試論離婚損害賠償制度

馬宏慶

（新疆師范大學(xué)政法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830017）

1.問題的提出

離婚損害賠償是指因一方的過錯(cuò)導(dǎo)致離婚所產(chǎn)生的賠償，是一種由過錯(cuò)處罰和損害賠償相結(jié)合的補(bǔ)償機(jī)制。它是通過對(duì)有過錯(cuò)一方的處罰來補(bǔ)償無過錯(cuò)的一方，保證一方在離婚后，由于另一方的過錯(cuò)所造成的損失的彌補(bǔ)，從而使無過錯(cuò)方的生活得以繼續(xù)維持。它的適用條件是：一方有法定過錯(cuò)，請(qǐng)求賠償?shù)漠?dāng)事人無過錯(cuò)，婚姻關(guān)系的破裂是由于當(dāng)事人的法定過錯(cuò)造成的[1]。它的本質(zhì)是因離婚而造成的損失產(chǎn)生的賠償，而非因離婚行為本身而造成當(dāng)事人受到損耗的補(bǔ)償，這與普通的民事侵權(quán)損害賠償大相徑庭。

離婚損害賠償制度的實(shí)質(zhì)是過錯(cuò)主義在離婚法律的保留。過錯(cuò)主義的離婚，法律僅向沒有過錯(cuò)的一方提供離婚的請(qǐng)求權(quán)利，而且只有當(dāng)一方證明了對(duì)方的過錯(cuò)時(shí)才允許離婚。因此，在對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定和證明中，夫妻之間勢(shì)必要進(jìn)行一場(chǎng)令人驚心動(dòng)魄的戰(zhàn)爭(zhēng)，法院則變成了你死我活的戰(zhàn)場(chǎng)。

2.離婚損害賠償制度的理論爭(zhēng)議

離婚損害賠償制度在理論界存在較大的爭(zhēng)議，其最主要的爭(zhēng)議就是其存廢的問題。該制度是一項(xiàng)具有救濟(jì)功能的制度，救濟(jì)無過錯(cuò)方，懲罰過錯(cuò)方。但有一些學(xué)者認(rèn)為該制度略顯多余，主張廢除的觀點(diǎn)如下：第一，現(xiàn)行法律規(guī)定損害賠償?shù)膸追N法定事由全部都屬于侵權(quán)行為的范疇，完全可以適用一般侵權(quán)的理論或者直接用侵權(quán)代替，沒有必要單獨(dú)設(shè)立損害賠償制度來保護(hù)無過錯(cuò)方的法律權(quán)益[2]。第二，有的學(xué)者認(rèn)為過錯(cuò)情形和侵權(quán)問題殊途同歸，都是規(guī)定的侵權(quán)問題，并且提出婚內(nèi)侵權(quán)的立法目的難以實(shí)現(xiàn)，在中國大陸司法實(shí)踐中的實(shí)施也不現(xiàn)實(shí)[3]。第三，我們國家離婚采取的是無過錯(cuò)原則，而離婚損害賠償制度采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，實(shí)際就是過錯(cuò)主義在離婚方面的保留，兩者適用的原則南轅北轍，不利于夫妻雙方離婚自由的實(shí)現(xiàn)[4]。第四，離婚損害賠償在司法實(shí)踐中存在支持率低、數(shù)額較低、舉證困難等問題，有些學(xué)者認(rèn)為即便我國離婚制度采取的是無過錯(cuò)主義，但在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方存在過錯(cuò)仍要承擔(dān)懲罰性責(zé)任[5]。

法律本身就具有超前性和滯后性，也有發(fā)展和完善的空間。很多制度在剛開始實(shí)施的時(shí)候都會(huì)因?yàn)楦鞣N不確定的因素存在各種各樣的問題，我們不能因?yàn)槠湓谒痉▽?shí)踐中暴露出問題而回避，不去研究相應(yīng)的解決措施，更不能直接一刀切將其廢除。我們應(yīng)該根據(jù)不同的情況對(duì)實(shí)務(wù)中存在的案例進(jìn)行研究，本文是肯定離婚損害賠償制度存在的，并分析了實(shí)踐中存在的問題，提出完善建議，讓該制度發(fā)揮其應(yīng)有的社會(huì)作用。

3.離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚救濟(jì)制度屬于民法中的一種，其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)適用民法侵權(quán)責(zé)任中關(guān)于構(gòu)成要件的一般規(guī)定，也是法律適用的前提，即一方存在法定的過錯(cuò)行為，對(duì)離婚有主觀上的過錯(cuò)，造成了損害事實(shí)，一方的過錯(cuò)與另一方受到損害之間存在因果關(guān)系[6]。

3.1 夫妻一方存在法定過錯(cuò)行為

離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)行為必須是法定的，而不是夫妻之間日常的小打小鬧，法定過錯(cuò)包括重婚、與他人同居、虐待家庭成員、遺棄家庭成員、家庭暴力等《民法典》規(guī)定的侵權(quán)行為。值得注意的是要適用該制度必須是夫妻一方存在法定過錯(cuò)，無過錯(cuò)方才可請(qǐng)求離婚損害賠償，而非夫妻雙方都存在過錯(cuò)。

3.2 損害事實(shí)

這里的損害事實(shí)不僅僅是物質(zhì)上的損害和精神上的損害，還包括一些期待性的利益損失。必須是過錯(cuò)方實(shí)施了法定的侵權(quán)行為，導(dǎo)致無過錯(cuò)方產(chǎn)生了損害事實(shí)，以至于感情破裂，婚姻關(guān)系無法繼續(xù)維持。

3.3 夫妻一方對(duì)離婚有主觀上有過錯(cuò)

民法上的過錯(cuò)是指當(dāng)事人明知或應(yīng)知自己的行為可能給他人的合法權(quán)利帶來損害，在主觀上對(duì)這種損害持放任態(tài)度，具體就是過錯(cuò)方必須實(shí)施相應(yīng)過錯(cuò)行為，并且產(chǎn)生了損害結(jié)果。

3.4 一方的過錯(cuò)與另一方受到損害之間的因果關(guān)系

因果關(guān)系指過錯(cuò)方實(shí)施了過錯(cuò)行為與損害后果之間的因果關(guān)系，因果關(guān)系的目的在于確認(rèn)某一特定的損害后果是由誰的行為造成的，以便確定應(yīng)由誰來承擔(dān)責(zé)任。研究因果關(guān)系首先從一定的損害后果為基點(diǎn)截取因果鏈條，向前去追尋引起這一損害后果的特定原因。類似三觀不一致、性格不同步等原因都不能足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，即只有過錯(cuò)方違反法律規(guī)定的法定事由造成的損害事實(shí)。

4.離婚損害賠償制度存在的問題

4.1 受害者舉證困難

離婚損害賠償?shù)氖芎θ颂崞鹪V訟，將會(huì)遇到證明困難、訴訟費(fèi)用高昂、有時(shí)會(huì)侵犯他人隱私等問題。按照“誰主張、誰舉證”的證據(jù)原則，提起離婚訴訟的受害人往往要花費(fèi)大量的時(shí)間，甚至不惜冒險(xiǎn)去做非法的事情。如果受害人遭受家暴、虐待等情況，很可能不存在目擊者。即使存在，他們也可能會(huì)受到世俗和傳統(tǒng)的觀念的束縛，不愿出庭作證。如果一方出軌或者與別人同居，受害方為了得到足夠的證據(jù)，通過私錄、私拍來進(jìn)行取證，則很有可能會(huì)侵犯到別人的隱私。由于私錄、私拍的情況較為復(fù)雜，因此，私錄、私拍所得的證據(jù)能否獲得合法的效力，已引起了廣泛的重視。如果完全否認(rèn)這樣獲取的證據(jù)，就會(huì)導(dǎo)致無法獲取有效的證據(jù)，對(duì)無辜者不公平。但過分肯定這種證明的效力，就會(huì)危及別人的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)。由于一方的重婚、通奸行為，一般都是在家庭之外發(fā)生的，而一旦承認(rèn)了這一證據(jù)的有效性，就會(huì)促使當(dāng)事人想方設(shè)法進(jìn)入別人的私人空間，從而導(dǎo)致對(duì)別人的隱私權(quán)的侵害，顯然難以完成舉證。

4.2 兜底條款適用范圍模糊

《民法典》第一千零九十一條增設(shè)了“有其他重大過錯(cuò)”這一兜底性規(guī)定，無疑是立法的進(jìn)步[7]。但是司法解釋沒有對(duì)兜底條款進(jìn)行具體的描述，忽略了一些與法定過錯(cuò)情形惡劣程度相當(dāng)?shù)倪^錯(cuò)行為，由此會(huì)帶來法官的自由裁量權(quán)更大、可操作性不強(qiáng)等問題，從而極易發(fā)生同案異判的情況。例如現(xiàn)實(shí)生活中，重婚或以夫妻名義同居的現(xiàn)象占比不高，“一夜情”或短暫約會(huì)的情形反而更為常見且大多具有隱蔽性，而這些都不屬于重婚或與他人同居的情形，也不用接受法律的制裁，僅僅會(huì)受到社會(huì)輿論的譴責(zé)，并不具有強(qiáng)制性。再比如欺瞞性撫養(yǎng)子女的行為，它不僅會(huì)給當(dāng)事人帶來巨大的精神傷害，還要面臨社會(huì)輿論的巨大壓力。其他行為如賭博和吸毒，也會(huì)給家庭造成一定程度的物質(zhì)損害，給無過錯(cuò)方帶來嚴(yán)重的精神損害，其影響惡劣程度并不亞于民法典規(guī)定的四種法定情形，這些行為是否可以納入兜底條款的適用范圍？

4.3 請(qǐng)求權(quán)的主體范圍過窄

《民法典》明確規(guī)定了只有無過錯(cuò)方才可以行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，明顯可以看出請(qǐng)求權(quán)的主體范圍非常有限。在司法實(shí)踐中，離婚的原因復(fù)雜多樣，請(qǐng)求主體范圍又比較局限，如果認(rèn)定不了完全的無過錯(cuò)方，在民法典中沒有明確的規(guī)定是否可以適用該制度，在實(shí)務(wù)中法官該如何去審理此類案子？離婚行為本身就涉及非常多的權(quán)利主體，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不僅只是夫妻之間存在關(guān)系，在婚姻家庭這個(gè)大集體中，父母、子女等近親屬也扮演著非常重要的角色，夫妻感情維持不下去時(shí)會(huì)導(dǎo)致這些權(quán)利主體的利益受損，也要遭受離婚帶來的各種痛苦，比如離婚以后孩子的身心健康會(huì)遭到嚴(yán)重的摧殘，父母一把年紀(jì)了還要為自己的生活擔(dān)憂等等讓人值得深思的問題，我國法律對(duì)這些權(quán)利主體有無請(qǐng)求權(quán)沒有明確的規(guī)范[8]。

4.4 賠償數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不合理

第一，賠償標(biāo)準(zhǔn)模糊不清。離婚損害賠償包括直接損失和間接損失、物質(zhì)賠償和精神賠償，一般情況下直接損失和物質(zhì)賠償都能夠通過當(dāng)事人所處的地區(qū)人均收入和經(jīng)濟(jì)發(fā)展而定?！睹穹ǖ洹奉C布以來，原來的《<婚姻法>司法解釋（二）》中關(guān)于離婚損害賠償精神性賠償部分已經(jīng)廢止，而《最高院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》也僅僅是規(guī)定了一些原則，沒有將其明確具體。因此法官的自由裁量權(quán)非常大，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)模糊不清也給法官認(rèn)定帶來了極大的困擾，以至于各省對(duì)離婚損害賠償案件判決不一，沒有達(dá)到創(chuàng)設(shè)該制度懲罰過錯(cuò)當(dāng)事人和彌補(bǔ)受害當(dāng)事人的救濟(jì)功能。第二，賠償數(shù)額差距較大。根據(jù)法律的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求為重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待家庭成員、遺棄家庭成員、其他重大過錯(cuò)幾種法定的案由，然而無過錯(cuò)方通過這幾種法定的請(qǐng)求賠償事由，法官在實(shí)體審理時(shí)由于地區(qū)差異、參考范圍、法官自身水平等因素，再加上家庭暴力、虐待、遺棄這些行為本來就難以量化，導(dǎo)致得到的賠償金額差距較大。第三，賠償數(shù)額偏低[9]。通過查閱中國裁判文書網(wǎng)離婚糾紛的案件可知，以虐待、遺棄為由提起離婚訴訟的案件，離婚損害賠償?shù)慕痤~在五萬元左右，是這幾個(gè)案由中損害賠償金額最高的。而損害賠償金額最低的則是與他人同居，在兩萬元左右。由此可見，離婚損害賠償?shù)慕痤~在兩萬元至五萬元之間。根據(jù)我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，這些情形帶來的損害用幾萬元來賠償無異于杯水車薪，并沒有很好地發(fā)揮該制度的司法期望值。

5.完善離婚損害賠償制度

5.1 完善舉證責(zé)任體系

《民事訴訟法》對(duì)證據(jù)的效力采取了嚴(yán)格的規(guī)定，在離婚損害賠償訴訟案件中，由于過錯(cuò)方實(shí)施的行為具有隱蔽性，沒有過錯(cuò)的一方在收集證據(jù)時(shí)，難免會(huì)收集一些因?yàn)樽C據(jù)不合法而不被法院采納的證據(jù)。例如，私自錄制視頻、私自拍攝照片甚至聘請(qǐng)私家偵探等手段收集的證據(jù)。究其實(shí)質(zhì)，這些證據(jù)的搜集方式都在一定程度上侵犯了他人的隱私。但是對(duì)于一些特殊的情形，如果不侵害他人的隱私，受害人無法收集到有用的證據(jù)，從而不能完成舉證，對(duì)受害方極其不公平。因此，筆者對(duì)于上述情況提出以下幾種解決方式。第一，對(duì)于與他人同居的情形，過錯(cuò)方實(shí)施與他人同居的行為基本都是在一些私密的場(chǎng)所。如果受害方在不嚴(yán)重侵犯他人隱私，沒有給他人造成重大利益損失，沒有造成他人名譽(yù)損壞的情況下，收集的足以證明過錯(cuò)方與他人同居的證據(jù)，可以被法院采納。第二，對(duì)于重婚，實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的情形，可以采取舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。受害方有一定證據(jù)但又無法完全證明另一方當(dāng)事人存在上述幾種過錯(cuò)的情況下，讓另一方當(dāng)事人提供證明自己沒有上述三種法定過錯(cuò)的證據(jù)。第三，對(duì)于其他重大過錯(cuò)情形，給予法官一定的自由裁量權(quán)，但是其不能違背法律規(guī)定，并且可以參照前兩條建議進(jìn)行具體的裁決。

5.2 明確兜底條款適用范圍

兜底條款的設(shè)立是民法典對(duì)離婚損害賠償制度的一個(gè)進(jìn)步性規(guī)定，沖破了傳統(tǒng)列舉式法定情形的枷鎖，但是兜底條款的隨意適用也給我國司法實(shí)踐帶來了巨大困擾，導(dǎo)致有些當(dāng)事人對(duì)于兜底條款理解偏頗和妄加適用，利用千奇百怪的離婚事由提出損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，從而增加了法院的工作量，浪費(fèi)司法資源。為了提高損害賠償?shù)脑V訟效率，營造一個(gè)良好的法治環(huán)境，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面對(duì)兜底條款進(jìn)行充分的理解。第一，利用司法解釋對(duì)兜底條款的適用進(jìn)行限縮解釋。比如將賣淫、嫖娼、吸毒、賭博、通奸等違反夫妻忠誠義務(wù)以及給家庭造成重大創(chuàng)傷的行為納入兜底條款的解釋。第二，從立法技術(shù)上講，兜底條款是為了防止其他類似的特殊事由出現(xiàn)而產(chǎn)生的。法官在審理這類案件時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎處理，不能使法律給予法官的自由裁量權(quán)成為其腐敗路上的助推器。第三，僅憑民法典的規(guī)定并不能充分實(shí)現(xiàn)對(duì)離婚損害補(bǔ)償?shù)木葷?jì)，應(yīng)結(jié)合其他相關(guān)法律和司法解釋，從整體上對(duì)其進(jìn)行解釋和適用。

5.3 擴(kuò)大請(qǐng)求和賠償范圍的主體

第一，在我國法制建設(shè)過程中，我國公民的法制意識(shí)日益提高，人權(quán)保障理念得到了加強(qiáng)。在離婚損害賠償案件中，父母、子女也會(huì)與夫妻長期的生活在一起，當(dāng)事人的父母、子女、兄弟姐妹也可能受到一定的傷害。我們不能忽視他們的權(quán)利，否則將與“民法典”的立法初衷背道而馳。因此，我們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)未成年人利益最大化和維護(hù)其他近親屬的合法權(quán)益，可以將長期與夫妻生活在一起的近親屬納入離婚損害賠償請(qǐng)求的權(quán)利主體范圍。第二，近幾年由于婚外情造成的離婚案件比例急劇增加，一方由于另一方過錯(cuò)造成的心理傷害會(huì)繼續(xù)存在，有的甚至無法消除，但無法得到實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)償。我國目前只把夫妻中有過錯(cuò)的一方認(rèn)定為損害賠償?shù)闹黧w，但是婚外情是一種三方關(guān)系，只讓一方主體承擔(dān)責(zé)任似乎對(duì)當(dāng)事人都不公平合理。因此，可以將有明顯過錯(cuò)的第三者納入離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍，這不僅可以成為對(duì)受害者的法律權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的一種方式，還可以整治婚外情的不良風(fēng)氣，進(jìn)而促進(jìn)婚姻家庭的穩(wěn)定和社會(huì)的和諧有序。

5.4 細(xì)化損害賠償金額的標(biāo)準(zhǔn)

第一，考慮無過錯(cuò)方對(duì)家庭的投入?！澳兄魍猓鲀?nèi)”的思想受到中國五千年傳統(tǒng)文化的影響深遠(yuǎn)，婚姻關(guān)系存續(xù)期間一般都是男性在職場(chǎng)打拼，有些女性更是放棄工作做起了全職太太，一心一意為整個(gè)家庭默默奉獻(xiàn)。在生活中若男性具有過錯(cuò)導(dǎo)致夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂，女性就會(huì)產(chǎn)生巨大的創(chuàng)傷，因此可以考量女性在家庭當(dāng)中的付出和投入適當(dāng)向女性傾斜，即投入的精力和付出的感情成本越多，無過錯(cuò)方得到的離婚損害賠償金額就越高[10]。第二，考慮婚姻關(guān)系存續(xù)的時(shí)間。一般來說，婚姻關(guān)系存續(xù)的時(shí)間越長，投入的時(shí)間和精力就越多，雙方對(duì)幸福美滿的婚姻期望值就越大。然而幾十年的婚姻關(guān)系一旦破裂，離婚后雙方的選擇余地更少，無過錯(cuò)方受到的損傷就越大。因此婚姻關(guān)系存續(xù)期間越長，無過錯(cuò)方得到的離婚損害賠償金就越高。第三，考慮社會(huì)因素帶來的差異[11]。眾所周知，由于每個(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化素養(yǎng)、公序良俗、過錯(cuò)方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力也不盡相同，不同地區(qū)的法官在審理離婚糾紛案件時(shí)應(yīng)當(dāng)將上述社會(huì)因素納入離婚損害賠償金額多少的考量范圍。例如，東部沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相對(duì)較高，則離婚損害賠償金額可以適當(dāng)調(diào)高，西部偏遠(yuǎn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相對(duì)落后，離婚損害賠償金額可以適當(dāng)降低。

6.結(jié)語

離婚損害賠償制度在中國經(jīng)歷了二十多年的摸索和實(shí)踐，正在日趨走向完善，其理論框架和法理解釋為司法實(shí)踐做好了鋪墊，為無過錯(cuò)方拿起法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了保障，也為調(diào)和夫妻關(guān)系、維護(hù)家庭和睦發(fā)揮了極其重要的作用[12]。體現(xiàn)出當(dāng)事人越來越重視離婚損害救濟(jì)，亦體現(xiàn)出立法理念對(duì)婚姻家庭的偏重，具有非常重要的意義。為了順應(yīng)時(shí)代的要求，推動(dòng)離婚損害賠償制度的進(jìn)一步發(fā)展，本文通過分析離婚損害賠償制度在司法實(shí)踐中存在的一些問題，提出完善舉證責(zé)任體系、明確兜底條款適用范圍、擴(kuò)大請(qǐng)求和賠償范圍的主體、細(xì)化損害賠償金額標(biāo)準(zhǔn)等多層次去完善該制度，進(jìn)一步加強(qiáng)離婚損害賠償制度的研究并加強(qiáng)該制度在司法實(shí)踐當(dāng)中的應(yīng)用，促使其更好地解決離婚糾紛，實(shí)現(xiàn)懲戒過錯(cuò)方，彌補(bǔ)受害方，充分發(fā)揮這項(xiàng)制度的根本立法目的，構(gòu)建和諧的婚姻家庭關(guān)系，提升夫妻之間的忠誠、感情和責(zé)任感。