網(wǎng)頁檔案館“選擇—退出”機制適用研究

摘 ?要：網(wǎng)頁作為互聯(lián)網(wǎng)時代知識的主要載體，對其進行保存有著較高的歷史價值、科研價值、司法價值等。而網(wǎng)頁檔案館項目難以得到海量網(wǎng)頁著作權(quán)人的授權(quán)，給網(wǎng)頁的完整性采集帶來了困擾。在默示許可原則基礎(chǔ)上誕生的“選擇—退出”機制，可以在實現(xiàn)網(wǎng)頁檔案館完整性采集策略的同時，也保護著作權(quán)人的利益，是網(wǎng)頁檔案館適用的采集機制。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)頁檔案館；默示許可；選擇退出；采集策略

Abstract： As the main carrier of knowledge in the internet era， web pages have high historical value， scientific research value， and judicial value， etc. However， it is difficult for the website archives project to obtain the authorization of a large number of website copyright owners， which brings difficulties to the integrity collection. The ‘Opt -outmechanism， born on the basis of the principle of implied permission， can realize the integrity harvest strategy of web archives， and can also protect the interests of copyright owners. It is a collection mechanism that should be applied to web archives.

Keywords： Web archives; Implied consent; Opt-out; Harvest strategy

哈佛大學法學和計算機學教授Jonathan Zittrain在《The Internet Is Rotting》[1]一文中指出，互聯(lián)網(wǎng)的知識正在逐漸消逝，該文章發(fā)現(xiàn)紐約時報文章中大約200萬個面向外部的鏈接中，有25%的鏈接已經(jīng)消失，文章越舊，鏈接正常工作的可能性就越小，1998年發(fā)布的文章中，則有72%的鏈接是失效的?；ヂ?lián)網(wǎng)信息的爆炸性和瞬時性，對網(wǎng)絡(luò)信息的保存提出了嚴峻挑戰(zhàn)，網(wǎng)頁檔案館（或稱互聯(lián)網(wǎng)檔案館、web檔案館、web存檔等）的保存價值逐漸凸顯。相對于國外若干國家，我國網(wǎng)頁檔案館的發(fā)展還處于起步狀態(tài)，除了國家圖書館在21世紀初進行了實驗性質(zhì)的項目外，還未有向公眾開放的網(wǎng)頁檔案館項目。目前，網(wǎng)頁檔案館的建設(shè)面臨著技術(shù)、經(jīng)濟、法律等方面的阻礙，而法律的阻礙一直是其主要問題。

1 研究現(xiàn)狀

周文佳由美國互聯(lián)網(wǎng)檔案館（InternetArchive）和中國Web信息博物館網(wǎng)頁引入，提出數(shù)字檔案館建設(shè)不能局限于館藏資源的數(shù)字化，應從宏觀的角度來豐富館藏資源。[2]黃新榮等指出我國網(wǎng)頁歸檔存在缺乏法律政策支持、網(wǎng)頁歸檔主體單一、缺乏標準與支撐技術(shù)等問題，提出了相應解決方案。[3]王爍對美國InternetArchive歸檔項目進行了分析。[4]王靜提出了檔案館參與網(wǎng)頁歸檔項目的發(fā)展策略。[5]謝玉雪等從宏觀和微觀兩個層面對我國政府網(wǎng)頁歸檔的問題，提出了完善法規(guī)制度、標準以及健全歸檔范圍和保管期限等策略[6]。

上述相關(guān)研究中最大共識是網(wǎng)頁檔案館這一項目涉及法律環(huán)境、實施主體、技術(shù)與標準等因素，但國內(nèi)還未見網(wǎng)頁檔案館法律問題的專題研究。

2 網(wǎng)頁檔案館項目

2.1 InternetArchive。InternetArchive是一個非營利組織，致力于建立以互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站和其他文物等為藏品的數(shù)字形式圖書館[7]，從1996年開始存檔互聯(lián)網(wǎng)，用戶可以通過其WaybackMachine引擎查找超過25年的網(wǎng)頁歷史。InternetArchive還通過Archive-It計劃與950多個圖書館等機構(gòu)合作，以其海量的網(wǎng)絡(luò)歷史資源為基礎(chǔ)，按照歷史事件、話題、機構(gòu)資源等對網(wǎng)頁進行集合與組織[8]，WaybackMachine還允許用戶自行上傳網(wǎng)站鏈接進行保存。截至2022年7月，InternetArchive已經(jīng)采集了超過6250億個網(wǎng)頁，資源總量超99PB，每天為數(shù)百萬人提供服務(wù)，是世界300強網(wǎng)站之一。

2.2 中國Web信息博物館。中國Web信息博物館（WebInfomall）是國家“973”和“985”項目的支持下，北大網(wǎng)絡(luò)實驗室開發(fā)的一個公益項目，持續(xù)性搜集所有中國互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁進行存儲和展示，為用戶提供中國網(wǎng)頁歷史版本的瀏覽服務(wù)。主要功能有通過url訪問網(wǎng)頁歷史備份、典型歷史網(wǎng)頁展示、歷史事件專題回放、聯(lián)系信息博物館獲取數(shù)據(jù)等。

WebInfomall在5年的時間里存儲了超過25億個網(wǎng)頁，涉及上百萬個網(wǎng)站，并以每天新增上百萬的新網(wǎng)頁[9]。2016年，“中國網(wǎng)頁信息博物館（Web InfoMall）及其數(shù)據(jù)開放”項目獲得CCF（中國計算機學會）科學技術(shù)獎二等獎[10]，此時已經(jīng)存儲超過70億個網(wǎng)頁，容量超過200T。但網(wǎng)站在2018年前就已經(jīng)無法正常運行[11]。

2.3 國家圖書館WICP和ODBN項目。項目包括針對靜態(tài)網(wǎng)頁的網(wǎng)絡(luò)信息資源采集與保存實驗項目WICP（Web Information Collection and Preservation）和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫導航項目ODBN（Online Database Navigation）[12]。

WICP針對表層網(wǎng)頁，收集對象有政府網(wǎng)站100家，電子期刊網(wǎng)站100家，大學網(wǎng)站100家，企業(yè)網(wǎng)站100家，其他（門戶網(wǎng)站，媒體網(wǎng)站——報紙、電臺、電視臺網(wǎng)站等）100家。ODBN針對深層網(wǎng)頁，利用鏈接技術(shù)對網(wǎng)站的深層頁面進行遍歷，形成網(wǎng)頁導航。2009年，國家圖書館互聯(lián)網(wǎng)成立信息保存保護中心，WICP在實驗項目的基礎(chǔ)上，推出了“中國事典”網(wǎng)絡(luò)信息專題存檔網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)資源采集知識庫等。

3 網(wǎng)頁檔案館法律問題

3.1 相關(guān)法律分析。法律問題一直是網(wǎng)頁檔案館發(fā)展的重要甚至是首要問題，如國家圖書館在對WICP和ODBN的研究面臨的問題部分[13]，將法律問題列到首位，并唯一進行了深度分析；荷蘭國家圖書館的“互聯(lián)網(wǎng)檔案館”項目也指明[14]，由于法律、財務(wù)等原因，無法對全國網(wǎng)站全部進行存檔，其中最重要的是法律問題。

隨著技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)頁檔案館的實際成本已經(jīng)較低，如InternetArchive僅需要150員工，每年約2000萬美元的維護經(jīng)費便可以對全球1000多億網(wǎng)頁進行存檔并實時更新。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，“復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或無線方式向公眾提供作品的權(quán)利。網(wǎng)頁檔案館的運作流程是將網(wǎng)頁當時的內(nèi)容進行復制，保存到自身服務(wù)器中，然后將復制的網(wǎng)頁對公眾免費開放，使公眾可以通過互聯(lián)網(wǎng)獲取到網(wǎng)頁的存檔，顯然構(gòu)成了對網(wǎng)頁的復制行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

我國《著作權(quán)法》第二十四條第八款和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第七條雖都對圖書館、檔案館等復制與信息網(wǎng)絡(luò)傳播進行了一定程度的豁免，但都有著嚴格的限制，復制對象要求是本館內(nèi)館藏，信息網(wǎng)絡(luò)傳播范圍要求是本館內(nèi)服務(wù)對象，難以適用于網(wǎng)頁資源的復制與提供服務(wù)。因此，國家圖書館在進行網(wǎng)絡(luò)資源保存實驗項目（WICP）時，除公共領(lǐng)域網(wǎng)頁外，仍采取了逐個獲得權(quán)利人許可的方式。而此時的復制行為作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的必要途徑，可以將兩者的行為一起進行分析。[15]換句話說，如果網(wǎng)頁檔案館采集時獲得了許可，不論是明示許可、法定許可抑或是默示許可，那么對網(wǎng)頁內(nèi)容進行復制和提供給公眾進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播便都不會造成著作權(quán)侵權(quán)問題。因此，網(wǎng)頁檔案館的法律問題最主要就是采集網(wǎng)頁時獲得權(quán)利人許可的問題。

3.2 網(wǎng)頁檔案館采集策略。當前網(wǎng)頁檔案館采集主要法定呈繳、授權(quán)采集、“選擇—退出”機制等三種策略。

3.2.1 法定呈繳策略。長期以來，圖書館和檔案館有接受出版單位和立檔單位法定呈繳的傳統(tǒng)，這一方法仍部分適用于網(wǎng)絡(luò)信息存檔。對于電子出版物，可以較好地將傳統(tǒng)呈繳方式進行移植，但網(wǎng)絡(luò)有著海量數(shù)據(jù)，信息多種多樣，與傳統(tǒng)出版物存在很大的差別，如要將法定呈繳策略移植到網(wǎng)絡(luò)信息資源，則需要對具體的呈繳范圍、呈繳時間、呈繳數(shù)量、呈繳方式進行重新規(guī)定。如要求所有網(wǎng)頁發(fā)布者進行主動呈繳顯然會破壞互聯(lián)網(wǎng)低成本發(fā)布的特性，并且難以保證呈繳的全面性。

多數(shù)國家針對信息資源的呈繳策略并非需要網(wǎng)頁發(fā)布者進行主動繳送，而是允許特定機構(gòu)對網(wǎng)頁進行存檔，如新西蘭自2006年8月起將法定繳存擴展到電子出版物[16]，并規(guī)定新西蘭國家圖書館可以保存國內(nèi)任何可以公開訪問的網(wǎng)站并向公眾提供所保存信息的利用；澳大利亞版權(quán)法規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)中的網(wǎng)站與博客需要法定繳存[17]，由澳大利亞互聯(lián)網(wǎng)檔案館進行收集，網(wǎng)站發(fā)布者無需進行任何操作，在發(fā)布后可以因隱私、誹謗、文化、版權(quán)等原因，申請網(wǎng)頁存檔的限制公開[18]。

3.2.2 得到授權(quán)后進行采集。指事先與網(wǎng)絡(luò)信息版權(quán)所有者進行協(xié)商，得到版權(quán)所有者的授權(quán)后，將網(wǎng)絡(luò)信息并根據(jù)授權(quán)進行適當編排，提供相應的服務(wù)。荷蘭國家圖書館的“KB-Webarchief”項目以及我國國家圖書館的WICP和ODBN項目等都采用該形式，但由于網(wǎng)頁的數(shù)量以及著作權(quán)人的低回復率，只有選擇性采集才適用于此類采集方式，無法涵蓋海量的網(wǎng)頁資源。這會導致存檔的網(wǎng)站極為有限，比如荷蘭國家圖書館項目截至2022年6月，只存檔了22160個網(wǎng)站[19]，而整個荷蘭有超過1000萬個網(wǎng)站，存檔率僅有0.2%；WICP項目的500個網(wǎng)站對于我國幾百萬網(wǎng)站和幾千億的網(wǎng)頁來說，更是滄海一粟，難以滿足網(wǎng)頁檔案館的需求。并且數(shù)字環(huán)境下的網(wǎng)站價值變幻不定，采集時的策略并非完全準確，容易造成信息資源的疏漏。

3.2.3 “選擇—退出”機制?！斑x擇—退出”機制是“默示許可”原則下的采集機制。該機制下，網(wǎng)頁檔案館對于公開訪問的網(wǎng)頁直接進行復制存檔和公開提供利用，如果權(quán)利人出于保護版權(quán)等原因不允許網(wǎng)頁檔案館對其網(wǎng)站進行存檔，則可以給網(wǎng)頁檔案館提出刪除的要求并提供版權(quán)證明，網(wǎng)頁檔案館在審核身份后則進行刪除。

當前美國的InternetArchive項目即采用此類措施，并被判例所認可[20]。對于沒有法定呈繳策略法律環(huán)境的網(wǎng)頁檔案館，是最有利于網(wǎng)頁檔案館存檔工作的機制，對于完整性采集策略[21]的網(wǎng)頁檔案館而言，也是唯一在實踐中可以達到其目的的策略。

4 網(wǎng)頁檔案館采集“選擇—退出”機制適用

4.1 默示許可原則?！斑x擇—退出”機制的理論基礎(chǔ)為默示許可原則，默示許可理論起源于傳統(tǒng)民法上的默示行為理論和合同法上的默示條款理論，一般用于探究合同方的潛在的意思表示，作為對合同條款的解釋和補充，后逐漸在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域被采用，作為專利權(quán)窮竭以及發(fā)行權(quán)一次用盡的理論基礎(chǔ)。

作品的數(shù)字化使得作品的使用者數(shù)量和使用方式變得無法預期，面對數(shù)字時代“海量作者、海量作品、海量授權(quán)”的特點，傳統(tǒng)的“一對一”授權(quán)模式很難滿足實踐的需求。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，默示許可制度摒棄了傳統(tǒng)的“主動授權(quán)”模式，能夠促進信息的傳播和共享，最大程度地實現(xiàn)作品的價值。因此，著作權(quán)法中的默示許可制度逐漸脫離了合同法的制度范疇，變?yōu)殚_放性標準，即沒有事實合同關(guān)系的人之間也可以存在默示許可。在實踐中已有著較為廣泛的實踐，如個人發(fā)的微博無特殊說明即可以轉(zhuǎn)載，搜索引擎爬取網(wǎng)頁、網(wǎng)絡(luò)爬蟲等。

4.2 國內(nèi)外相關(guān)司法實踐

4.2.1 Blake A.Fieldv.Google案。Blake A.Fieldv.Google案[22]是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下確立著作權(quán)默示許可制度的第一案。2004年，作家Field向法院提起訴訟，認為其將自己享有版權(quán)的作品上載于自己網(wǎng)站中，而Google公司未經(jīng)許可對作品進行復制并在公司的網(wǎng)頁上進行顯示，侵犯了其著作權(quán)。但是Field的訴求沒有得到支持，法院最終以Google獲得了默示許可而認定其不構(gòu)成侵權(quán)。法院認為，搜索引擎是利用一種自動搜索程序Robot對其他網(wǎng)站進行掃描分析，網(wǎng)站若不想被搜索，一般會在robots協(xié)議中表明，或在其網(wǎng)頁中添加“非存檔”的元標記，這種模式是一種高度公開的行業(yè)慣例，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)廣為人知，F(xiàn)ield 也表示其知曉該慣例，但Field仍然未在robots協(xié)議或加入meta-tags拒絕爬蟲，這表明其允許對其網(wǎng)頁進行掃描、復制，此外，Google 公司知曉Field對于其頁面索引不滿情形下，迅速對緩存鏈接采取了刪除舉措。這種明知作品被使用而仍然保持沉默的行為構(gòu)成了著作權(quán)默示許可。

4.2.2 北京搜狗信息服務(wù)有限公司與叢文輝侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案。2013年北京搜狗信息服務(wù)有限公司與叢文輝侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案[23]是國內(nèi)關(guān)于搜索引擎網(wǎng)頁快照較為經(jīng)典的案例，搜狗搜索引擎將叢文輝的博客以網(wǎng)頁快照的方式進行存儲并提供給用戶訪問，叢文輝認為搜狗侵犯了其著作權(quán)，向法院提起訴訟。終審法院首先認定了搜狗搜索引擎的行為屬于復制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但法院認為網(wǎng)頁快照行為符合合理使用行為的實質(zhì)條件，如果認定網(wǎng)頁快照不構(gòu)成合理使用，會對公眾利益造成較大影響。并且搜狗公司在收到叢文輝的通知后立即刪除了其網(wǎng)站的網(wǎng)頁快照，因此，法院認為搜狗的網(wǎng)頁快照行為構(gòu)成合理使用行為。

4.3 網(wǎng)頁檔案館“選擇—退出”機制適用分析。國內(nèi)外一系列相關(guān)案例確立了“選擇—退出”機制作為數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)默示許可制度的新型運行機制?！斑x擇—退出”機制的重要特征表現(xiàn)為：第一，良好協(xié)調(diào)性，不僅對數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)法所具有的價值判斷與政策考量有所考慮，對于數(shù)字環(huán)境中著作權(quán)人、傳播者及適用者的利益平衡關(guān)系進行了良好協(xié)調(diào)；第二，具有對著作權(quán)法現(xiàn)有理論的突破性，該機制將該義務(wù)負擔向權(quán)利人進行轉(zhuǎn)移，亦即若權(quán)利人對其作品未聲明不得使用，便認為是對該作品的默示許可。網(wǎng)頁檔案館完全符合“選擇—退出”機制的適用條件。

4.3.1 傳統(tǒng)授權(quán)模式難以適應實踐發(fā)展。“一對一許可”模式下的巨大交易成本和低效的運行都難以適應網(wǎng)絡(luò)進步而帶來的需求。每個許可成本過高，無法保證權(quán)利人利益的最大化。

找到、聯(lián)系、并確定網(wǎng)站所有者會消耗大量的人力資源和可能的財政資源，并且可能會關(guān)系到第三方的權(quán)利。即使聯(lián)系到網(wǎng)站所有者并發(fā)出聯(lián)系，根據(jù)IIPC的統(tǒng)計[24]，在發(fā)出授權(quán)請求的網(wǎng)站中，網(wǎng)站所有者只有30%-50%的回復率，極有可能存在其本身同意存檔但并未收到存檔請求的情況。如果遵循嚴格的告知同意原則，則至少會有半數(shù)以上的網(wǎng)站因沒有收到網(wǎng)站所有者的回復，而并非是拒絕導致無法將其納入其中。因此，在實踐中，要求網(wǎng)頁檔案館逐一取得成千上萬的網(wǎng)頁的許可顯然不現(xiàn)實。

4.3.2 “選擇—退出”機制已經(jīng)成為行業(yè)慣例。在搜索引擎行業(yè)，通過源標簽代碼對網(wǎng)頁索引已成為行業(yè)慣例，可以說，該“選擇—退出”機制已成為互聯(lián)網(wǎng)運營的基礎(chǔ)。[25]與搜索引擎爬取鏈接相同，網(wǎng)頁快照的方式也屬于典型的“選擇—退出”機制。

如今，百度、谷歌、必應等各大搜索引擎仍提供網(wǎng)頁快照供用戶使用，采取策略同樣使用默認進行爬取，并提供給網(wǎng)頁所有者進行申訴的方式，可見，法院突破了傳統(tǒng)著作權(quán)領(lǐng)域默示許可的適用范圍，并不再要求存在特定的、已經(jīng)存在的合同法律關(guān)系，“而是可以使用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不特定主體之間形成的法律關(guān)系，大大擴展了默示許可的制度空間”。通過元標記排除搜索引擎的搜索已經(jīng)成為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的慣例，這也被國內(nèi)外司法實踐所認可。

國內(nèi)外相似的網(wǎng)頁檔案館，如美國InternetArchive、荷蘭KB國家圖書館、澳大利亞項目，均采用“選擇—退出”的機制。

4.3.3 網(wǎng)頁檔案館可以帶來公共利益。一是歷史價值。[26]與傳統(tǒng)信息載體不同，網(wǎng)絡(luò)信息消失后幾乎不會留下任何痕跡，給信息追溯帶來嚴峻的困難。[27]我國的中國互聯(lián)網(wǎng)博物館[28]項目中保存的內(nèi)容仍十分有限。Jonathan Zittrain在《The Internet Is Rotting》中同樣指出，為了解決互聯(lián)網(wǎng)的短暫性，保留人類知識，開發(fā)“互聯(lián)網(wǎng)檔案館”，譬如InternetArchive和perma.cc這種網(wǎng)站是目前最有效的方式。

二是科學價值。根據(jù)哈佛大學法學院的統(tǒng)計，在1999年至2011年間發(fā)表的引文中，《哈佛法律評論》和其他期刊中超過70%的URL，以及美國最高法院意見中的50%的URL都無法再找到[29]。為此哈佛大學法學院圖書館開發(fā)了perma.cc網(wǎng)站專門提供存證服務(wù)。著名法律引用指南《藍皮書：統(tǒng)一注釋體系》（The Bluebook：A Uniform System of Citation）在18.2節(jié)針對網(wǎng)頁資源的引用指南中，明確鼓勵對互聯(lián)網(wǎng)資源進行存檔，并將存檔URL附加到括號中的完整引用中，示例分別引用了web.archive.org網(wǎng)站以及perma.cc網(wǎng)站的存檔[30]。MLA也提供了帶有存檔鏈接的引文格式，如果網(wǎng)站更新，可以使用與引用日期最近的WaybackMachine鏈接[31]。相應地還有wiki百科中的引用大量都變?yōu)閣eb.archive.org中的快照頁面、百度快照等。

三是司法價值。網(wǎng)頁檔案館另一個社會價值是作為司法證據(jù)。美國最高法院第六巡回法庭直接向InternetArchive網(wǎng)站發(fā)出了司法協(xié)助請求，并在判決書中表示這一網(wǎng)站已經(jīng)成為值得信任的來源[32]，國內(nèi)的web信息博物館也作為庭審證據(jù)，在北大法寶中以“中國web信息博物館”為關(guān)鍵詞進行檢索，檢索結(jié)果有24條，均是將經(jīng)公證后的中國網(wǎng)頁信息博物館打印本，并得到了法院承認。淘寶、拼多多等電商平臺也都設(shè)立“交易快照”，作為發(fā)生交易糾紛時的證據(jù)。但京東、抖音電商等平臺則不提供交易快照，需要消費者自行提供界面。

4.3.4 “選擇—退出”機制也可保護著作權(quán)人的利益。默示許可原則作為一種著作權(quán)權(quán)利的限制，同樣需要符合《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”[33]，即屬于特殊情形，不影響權(quán)利人的正常使用，也不會對權(quán)利人利益帶來不合理的損害。如果權(quán)利人認為會對其利益帶來損害，還可以采用發(fā)送通知的方式要求網(wǎng)頁檔案館進行刪除。

5 結(jié)語

網(wǎng)頁檔案館采用“選擇—退出”機制來獲得網(wǎng)頁著作權(quán)人的默示許可有助于在實現(xiàn)公共利益的同時維護了著作權(quán)人的私人利益，符合著作權(quán)法的利益平衡原則，是數(shù)字環(huán)境下實現(xiàn)網(wǎng)頁檔案館健康發(fā)展的最佳策略。為了實現(xiàn)網(wǎng)頁檔案館的健康發(fā)展，還需要立法機關(guān)、司法機關(guān)、政府機關(guān)、檔案館學界與實務(wù)界等各方面的共同努力。

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（作者單位：武漢大學信息管理學院 韓朔，信息資源管理專業(yè)碩士研究生 ?來稿日期：2022-10-11）