中國土地征收司法治理中的證據(jù)邏輯

余貴忠 劉華 楊繼文

［摘 要］ 土地征收的法學(xué)研究需要向司法治理拓展。在司法治理中的土地征收主要體現(xiàn)為三重維度的程序性證據(jù)邏輯：行政機(jī)關(guān)土地征收的過程理性、規(guī)則之治的調(diào)適之道和內(nèi)卷化的證據(jù)治理。在證據(jù)邏輯中構(gòu)建和完善的土地保護(hù)應(yīng)對(duì)機(jī)制，包括構(gòu)建土地保護(hù)全社會(huì)程序約束機(jī)制，強(qiáng)調(diào)環(huán)境行政審判隊(duì)伍的專業(yè)化和職業(yè)化建設(shè)，構(gòu)建涉及土地行政案件的專家輔助人證據(jù)制度，完善涉及土地行政案件的第三方鑒定證據(jù)機(jī)制，明晰紅線范圍事實(shí)認(rèn)定的措施和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

［關(guān)鍵詞］ 土地征收；程序自治；司法功能主義

［中圖分類號(hào)］? D926? ?［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］ Ａ? ?［文章編號(hào)］ 1008-1763（2023）03-0126-08

Abstract：The study of land expropriation needs to be extended to the functional governance in the judicial field. The evidence logic of the triple dimension on land protection in judicial trials are mainly embodied in the following aspects： the process of land expropriation in the executive branch is rational， the way of adjustment of the rule of law and the rule of evidence of involution. Finally， we need to build and improve the land protection mechanism in the theoretical construction of the interconnection of procedural logic development and due process autonomy. Firstly， we should get the construction of rural land protection and social restraint mechanism; secondly， we need the emphasis on the professional and professional construction of environmental administrative trial team; thirdly， we should make the construction of an expert assistant system in administrative cases involving soil; fourthly， we should get the improvement of identification mechanism of the third party in administrative cases involving soil; fifthly， we should improve the measures and standards for determining the scope of the red line.

Key words：? land expropriation; procedural autonomy; judicial functionalism

一 問題的提出

學(xué)界往往從憲法、民事權(quán)利、行政立法等規(guī)范論的角度研究土地征收問題，一般均涉及農(nóng)地“三權(quán)分置”的立法解釋［1］，土地征收中的保障功能與財(cái)產(chǎn)功能之爭［2］，國家的土地用途管理［3］，公平市場原則與價(jià)值的適用［4］，規(guī)劃的價(jià)值與控制［5］?；诓煌慕忉尫椒ê鸵?guī)范立場，學(xué)者們往往以土地法治的法律調(diào)整范圍和工具來限定土地征收問題的框架和實(shí)質(zhì)，導(dǎo)致土地征收和具體事實(shí)問題的審查認(rèn)定并未達(dá)成基本的理論共識(shí)，從司法治理和證據(jù)運(yùn)行論的角度研究土地征收問題的論述更是鳳毛麟角。那么，在訴諸理論回應(yīng)難以達(dá)成共識(shí)的情況下，遇到土地征收行政訴訟案件時(shí)，司法機(jī)關(guān)究竟如何通過司法治理和證據(jù)邏輯達(dá)成規(guī)范目的？這種法律規(guī)范的不同立場和解釋爭議是否可以通過司法功能主義發(fā)揮技術(shù)化方式予以紓解？這些是本文所要回答的問題。

司法功能主義之所以要進(jìn)入基層社會(huì)治理的論域，既與宏觀層面上公共事務(wù)的治道變革的趨勢(shì)相關(guān)，也與當(dāng)代中國基層社會(huì)矛盾沖突、訴訟案件不斷攀升的現(xiàn)實(shí)社會(huì)情境相互關(guān)聯(lián)。［6］司法功能主義具有兩個(gè)方面的顯著特點(diǎn)，一方面是辨是別非、釋法補(bǔ)漏、維權(quán)護(hù)益、控權(quán)審規(guī)和定罪量刑等法理功能；另一方面是定紛止?fàn)?、緩解社?huì)矛盾、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)氣等社會(huì)功能。［7］因此，本文的理論命題是如何發(fā)揮土地征收司法治理的社會(huì)功能和法理功能，通過證據(jù)邏輯形塑基層土地治理。它的目的在于通過司法保障“提供更多優(yōu)質(zhì)生態(tài)產(chǎn)品以滿足人民日益增長的優(yōu)美生態(tài)環(huán)境需要”，對(duì)土地征收進(jìn)行有效而合理地“司法治理”；證據(jù)邏輯的基本結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為土地征收的過程理性解釋、規(guī)則治理的調(diào)適以及內(nèi)卷化問題的證據(jù)治理；證據(jù)邏輯的核心內(nèi)容、土地征收中的正當(dāng)程序邏輯和司法治理中的證據(jù)自治邏輯，最終通過對(duì)證據(jù)邏輯的技術(shù)治理，實(shí)現(xiàn)機(jī)制整合與規(guī)則完善。

二 研究方案

（一）研究樣本與實(shí)證方法

第一，研究對(duì)象的明確。選擇A法院作為個(gè)案研究對(duì)象，主要原因在于A法院在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的省會(huì)城市。該院也以司法改革試點(diǎn)為契機(jī)，專門審理涉及土地征收等環(huán)境資源案件，在土地征收類行政訴訟案件處理過程中積累了先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)并進(jìn)行了有益探索。

第二，本文除了個(gè)案意義上的深度描述之外，還采用了訪談、問卷等研究方法，對(duì)土地征收類案件中的當(dāng)事人、律師、法官以及法官助理等進(jìn)行了深入調(diào)研，制作了詳盡的訪談筆記，有利于彌補(bǔ)個(gè)案研究的不足與缺陷。

第三，本文的研究內(nèi)容主要涉及土地征收類行政訴訟案件，包括土地法相關(guān)理論、行政程序運(yùn)作、訴訟證據(jù)審查判斷、行政相對(duì)人權(quán)益保護(hù)、土地利用規(guī)劃、環(huán)境生態(tài)修復(fù)等多種要素，而這些正是行政訴訟中通過司法審判保護(hù)土地綠色發(fā)展和保障當(dāng)事人權(quán)益的關(guān)鍵所在。

（二）實(shí)證對(duì)象：土地征收案件的實(shí)踐情況

本研究的主題和對(duì)象集中在A法院審理的土地征收行政訴訟案件中。在這些案件中，所呈現(xiàn)的是地方政府在具體行政行為實(shí)施過程中的行政程序運(yùn)行、事實(shí)認(rèn)定和法律適用之三重證據(jù)邏輯的核心內(nèi)容。根據(jù)土地征收的不同案由和具體案件情節(jié)，將上述案件劃分為：土地補(bǔ)償、土地公告、土地賠償、土地強(qiáng)制和土地（具體）征收違法五個(gè)類型，見表1。

具體來看，第一類是補(bǔ)償類，即請(qǐng)求依法判決確認(rèn)被告不依法支付原告征收土地的土地補(bǔ)償安置費(fèi)、人員安置費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)和不為原告依法辦理被征地農(nóng)民社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的行為違法。第二類是公告行為，即請(qǐng)求依法判決確認(rèn)被告不依法公布征收土地公告，征地拆遷安置補(bǔ)償方案的行為違法。第三類是行政賠償類，主要包括兩個(gè)方面，一是請(qǐng)求依法判決確認(rèn)被告暴力強(qiáng)制征收原告承包耕地和本集體經(jīng)濟(jì)組織集體土地（其中大部分為基本農(nóng)田）、宅基地的行為違法；二是判決被告對(duì)其違法暴力征占原告的耕地、宅基地立即復(fù)耕、恢復(fù)原狀并賠償損失。第四類是暴力強(qiáng)制行為，即請(qǐng)求依法判決確認(rèn)被告暴力強(qiáng)制征收原告承包耕地和本集體經(jīng)濟(jì)組織集體土地（其中大部分為基本農(nóng)田）、宅基地的行為違法。第五類是征收行為，即請(qǐng)求依法判決確認(rèn)被告征收原告承包耕地和本集體經(jīng)濟(jì)組織集體土地（其中大部分為基本農(nóng)田）、宅基地的行為違法（未批先占或少批多占）。

三 司法治理中證據(jù)邏輯的闡釋

（一）司法場域的集中治理

在涉及土地征收權(quán)益保護(hù)的行政訴訟案件中，通過司法過程實(shí)現(xiàn)對(duì)行政案件碎片化資源和信息的司法審查，既是對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的司法保護(hù)，也是對(duì)行政行為合法性審查，包括對(duì)行政執(zhí)法的調(diào)查權(quán)、處罰權(quán)和裁量權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督。［8］司法場域的集中治理功能，主要體現(xiàn)為法院根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行集中受理。例如，alpha案例庫統(tǒng)計(jì)顯示，2014年到2017年期間，法院認(rèn)為文本段落中包含“征收”和“違法建設(shè)”（包括一審、二審及再審）的案件共計(jì)603件。2014年征收中違法建設(shè)的案件為55件，2015年為155件，2016年為193件，2017年為200件，案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升趨勢(shì)。［9］法院的集中治理、公正的程序是促進(jìn)現(xiàn)代化社會(huì)變革的基本杠桿之一。對(duì)恣意的限制、理性選擇的保證、“作繭自縛”的效應(yīng)和反思性整合構(gòu)成了現(xiàn)代法律程序的基本特性。［10］

在社會(huì)功能方面，土地征收案件中可以通過多元化主體參與和多種資源配置的司法治理來代替政府的管制型衡量措施，從而滿足權(quán)利保護(hù)的場域需求和制度供給，加大程序正義的資源調(diào)配力度，對(duì)政治措施失靈及其決策因素進(jìn)行補(bǔ)救，最終在每一個(gè)案件中考量每一個(gè)法令及其制度實(shí)施措施的正當(dāng)性。［11］89土地征收司法場域的集中機(jī)制，主要目的在于實(shí)現(xiàn)司法的最大化功能和法的安定性最大化，在“法官可替代”的觀念下使得每一位法官在每個(gè)程序中都會(huì)得出與其他任何一個(gè)法官一樣的結(jié)論。［12］105

在訴訟話語方面，法院等司法部門通過促使“權(quán)利”監(jiān)督“權(quán)力”，保障權(quán)利的程序?qū)崿F(xiàn)，實(shí)現(xiàn)基層社會(huì)治理結(jié)構(gòu)的利益再分配，也是基層公眾個(gè)人主義和平等主義價(jià)值觀不斷擴(kuò)張的結(jié)果。［13］140在土地征收案件中，當(dāng)?shù)卣绻麍?bào)請(qǐng)核定禁止土地轉(zhuǎn)移、分割、設(shè)定負(fù)擔(dān)以及建筑改良物的新建、增建、改建或者重建及采取土石或變更地形，應(yīng)該擬具開發(fā)或者更新計(jì)劃書，連同區(qū)域內(nèi)的土地地圖，報(bào)請(qǐng)上級(jí)政府核準(zhǔn)。這些行為的性質(zhì)屬于行政處分，因此需要盡早通知土地權(quán)利人以促使其向法院提起行政救濟(jì)。［14］38

綜上，在法院功能充分發(fā)揮的司法場域中，對(duì)土地征收案件的裁判是一種基于事實(shí)調(diào)查與法律適用的二元層面構(gòu)造邏輯。在第一層面，法官在司法場域中完成對(duì)土地征收事實(shí)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的任務(wù)。法官需要對(duì)證據(jù)材料和事實(shí)情形進(jìn)行純粹認(rèn)識(shí)和自由心證，在案件事實(shí)調(diào)查和建構(gòu)中避免主觀假象而全無偏見地“求真”。在第二層面，針對(duì)土地征收中的行政法律適用問題，從回溯過去的事實(shí)狀態(tài)，（假如所有“外在影響都被遮蔽”）以完全去政治化的方式、懷著“追求正義的意向”對(duì)某個(gè)（或多個(gè)）先存且固定的法律規(guī)范和構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，來查明法律適用的意義和射程。

（二）證據(jù)邏輯的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

1.證據(jù)邏輯對(duì)土地征收的過程理性解釋

如前所述，從司法功能主義的視角來看，法院參與非司法化社會(huì)治理可能導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)男畔⑴杜c信息占有的不充分，其危害將最終反射性地影響司法審判。［15］

一方面，在社會(huì)多元主體與多元價(jià)值觀的碰撞背景下，基層社會(huì)治理具備了不確定性與危機(jī)感。［16］程序自治理論引入土地征收糾紛司法處理的生產(chǎn)話語后，用程序性的證據(jù)方法指導(dǎo)土地征收行政糾紛處理的各個(gè)環(huán)節(jié)，使得碎片化的基層治理生產(chǎn)過程轉(zhuǎn)化為理性的程序運(yùn)行框架。如果法院能借助程序理論，以理性的方式助推社會(huì)重疊共識(shí)的形成，那么將會(huì)對(duì)消減社會(huì)多元價(jià)值沖突對(duì)峙無序狀態(tài)、對(duì)支持當(dāng)前中國農(nóng)村土地改革產(chǎn)生積極的推動(dòng)作用。

另一方面，“過程理性”［17］理論需要將土地征收行為由“實(shí)質(zhì)理性”轉(zhuǎn)變到“過程理性”。這源于土地征收過程中影響政府行為的因素并非完全是客觀的，個(gè)體的主觀“認(rèn)知”在行為選擇過程中起到巨大作用，并且“認(rèn)知”的個(gè)體差異性，也決定了土地征收行為選擇的不同。因此，土地征收過程中的程序自治，需要明確過程理性的重要價(jià)值，克服司法功能主義的局限性，避免信息不對(duì)稱產(chǎn)生的權(quán)益損害危險(xiǎn)。

第一，當(dāng)事人的適格性審查最為突出，

參見A人民法院行政裁定書，編號(hào)：（2016）XX11行初155號(hào)?！凹幢桓媸欠窆餐瑢?shí)施了強(qiáng)制行為，需要由原告進(jìn)行舉證并證明被告均實(shí)施強(qiáng)制。如果非適格被告，法院需要予以釋明，原告變更，然后根據(jù)變更情況確定級(jí)別管轄?！?/p>

參見訪談?dòng)涗汧20180407-HZ05。如原告拒絕變更，則需要考慮兩種裁判方式：一是直接以錯(cuò)列被告為由裁駁；二是對(duì)錯(cuò)列的被告裁駁，如果為正確的被告則繼續(xù)審理，如為其他機(jī)關(guān)則移送區(qū)縣等相應(yīng)基層法院。

第二，原告訴訟主張的適當(dāng)性審查。在有的案件中，行政賠償成立的前提是被訴行政行為已被依法確認(rèn)為違法或者被撤銷。由于原告訴被告人民政府土地行政執(zhí)行違法一案，已被依法裁定駁回起訴，因此，原告一并提起的要求賠償經(jīng)濟(jì)損失并對(duì)土地恢復(fù)原狀的附帶行政賠償請(qǐng)求亦無事實(shí)和法律依據(jù)。

參見A人民法院行政裁定書，編號(hào)：（2016）XX11行初97號(hào)。

第三，土地強(qiáng)制執(zhí)行主體的合法性審查。我國《土地管理法實(shí)施條例》第四十五條規(guī)定：“違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征收土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！奔纯h級(jí)人民政府無權(quán)對(duì)集體土地直接實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行行為。

參見A人民法院行政判決書，編號(hào)：（2016）XX11行初201號(hào)。

在土地征收行政訴訟案件的審理過程中，需要明確土地征收的具體程序運(yùn)行和過程理性規(guī)范要求，如圖1所示。而在司法實(shí)踐中，這種具體行政行為在程序運(yùn)行方面的問題還表現(xiàn)在：一是征地拆遷的正常程序被轉(zhuǎn)換程序所替代。規(guī)范要求的由國務(wù)院、省級(jí)政府轉(zhuǎn)批的征收程序，由市、縣政府組織實(shí)施被架空。

參見A人民法院行政裁定書，編號(hào)：（2016）XX11行初165號(hào)。二是征地公告程序中的兩公告一登記，由國土部門安置方案補(bǔ)償安置，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院裁定，交由政府實(shí)施。在有的樣本案件中，被征收土地所在地的市、縣人民政府履行征收土地公告法定職責(zé)的前提條件是收到征收土地方案批準(zhǔn)文件。而行政訴訟的原告請(qǐng)求確認(rèn)被告沒有依法進(jìn)行征收土地公告的行為違法，但在案證據(jù)不能證明被告收到了涉及原告使用土地的征收土地方案批準(zhǔn)文件，故其起訴缺乏相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)而被駁回起訴。

參見A人民法院行政裁定書，編號(hào)：（2016）XX11行初169號(hào)。在過程理性的需求下，現(xiàn)實(shí)的公告工期限制困境轉(zhuǎn)換為政府承諾的“損失填平原則”，不利于保護(hù)被征收土地者的合法權(quán)益。

2.證據(jù)邏輯對(duì)規(guī)則治理的調(diào)適

在土地征收樣本案例中，存在行政機(jī)關(guān)在具體行政行為程序中法律適用方面的問題，主要體現(xiàn)為對(duì)法律法規(guī)、司法解釋、指導(dǎo)規(guī)范等規(guī)則不盡合理地分析和不恰當(dāng)?shù)剡x擇適用。非法修改規(guī)劃及違反規(guī)劃用地缺乏法律制裁是導(dǎo)致一些政府部門的土地違法行為“常規(guī)化” 的根本原因。例如，在土地征收補(bǔ)償類型案件中，由于《環(huán)境保護(hù)法》與《水污染防治法》中的補(bǔ)償沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)做出主體方面的行政許可后的補(bǔ)償責(zé)任難以確定，只能從法理上或者公平原則適用上給予適當(dāng)補(bǔ)償。目前，土地利用規(guī)劃修改的法律依據(jù)只是在《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》中的概括性規(guī)定，還沒有相關(guān)的具體配套法律法規(guī)，難以對(duì)違法修改規(guī)劃及違反規(guī)劃用地做出處罰。［18］

我國農(nóng)地用途管制法律法規(guī)數(shù)量眾多，管制措施也較為具體明確，但管制效果卻差強(qiáng)人意。其原因在于管制主體重眼前局部利益、輕長遠(yuǎn)整體利益，管制目標(biāo)上重?cái)?shù)量、輕質(zhì)量，管制手段上重計(jì)劃控制、輕市場激勵(lì)，管制依據(jù)上重長官意志、輕規(guī)劃效力。在樣本案件中，被告縣級(jí)政府對(duì)原告農(nóng)戶所使用的耕地進(jìn)行了強(qiáng)制清表，屬于超越職權(quán)的違法行為。并且，被告的強(qiáng)制清表行為已經(jīng)實(shí)施完畢，不具有可撤銷內(nèi)容。法院只能判決確認(rèn)被告縣人民政府對(duì)原告的耕地實(shí)施強(qiáng)制清表的行為違法。

參見A人民法院行政判決書，編號(hào)：（2016）XX11行初141號(hào)。

因此，司法對(duì)土地征收規(guī)則治理的調(diào)適之道，法官需要借助正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚝妥C據(jù)機(jī)制在法律事實(shí)和審判規(guī)范的建構(gòu)過程中補(bǔ)充民意，使立法的普遍正義和個(gè)人訴求的特殊正義實(shí)現(xiàn)有機(jī)結(jié)合；當(dāng)不同規(guī)則對(duì)同一事實(shí)進(jìn)行了不同的規(guī)定時(shí)，規(guī)則之間的沖突就不可避免地產(chǎn)生了，法官必然遭遇法律調(diào)整與習(xí)慣調(diào)整的沖突與融合問題。

3.內(nèi)卷化問題的證據(jù)治理

在基層政府土地征收過程中，內(nèi)卷化問題明顯，它限制了基層治理主體的主動(dòng)性，造成基層治理中的形式主義。［19］國家代理人監(jiān)控不足、基層政府壓力與自利表達(dá)以及村莊社會(huì)規(guī)則功能發(fā)揮缺失，共同構(gòu)成鄉(xiāng)村土地問題治理領(lǐng)域中內(nèi)卷化問題得以延續(xù)的基本原因。［20］為了保證證據(jù)資源的合理有效使用，法院通過證據(jù)與事實(shí)關(guān)系的審查規(guī)范，防止基層政府土地征收過程中的權(quán)力和資源濫用。而證據(jù)在不同社會(huì)治理模式中扮演著不同的角色。在法治社會(huì)中，證據(jù)在提供行動(dòng)正當(dāng)性依據(jù)、實(shí)體法實(shí)施以及案件事實(shí)認(rèn)定這三個(gè)層面上發(fā)揮著重要作用［21］，通過證據(jù)材料進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定形成了內(nèi)卷化問題證據(jù)治理的基本司法邏輯。

土地利用的前提是土地計(jì)劃書的確定。在土地征收案件中，涉及土地糾紛的利害關(guān)系人確定，以及耕地紅線范圍的事實(shí)認(rèn)定等是司法審查和裁判的重點(diǎn)難點(diǎn)問題之一：在強(qiáng)拆和征收的具體案件審判過程中，突出體現(xiàn)為對(duì)行政行為相對(duì)人和紅線范圍的鑒定爭議。在本次研究的調(diào)研訪談對(duì)象中，有的法官明確表示：“在有的案件中，地方政府的超范圍征地太嚴(yán)重了?！?/p>

參見訪談?dòng)涗汧20180407-HZ03。例如，針對(duì)地方政府土地征收的未批先征案件中，法院需要認(rèn)定和釋明的事實(shí)主要包括：一是未批先征是否含少批多征之意參見A人民法院行政判決書，編號(hào)：（2016）XX11行初231號(hào)。；二是訴狀中判決確認(rèn)被告征收“本集體經(jīng)濟(jì)組織集體土地”之訴原告無主體資格，詢問原告訴請(qǐng)是否包含該內(nèi)容；三是被告取得征地批文時(shí)間，實(shí)施征地時(shí)間，原告被征收土地是否在征地批文范圍內(nèi)，是否因紅線外未公告，以及需要采用測繪鑒定來進(jìn)行認(rèn)定等。

第一，因原告涉案土地的位置、范圍和面積的確認(rèn)工作，需要原、被告雙方對(duì)案件基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行自行確認(rèn)，法院需要依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)和主動(dòng)釋明。A人民法院最初通知被告縣人民政府組織原、被告雙方就涉案的土地情況自行確認(rèn)后交至法院作為定案依據(jù)?！霸诒桓嬲鞯剡^程中，該批案有一人因征地引發(fā)的糾紛被處以了刑事處罰、多人被行政拘留，導(dǎo)致了原告對(duì)政府的對(duì)立情緒非常嚴(yán)重，原告拒不配合被告組織的事實(shí)確認(rèn)工作，更有激化矛盾的傾向?！?/p>

參見訪談?dòng)涗汧20180407-HZ06。針對(duì)這一問題，法院需要組織原、被告雙方進(jìn)行事實(shí)調(diào)查與確認(rèn)的工作，居中指揮雙方開展土地指認(rèn)和確認(rèn)工作，及時(shí)釋明法律問題，緩解原、被告之間的矛盾。

第二，原告的土地地塊多而分散、航拍照片上土地地界并不非常清晰，原告文化程度較低，部分村民無法完成其自有土地的指認(rèn)工作，導(dǎo)致指認(rèn)過程非常緩慢。而且，在強(qiáng)制附帶賠償類案件中，地上附著物、構(gòu)筑物相關(guān)事實(shí)已經(jīng)無法核實(shí)。因?yàn)樵嫔姘竿恋匾驯磺灞砬椅磳?duì)地上附著物、構(gòu)筑物調(diào)查登記，導(dǎo)致該類案件基礎(chǔ)事實(shí)無法查清，法院必要時(shí)要充分發(fā)揮審判職能，主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行事實(shí)鑒定。

第三，指認(rèn)的地塊邊界測算出的土地面積遠(yuǎn)大于被告掌握的原告使用土地的總面積，導(dǎo)致被告也不敢在事實(shí)確認(rèn)書和地塊位置范圍示意圖上簽字確認(rèn)，法院必要時(shí)應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)邀請(qǐng)專家輔助人參與事實(shí)認(rèn)定，并在雙方當(dāng)事人的對(duì)抗中依職權(quán)進(jìn)行釋明。在有的案件中，被訪談的村組干部稱：“土地下戶時(shí)，村組為少繳納征購農(nóng)業(yè)稅，土地下戶的面積遠(yuǎn)低于農(nóng)戶實(shí)際面積；多年的耕種過程中不斷開墾等因素導(dǎo)致了這一結(jié)果?！?/p>

參見訪談?dòng)涗汧20180409-QZ01。進(jìn)而，被告和村組代表擔(dān)心認(rèn)可了原告指認(rèn)的面積，會(huì)導(dǎo)致以下結(jié)果：一是會(huì)引發(fā)新一輪民事糾紛。被法院裁判文書確定了實(shí)際面積的原告，將持生效法律文書向法院起訴村組的分配方案侵害了其合法權(quán)益（據(jù)了解，已經(jīng)有實(shí)際訴訟正在進(jìn)行）。二是未參與本次訴訟的村民可能啟動(dòng)訴訟程序。

第四，在部分原告存在新舊宅基地替換的情形中，宅基地上房屋已經(jīng)出售給他人，但是承包人認(rèn)為其只出售了宅基地上的房屋，但其仍然所有該地塊。而在農(nóng)業(yè)部門提供的航拍圖上，承包人等原告所主張的河灘地，沒有辦法得到證明和認(rèn)定，導(dǎo)致審判中事實(shí)認(rèn)定工作艱難緩慢。在有的案件中，被告當(dāng)庭提交了批文，需要就原告土地紅線內(nèi)的外面積進(jìn)行重新核實(shí)，但原告不認(rèn)可該批文，拒不配合事實(shí)調(diào)查確認(rèn)工作，導(dǎo)致案件審理無法繼續(xù)進(jìn)行，這時(shí)法院需要在程序理性的要求下，就航拍圖和土地范圍等問題向有關(guān)部門進(jìn)行依法取證活動(dòng)。

第五，征地批復(fù)勘測定界圖涉密，無法調(diào)取并用于法庭調(diào)查和鑒定。在無法進(jìn)一步查清案件事實(shí)的情況下，審理法院要求被告調(diào)取該批案件涉案的所有征地批復(fù)的勘測定界圖，然后由被告聘請(qǐng)專業(yè)測繪機(jī)構(gòu)依據(jù)原告確認(rèn)的土地地塊位置、邊界示意圖和各征地批復(fù)勘測定界圖，測算出原告涉案土地中各個(gè)征地批復(fù)范圍內(nèi)的面積。被告到國土資源廳調(diào)取證據(jù)時(shí)，省廳不同意復(fù)印勘測定界圖給被告。被告隨即向A法院申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)，法院在省國土資源廳調(diào)取該證據(jù)時(shí)，被告知征地批復(fù)的勘測定界圖系國家秘密，在簽署保密協(xié)議后方能查閱，但不能復(fù)印。因涉及國家秘密，需要審判法庭不公開調(diào)取該勘測定界圖，在專業(yè)陪審員的知識(shí)支持下形成并制作測繪報(bào)告，在合議庭合議過程中達(dá)到土地問題事實(shí)認(rèn)定的目的。

四 證據(jù)邏輯的整合與規(guī)則完善

無論是從動(dòng)態(tài)的法律決定，還是從靜態(tài)的法律規(guī)范看，法律程序和證據(jù)邏輯都存在于所有建立了“法律制度”的社會(huì)之中。一個(gè)社會(huì)只要建立了最起碼的法律制度，那么不論它是否制定了某一方面的實(shí)體法或者其實(shí)體法是否完備，它都必須制定或者確認(rèn)一套用來保障法律決定正常形成的制度、規(guī)范或者慣例。［22］89因此，為保障征收土地和司法保障的綠色發(fā)展需要構(gòu)建以證據(jù)邏輯為核心的司法治理模式，一方面應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)土地征收過程中的正當(dāng)程序法理和自治運(yùn)作；另一方面應(yīng)當(dāng)在證據(jù)運(yùn)行程序中構(gòu)建保障當(dāng)事人以及利害關(guān)系人權(quán)益的具體技術(shù)制度。

（一）土地征收中的正當(dāng)程序邏輯

土地征收中的程序自治功能構(gòu)建，一方面，主要體現(xiàn)為基于權(quán)利保障的主體參與機(jī)制完善。土地征收是一種國家基于公共利益而使用的公權(quán)力，必須依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚝头椒?，否則可能侵犯被征收土地者的權(quán)益和社會(huì)的穩(wěn)定秩序；為實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)質(zhì)正義的有機(jī)結(jié)合，應(yīng)當(dāng)讓盡可能廣泛的利害關(guān)系人，盡可能早期參與，盡可能充分表明意見，盡可能確保土地空間“適當(dāng)且合理的利用”，盡可能建立健全“公正、慎重的程序”，盡可能確保對(duì)被征收者“正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”。［23］例如，涉及重大農(nóng)業(yè)土地或者特定農(nóng)業(yè)區(qū)的征收行政行為時(shí)，需要征收者舉行聽證程序，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)?shù)鼐用耜愂鲆庖姾吞岢鲎C據(jù)的權(quán)利。另一方面，體現(xiàn)為基于程序規(guī)范的運(yùn)作公開協(xié)商機(jī)制完善。具體來看，當(dāng)?shù)卣跊Q定征收土地時(shí)，應(yīng)當(dāng)保障被征收土地權(quán)利人的參與權(quán)利；如果有征收處分的利害關(guān)系人，同時(shí)應(yīng)當(dāng)保障其參與決定征收的審議程序；并及時(shí)有效履行征收的公告和通知程序，以及保障當(dāng)事人和利害關(guān)系人提出異議的權(quán)利和途徑。［24］115土地征收的程序運(yùn)作的法理，需要明確其法定程序和每個(gè)階段的審查要點(diǎn)，做到程序的公正和公開。具體來看，第一，需要當(dāng)?shù)卣u(píng)估興辦事業(yè)的公益性和必要性；第二，發(fā)布公告和舉行聽證；第三，經(jīng)過主管機(jī)關(guān)和政府的許可；第四，擬定土地征收的計(jì)劃書，并需要具體而詳細(xì)地附上土地紅線范圍、土地清單以及使用計(jì)劃書等；第五，審核政府及其機(jī)構(gòu)的正式公告和通知；第六，發(fā)給補(bǔ)償費(fèi)等。

（二）司法治理中的證據(jù)自治邏輯

以前的行政訴訟案件以行政處罰和行政許可案件為主，當(dāng)?shù)卣畬?duì)環(huán)境保護(hù)的忽視，以及行政權(quán)力的運(yùn)行程序難以對(duì)土地征收等環(huán)境問題進(jìn)行查處，法院作為司法的最終裁決機(jī)關(guān)難以主動(dòng)干預(yù)和主動(dòng)保護(hù)。更為重要的是，國家更多是通過行政問責(zé)的模式進(jìn)行政治處理，而不是通過行政訴訟的司法手段予以調(diào)整，使其未來的制度走向具有不確定性。［25］

當(dāng)前，最突出、最核心的矛盾無疑是經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)之間的矛盾，司法治理及其證據(jù)自治必須要在這兩種利益中作出獨(dú)立判斷與協(xié)調(diào)平衡。司法治理中的證據(jù)自治的實(shí)現(xiàn)，首先要明確土地征收的程序?qū)彶楹统绦蜃灾芜\(yùn)作邏輯；其次法院在面對(duì)這些土地征收行政訴訟案件時(shí)，需要構(gòu)建和完善獨(dú)立的司法應(yīng)對(duì)進(jìn)路和證據(jù)審查機(jī)制，進(jìn)而保障當(dāng)事人的權(quán)益與促進(jìn)綠色發(fā)展的和諧統(tǒng)一；再次法院作為我國的司法裁判機(jī)關(guān)，需要通過對(duì)土地問題環(huán)境資源的司法審判，尤其是需要在證據(jù)自治的要求下，對(duì)涉及生態(tài)環(huán)境資源的行政案件進(jìn)行能動(dòng)審理和證據(jù)審查，來促使和監(jiān)督當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)依法履行行政職責(zé)，提高當(dāng)?shù)毓妼?duì)司法保障綠色發(fā)展的良好感受；［26］132最后需要切實(shí)加強(qiáng)生態(tài)文明建設(shè)的司法治理模式研究，通過司法的程序運(yùn)行參與國家治理，促使法律制度更加公正、高效、精準(zhǔn)和人性化。［27］45

（三）上述雙重程序邏輯的技術(shù)整合與規(guī)則完善

土地征收的司法治理過程，需要通過證據(jù)自治來達(dá)成治理資源的有效整合，通過司法功能主義的社會(huì)控制實(shí)現(xiàn)基層社會(huì)治理的目標(biāo)。

1.構(gòu)建土地保護(hù)的全社會(huì)程序約束機(jī)制

土地保護(hù)需要努力構(gòu)建土地環(huán)境司法保護(hù)銜接程序互動(dòng)機(jī)制。土地保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，不能單純依賴司法機(jī)關(guān)在最后一道防線把關(guān)，唯有形成全社會(huì)的合力才能達(dá)到保護(hù)生態(tài)環(huán)境的最終目的。因此，增強(qiáng)法院系統(tǒng)與生態(tài)環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法部門及其他司法機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)配合和程序約束就顯得極為必要，再通過法院積極探索訴前調(diào)解聯(lián)動(dòng)、專家陪審等機(jī)制，努力推動(dòng)司法機(jī)構(gòu)與執(zhí)法部門的有效聯(lián)動(dòng)，以“組合拳”形式加大對(duì)土地征收違法活動(dòng)的司法懲治力度。

2.構(gòu)建環(huán)境行政審判隊(duì)伍的專業(yè)化和職業(yè)化機(jī)制

土地保護(hù)的環(huán)境行政訴訟具有自然科學(xué)和土地科學(xué)方面的專業(yè)性，涉及一系列自然科學(xué)知識(shí)，包括前述如何判斷土地的測量機(jī)理以準(zhǔn)確確定范圍面積，如何對(duì)土地補(bǔ)償?shù)膿p害進(jìn)行評(píng)估并量化，如何根據(jù)受損的情形確定土地保護(hù)的修復(fù)方案等，這些都對(duì)審判人員的自然科學(xué)專業(yè)能力提出了很高要求。因此，如何在司法審判中進(jìn)行土地保護(hù)，需要構(gòu)建和完善具有土地專業(yè)知識(shí)和科學(xué)儲(chǔ)備的專業(yè)化審判隊(duì)伍和具有土地專業(yè)知識(shí)的人民陪審員。

3.構(gòu)建涉土案件的專家輔助人證據(jù)制度

環(huán)境司法保障土地綠色發(fā)展的具體運(yùn)行，需要推進(jìn)專家參與土地征收案件的審判，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公眾有效參與環(huán)境訴訟和環(huán)境司法的改革目的。［28］182具體來看，選任生態(tài)環(huán)境保護(hù)專家擔(dān)任人民陪審員、特邀調(diào)解員、專家證人［29］，推行專家輔助制度積極介入前述的土地事實(shí)狀態(tài)判讀與認(rèn)定，建立覆蓋環(huán)保、林業(yè)、海洋漁業(yè)、農(nóng)業(yè)、礦產(chǎn)、耕地等領(lǐng)域的生態(tài)審判咨詢專家?guī)?，為土地征收等生態(tài)環(huán)境審判工作提供司法決策參考和專業(yè)技術(shù)支持。

4.完善涉土案件的第三方鑒定證據(jù)機(jī)制

耕地是我國最寶貴的資源之一。為守護(hù)耕地紅線，《刑法》《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》等法律法規(guī)均對(duì)耕地保護(hù)作出了明確規(guī)定。自然資源部（原國土資源部）、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺(tái)意見，規(guī)定“移送涉嫌國土資源犯罪案件，需要對(duì)耕地破壞程度進(jìn)行鑒定的，由市（地）級(jí)或者省級(jí)國土資源行政主管部門出具鑒定結(jié)論”?！胺煞ㄒ?guī)只規(guī)定了出具鑒定結(jié)論的單位，但沒有給出鑒定的規(guī)范流程和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度很大?！眳⒁娫L談?dòng)涗汧20180407-HZ01。因此，法院應(yīng)當(dāng)采用兩種具體操作方法予以應(yīng)對(duì)，一種是督促由國土部門自己組織專家進(jìn)行鑒定；另一種是由農(nóng)委、環(huán)保等部門成立專門鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，必要時(shí)由法院依據(jù)職權(quán)來進(jìn)行鑒定。

5.關(guān)于紅線范圍事實(shí)認(rèn)定的應(yīng)對(duì)機(jī)制和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

在具體行政行為的實(shí)體內(nèi)容方面普遍存在超范圍征收問題上，公告上面的內(nèi)容是不清楚的，存在少批多增等違法現(xiàn)象。公告一般不會(huì)有征地紅線，因此法院在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時(shí)，必須要看圖紙，審查原告土地是否在紅線范圍內(nèi)，以此紅線作為定案的依據(jù)。第一，必須在國土資源廳調(diào)取征地的批文，查看一定比例尺的地圖；必要時(shí)，可以參照縣政府的土地調(diào)查、航拍圖等。第二，地方政府報(bào)上去的文件和坐標(biāo)與現(xiàn)在不一致的、土地狀況現(xiàn)在已經(jīng)改變了的，且沒有辦法鑒定，則只能現(xiàn)在由當(dāng)事人指認(rèn)。如果當(dāng)事人否認(rèn)的話，涉及國家秘密的案件，不公開進(jìn)行質(zhì)證，比對(duì)時(shí)可以由鑒定機(jī)構(gòu)來進(jìn)行。第三，需要切實(shí)保證數(shù)據(jù)下沉，客觀及時(shí)地了解征地?cái)?shù)據(jù)的真實(shí)情況，必要時(shí)通過數(shù)字、面積、圖片等技術(shù)或者鑒定來體現(xiàn)。第四，城市建設(shè)用地征地情況明細(xì)表，只是具體到鎮(zhèn)、村、組的面積和農(nóng)用地的類型，如耕地、園地、林地、其他農(nóng)用地等，并沒有具體到每一位被征收公民。因此，針對(duì)當(dāng)事人不清楚的情況，法官要充分行使釋明權(quán)，保證訴訟當(dāng)事人能夠全面了解案情、證據(jù)情況以保障自己的權(quán)益。

五 結(jié) 論

司法如何形塑基層治理，是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基本內(nèi)容之一。在司法功能主義的背景下，本文立足于“社科法學(xué)”的實(shí)證研究科學(xué)范式，對(duì)中國土地征收司法治理的證據(jù)邏輯從以下三個(gè)方面進(jìn)行了研究探討，結(jié)論如下：

一是厘清了土地征收案件中的征收程序運(yùn)作、法律適用和事實(shí)認(rèn)定問題。行政訴訟程序的實(shí)證分析，主要體現(xiàn)為當(dāng)事人的適格性、訴訟主張的妥當(dāng)性、土地強(qiáng)制執(zhí)行主體的合法性以及事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性等基本問題。

二是解析了司法治理的核心要件和功能結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)為司法場域集中治理的證據(jù)邏輯，通過土地征收的過程理性解釋、規(guī)則治理的調(diào)適以及內(nèi)卷化問題的證據(jù)治理來達(dá)成，在“法院功能”的司法場域中，實(shí)現(xiàn)土地征收從碎片化治理到集中化治理，實(shí)現(xiàn)從國家、集體到個(gè)人的基層社會(huì)治理主體互動(dòng)和治理資源、信息與文本的集中融合。集中治理的司法功能主義定位，在基層鮮明地體現(xiàn)為法院以及院長的治理能力、治理責(zé)任和治理資本的相互關(guān)系結(jié)構(gòu)，在土地征收案件中表征為過程理性解釋、規(guī)則治理本位和證據(jù)治理功能。

三是構(gòu)建了以證據(jù)邏輯為核心的司法功能主義進(jìn)路，即在明確土地征收和司法治理兩種程序自治類型的基礎(chǔ)上，構(gòu)建土地保護(hù)的全社會(huì)程序約束機(jī)制，完善環(huán)境行政審判隊(duì)伍的專業(yè)化和職業(yè)化機(jī)制，改革涉土行政案件的專家輔助人證據(jù)制度，完善涉土行政案件的第三方鑒定證據(jù)機(jī)制，以及構(gòu)建關(guān)于紅線范圍事實(shí)認(rèn)定的措施和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)司法治理促進(jìn)當(dāng)?shù)鼐G色發(fā)展。

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