the stage of abuse and misuse of the English-speaking before 2000. In order to avoid and reduce foreign-related legal disputes and litigation， to strengthen communication of legal cultures between China and other countries， and to enhance the extraterritorial application of Chinese laws， when translating shall and must in foreign domestic legal texts into Chinese， it is necessary to translate them into relevant Chinese terms based on their usage and meaning in the relevant foreign laws and according to Chinese legislative technical norms; when translating Chinese domestic legal texts into English， the Chinese government should adopt the practice of the major countries of the Commonwealth.

Key words：

shall; must; mandatory obligations; domestic legal texts; extraterritorial application of Chinese law

收稿日期：2022-08-18

基金項(xiàng)目：

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“基于關(guān)聯(lián)研究理論和方法的河流水電開發(fā)法研究”（19XFX012）。

作者簡介：

胡德勝，男，河南衛(wèi)輝人，博士，重慶大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

楊 焱，女，重慶合川人，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生。