林雨森 陽相翼

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展，給價格歧視行為提供了新形式、新方法，即算法價格歧視。經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)算法對消費者實行差異化定價，不僅嚴重損害了消費者的合法權益，還違背了公平競爭的市場秩序，侵害了其他同類經(jīng)營者的合法權益。對于該行為，存在著大數(shù)據(jù)算法透明度低、消費者舉證困難、反壟斷訴訟原告資格范圍不明確、責任追究機制不完善的規(guī)制困境，而實行政府與公眾雙重監(jiān)管下的行業(yè)自律管理機制、對算法價格類案件實行舉證責任倒置、明確反壟斷私人訴訟原告資格范圍及健全算法價格歧視行為的責任追究機制是有效規(guī)制該行為的必由之路。

關鍵詞：算法價格歧視；大數(shù)據(jù)算法；消費者權益；反壟斷法；差異化定價

本文索引：林雨森，陽相翼.<變量 2>[J].中國商論，2023（11）：-050.

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2023）06（a）--04

1 引言

大數(shù)據(jù)時代是變革的時代，給經(jīng)濟發(fā)展注入了活力與可能，但在消費者享受大數(shù)據(jù)時代帶來的便捷、高效服務的同時，也踩入了經(jīng)營者為其精心準備的“陷阱”。經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)收集消費者的信息，并對其實施差異化定價，嚴重損害了消費者的合法權益。近年來，以大數(shù)據(jù)殺熟為代表的算法價格歧視行為日益增多，尤其是多見于網(wǎng)絡購物、交通出行、在線訂餐等領域。例如，2018 年 “滴滴打車”平臺和 2019年 “攜程”平臺均被爆出存在該行為等，而現(xiàn)有的法律體系難以有效規(guī)范大數(shù)據(jù)背景下的算法價格歧視行為。因此，在正確認識算法價格歧視行為的基礎上，尋求算法價格歧視行為的法律規(guī)制路徑已成為當務之急。

2 算法價格歧視的技術路徑及其危害

2.1 算法價格歧視的含義與技術路徑

2.1.1 算法價格歧視的含義

價格歧視實質上是一種價格差異，通常指商品或服務的提供者在向不同的接受者提供相同等級、相同質量的商品或服務時，沒有合理理由在接受者之間實行不同的銷售價格或收費標準。大數(shù)據(jù)時代的到來，給價格歧視行為提供了新形式、新方法，即算法價格歧視，更提高了其收割受害者利益的效率。算法價格歧視通常指提供者通過大數(shù)據(jù)收集、運算、分析接受者的數(shù)據(jù)信息，在向不同接受者提供相同等級、相同質量的商品或服務時，實現(xiàn)對接受者的差異化定價，最大程度地攫取接受者的消費剩余，嚴重侵害了其合法權益。

2.1.2 算法價格歧視的技術路徑

經(jīng)營者運用大數(shù)據(jù)算法進行算法價格歧視一般遵循以下技術路徑：

（1）最大限度地收集信息。經(jīng)營者可以通過大數(shù)據(jù)收集消費者在網(wǎng)絡平臺或手機App上因瀏覽或消費而產(chǎn)生大量數(shù)據(jù)信息。此外，經(jīng)營者還可以通過數(shù)據(jù)庫“對撞”共享用戶數(shù)據(jù)信息，即不同經(jīng)營者之間通過數(shù)據(jù)交換或數(shù)據(jù)交易分享用戶數(shù)據(jù)信息。

（2）通過整理分析信息描繪畫像。在收集完消費者的信息后，大數(shù)據(jù)會基于收集到的消費者信息，如瀏覽記錄、消費記錄等進行挖掘、分析，給予大數(shù)據(jù)所認為與消費者相匹配的定位，描繪出消費者的形象，為之后的差異化定價做準備。因此，這一步是價格歧視行為中最關鍵的步驟。

（3）阻斷消費者之間的聯(lián)系，以實現(xiàn)差異化定價。大數(shù)據(jù)基于前一步驟給消費者描繪的畫像，給消費者進行單獨定價，實現(xiàn)所謂的“精準營銷”。此外，每位消費者都是獨自在手機或電腦上進行購物消費，彼此之間互不聯(lián)系，他們毫不知曉自己的價格是統(tǒng)一的標準價格，還是為自己量身定制的特殊價格，為大數(shù)據(jù)算法的差異化定價提供了基礎。

2.2 算法價格歧視的危害

隨著互聯(lián)網(wǎng)和科技的發(fā)展，大數(shù)據(jù)算法的分析運算能力日益強大，將其應用到市場交易領域所造成的影響愈加廣泛且深遠。

（1）從經(jīng)營者角度來看，資本具有逐利性，經(jīng)營者為獲取最大利潤、搶占市場份額，往往通過革新技術、提高服務質量等手段獲取相對優(yōu)勢地位。經(jīng)營者可以通過大數(shù)據(jù)運算分析、了解交易相對人的交易習慣，并給予接近臨界點的最大優(yōu)惠，制定符合交易相對人心意的“定向價格”，以限制或排斥其他同類經(jīng)營者，從而不正當?shù)鼐鹑∈袌龇蓊~。因此，該行為極大地損害了同類經(jīng)營者的合法權益。

（2）從消費者角度來看，經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)通過消費者慣常的消費記錄水平將消費者人為地劃分三六九等，并分析計算出其心底的價位，給消費者制定與其心底價位相匹配的價格。此種情況往往會導致相同的商品、不同的人，價格也不同，即消費水平高的人往往承擔更高的消費代價，無疑是極大地損害了消費者的合法權益。

（3）從市場秩序來看，經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)算法實施不正當?shù)呐懦馄渌偁幷叩氖侄螣o疑是違背了公平競爭的理念，干擾了市場的競爭秩序。此外，經(jīng)營者以不同的價格向不同的消費者出售相同的商品，違背了公平交易的理念，干擾了市場的交易秩序，倘若不及時規(guī)制該行為，會助長行為者的囂張氣焰，給正常的市場交易活動及經(jīng)濟發(fā)展造成嚴重影響。

綜上所述，從經(jīng)營者、消費者及市場秩序的角度來看，算法價格歧視行為造成的損害廣泛而深遠，規(guī)制該行為刻不容緩。

3 算法價格歧視的現(xiàn)狀與法律規(guī)制困境

3.1 算法價格歧視的現(xiàn)狀及其簡要分析

3.1.1 算法價格歧視的現(xiàn)狀

大數(shù)據(jù)技術在電子商務領域廣泛應用，使得算法價格歧視行為愈演愈烈，在司法領域已初現(xiàn)苗頭。在中國裁判文書網(wǎng)中，關于算法價格歧視的民事判決已經(jīng)出現(xiàn)了五例。其中的典型民事判決——鄭某某與上海攜程商務有限公司其他侵權責任糾紛一審民事判決顯示，鄭某某在攜程App上原訂飛機票價格為1864元，但因App系統(tǒng)出錯后重新訂票時，價格卻上漲為2387元。原告以被告通過大數(shù)據(jù)分析定價，擅自更改操縱機票價格，以侵犯了原告的公平交易權、知情權為由提起訴訟。但法院判決駁回原告全部訴訟請求，理由如下：提起的訴訟請求為侵權之訴，而主張權利來源為合同之訴，缺乏法律依據(jù)；機票價格受市場因素等影響存在浮動符合交易慣例。

此外，北京市消費者協(xié)會曾于2022年發(fā)布的大數(shù)據(jù)“殺熟”調查問卷顯示，在有效問卷數(shù)4163份中，76.77%受訪者認為存在大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象且有64.33%受訪者表示有過被大數(shù)據(jù)“殺熟”的經(jīng)歷。受訪者在網(wǎng)絡購物時遭遇大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象最多，其次是在線旅游和外賣消費。大部分受訪者認為，規(guī)范大數(shù)據(jù)“殺熟”問題的困難是法制不健全，希望進一步健全法律法規(guī)并加強監(jiān)管和加大處罰力度。

3.1.2 算法價格歧視現(xiàn)狀的簡要分析

隨著大數(shù)據(jù)在電子商務平臺的廣泛運用，給傳統(tǒng)的價格歧視帶來了新形式、新方法，算法價格歧視亂象層出不窮。

上述判例中，攜程平臺通過對鄭某某的數(shù)據(jù)分析，實行二次定價，攫取其更大的消費剩余。在此情況下，由于現(xiàn)有的法律法規(guī)對算法價格歧視行為未作出相應的司法解釋或立法規(guī)定保護，鄭某某在提出訴訟請求時缺乏法律依據(jù)而難以勝訴。此外，問卷調查體現(xiàn)了算法價格歧視行為存在的普遍性、受害者群體的廣泛性與危害的嚴重性。

經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析演算，通過壟斷定價攫取網(wǎng)絡消費者超額的利益。價格歧視行為因大數(shù)據(jù)算法開始突破傳統(tǒng)意義范圍，難以適用現(xiàn)有法律法規(guī)。雖然《反壟斷法》在一定程度上限制了壟斷主體的價格歧視，但實際已經(jīng)無法有效解決現(xiàn)實問題，亟需健全法律法規(guī)來規(guī)制該

行為。

3.2 算法價格歧視的法律規(guī)制困境

3.2.1 大數(shù)據(jù)算法透明度低

不同于傳統(tǒng)經(jīng)營，大數(shù)據(jù)算法具有“黑箱”特性，在大數(shù)據(jù)廣泛運用的電子商務中，消費者看到的信息價格是相對封閉的狀態(tài)，即個人無法知曉他人價格信息。正是人人處于“互不知曉的狀態(tài)”，其間，作為算法的支配者、控制者，經(jīng)營者是否以權謀私具有蓋然性。因此，由于消費者難以獲取價格相關的信息，其合法權益往往在不知情的情況下受到侵害，連自身權益受到侵害都不自知，更遑論維護自身的合法權益了。

3.2.2 消費者舉證困難

經(jīng)營者作為電子商務規(guī)則制定者，消費者作為規(guī)則履行者，雙方信息不對等會加劇維權難度。消費者主張所需要的證據(jù)主要來自網(wǎng)上數(shù)據(jù)，消費者無權限進入后臺數(shù)據(jù)，計算方法、后臺數(shù)據(jù)皆處在對方控制范圍內(nèi)，消費者自身無法合法獲取維權證據(jù)。消費者本就是弱勢群體，維權成本較實際損失耗費巨大，導致大部分消費者不愿或無力承擔。在司法實務過程中，經(jīng)營者通常主張商品價格是動態(tài)調整的，尤其是服務類型的定價，不曾有過統(tǒng)一定價標準，消費者在維權申辯時難以簡單通過價格比較確認經(jīng)營者侵權行為。即使消費者發(fā)現(xiàn)自身權益遭受損失，向有關部門提起維權，經(jīng)營者也會以商品實質性差異或采取促銷等方式解釋價格差異性，導致消費者難以拿出合法有力的證據(jù)。

3.2.3 反壟斷訴訟原告資格范圍不明確

我國《反壟斷法》第 50 條規(guī)定“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。該項規(guī)定十分籠統(tǒng)，以“他人”來概括反壟斷民事訴訟中原告的主體資格，對主體資格進行了模糊化處理，并把問題拋給具體的司法實踐。大數(shù)據(jù)時代下，壟斷者憑借其相對優(yōu)勢地位，通過大數(shù)據(jù)算法運算、分析，差異定價一系列行為造成了非常廣泛的損害。其損害廣泛主要表現(xiàn)為受損害的主體廣泛，不僅包括與其有直接競爭關系的同類經(jīng)營者，還包括產(chǎn)業(yè)鏈條中下游的各級經(jīng)營者和一般消費者。在具體的司法實踐中，與壟斷者有直接競爭關系的同類經(jīng)營者和存在直接業(yè)務關系的經(jīng)營者都被賦予反壟斷法上的原告訴訟資格，可以向法院提起訴訟，各國也普遍認可其損害賠償請求權。但是，對于間接購買者是否具有反壟斷民事訴訟原告資格仍未有明確答復。

3.2.4 責任追究機制不完善

責任追究機制設置的目的是對不法分子的違法行為做出否定性評價并以嚴厲處罰，以起到對違法者的教育改正作用及震懾他人作用。大數(shù)據(jù)時代下，算法價格歧視帶來的巨大利益使越來越多的經(jīng)營者鋌而走險，破壞了正常的市場交易秩序，損害了消費者的合法權益。一套完善的責任追究機制能夠有效地規(guī)制該行為，但是我國對該行為的責任追究機制存在以下兩個問題：（1）行為者法定責任義務不充分。大數(shù)據(jù)算法具有“黑箱”性質，其在算法決策過程中透明度低，受害者往往在不知情的情況下遭受侵害；（2）救濟途徑單一。追究算法價格歧視行為的方式基本為民事訴訟及刑事訴訟，救濟途徑略顯單一。

4 算法價格歧視的法律路徑完善

4.1 實行政府與公眾雙重監(jiān)管下的行業(yè)自律管理機制

由于大數(shù)據(jù)算法的“黑箱”特性，消費者往往看到的信息處于封閉狀態(tài)，也難以知曉經(jīng)營者是否利用其信息實施侵害行為。要求經(jīng)營者提高算法透明度，打開“算法黑箱”，應將經(jīng)營者的大數(shù)據(jù)運算過程置于政府機關與公眾的監(jiān)督下，讓其在陽光下運行：（1）經(jīng)營者應定期向社會公眾公開內(nèi)部算法驗證和外部算法認證的結果，同時備案相關存儲數(shù)據(jù)以便日后檢查；（2）經(jīng)營者對其差別定價行為應予以必要告知，使消費者了解相同商品平均交易價格，并披露電子商務平臺交易類型、涵蓋商品交易各方面的重要信息；（3）政府應設立數(shù)據(jù)算法監(jiān)管部門，要求各企業(yè)在內(nèi)部設立數(shù)據(jù)算法監(jiān)管會，監(jiān)管企業(yè)的數(shù)據(jù)運算過程，并由數(shù)據(jù)算法監(jiān)管部門統(tǒng)一領導、監(jiān)督。

除了外部的監(jiān)管外，內(nèi)部的自我監(jiān)督也十分重要，唯有外部、內(nèi)部雙管齊下、雙重發(fā)力，方能有效提高算法透明度。為了加強算法歧視的自律性規(guī)制，美國計算機協(xié)會發(fā)布了關于算法透明度及可審查性的七項基本原則——算法透明、算法救濟、算法負責、算法解釋、算法數(shù)據(jù)可靠性、算法可審查及算法驗證原則，七項原則相互配合、協(xié)調發(fā)揮，極大地提高了算法的透明度。本文通過借鑒美國的行業(yè)自律機制，根據(jù)我國的具體情況實行政府與公眾雙重監(jiān)管下的行業(yè)自律管理機制。

4.2 對算法價格歧視類案件實行舉證責任倒置

在算法價格歧視類案件中，經(jīng)營者憑借大數(shù)據(jù)在交易過程中占有顯著的優(yōu)勢地位，而這種懸殊的地位往往導致消費者權益受到侵害時而難以收集證據(jù)或收集證據(jù)成本過高等一系列問題。這一系列問題無形中造成一個后果，即消費者權益受到侵害時因舉證困難而不愿意提起訴訟維權或被迫放棄維權。

我國法律規(guī)定，一般的民事侵權糾紛堅持“誰主張，誰舉證”的原則，即由原告承擔舉證責任，但是除了一般情況下的舉證規(guī)制，還存在八種特殊情形實行舉證責任倒置。在價格歧視類案件中，如果讓消費者對因果關系負舉證責任，那么對被封鎖信息渠道、難以收集證據(jù)的消費者來說就過于苛求，不利于保護其利益。為了保護其合法權益、降低消費者的維權成本、避免消費者在維權過程中舉步維艱的情況，舉證責任倒置在價格歧視類案件中顯得非常有價值。

算法價格歧視類案件中舉證責任倒置的規(guī)定：原告，即消費者在權益受到侵害時對提出的主張不負擔舉證責任；而被告，即經(jīng)營者需對該主張承擔舉證責任。如果經(jīng)營者無法就此加以證明，就承擔敗訴的后果；如果經(jīng)營者提出了可靠的證據(jù)，那么消費者就要承擔敗訴的后果。

4.3 明確反壟斷私人訴訟原告資格范圍

規(guī)制算法價格歧視行為的《反壟斷法》中的訴訟原告主體范圍模糊，導致法院在受理案件時因起訴人的訴訟原告資格爭議而浪費了大量庭審資源，極其不利于法院審判工作的開展。因此，明確反壟斷私人訴訟原告資格范圍勢在必行。雖然在具體的司法實踐中，與算法價格歧視行為的直接利害關系人一般被認定為具有訴訟原告資格，但我國畢竟是成文法國家，沒有明確的立法規(guī)定，保護力度終究難以到位。

此外，大數(shù)據(jù)背景下，算法價格歧視受害群體的范圍逐漸擴大。除了直接競爭關系的同類經(jīng)營者和存在直接業(yè)務關系的經(jīng)營者在具體的司法實踐中得到了法律保護，而間接購買者的合法權益仍在遭受持續(xù)性地侵害。因此，尋求維護間接購買者合法權益的救濟途徑乃當務之急，在立法上明確間接購買者反壟斷訴訟原告資格無疑是一劑良方。事實上，在域外的司法實踐中，已經(jīng)有了確認間接購買者原告地位的判例，如美國第七巡回法院在Brand Name Prescription（Brand Name）案件中的判決給間接購買者提起反壟斷訴訟提供了判例。我國的司法實踐中也出現(xiàn)了相關判例，即田偉軍訴北京家樂福雙井店壟斷糾紛案。因此，立法上明確間接購買者反壟斷訴訟原告資格并不顯得突兀。

綜上所述，在《反壟斷法》中明確反壟斷私人訴訟原告資格范圍，將直接利害關系人與間接利害關系人都納入訴訟原告主體范圍內(nèi)，是規(guī)制算法價格歧視行為的有效路徑。

4.4 健全算法價格歧視行為的責任追究機制

對于違反法律法規(guī)，濫用算法權力的經(jīng)營者要嚴格追責。一方面，可以借鑒《合同法》中的嚴格責任原則，在個人信息保護領域延伸為嚴格解釋義務原則。對于算法決策過程無法公開的問題，經(jīng)營者有義務進行有效合法的解釋。在美國的二手房出售案件中，法院要求 Zillow 公司對算法進行解釋，且強調算法決策的過程是能被有效解釋的。這種給算法決策使用者苛以算法解釋義務的方式能夠有效防止算法使用者濫用其技術優(yōu)勢和信息優(yōu)勢，從而抑制算法權力。

另一方面，可以借鑒《環(huán)境法》中的環(huán)境公益訴訟，提起算法公益訴訟。算法價格歧視行為侵害了眾多消費者的合法權益，損害了社會公共利益，作為公眾利益代表的相關協(xié)會和民間組織，可以提起民事公益訴訟，追究濫用算法權力的經(jīng)營者的責任。此外，在算法公益訴訟中應作出有利于原告的程序規(guī)定，激勵相關協(xié)會與民間組織參與到算法權利治理中。

5 結語

大數(shù)據(jù)算法是一把“雙刃劍”，一方面給經(jīng)濟發(fā)展提供了強大動力，另一方面給經(jīng)營者實行算法價格歧視提供了新形勢、新方法。經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)收集消費者的信息，實行差異化定價，嚴重損害了消費者的合法權益。在大數(shù)據(jù)時代發(fā)展不可逆轉的情況下，如何適應算法價格歧視發(fā)展的新態(tài)勢，無疑是一個亟需解決的問題。除了本文提出的法律制度上的“硬措施”外，在社會責任層面和倫理道德層面也應適應時代的進步，提出相應的“軟措施”。如此雙管齊下，方能有效規(guī)制大數(shù)據(jù)背景下的算法價格歧視行為。

參考文獻

葉高芬.認定違法價格歧視行為的既定框架及其思考[J].法商研究，2013（6）：113-121.

鄒開亮，劉佳明.大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路：僅從《消費者權益保護法》的角度考量[J].價格理論與實踐，2018 （8）：47-50.

鄒開亮，劉佳明.大數(shù)據(jù)背景下價格歧視行為的法律規(guī)制[J].安陽工學院學報，2018（1）：16-19.

北京市消協(xié)發(fā)布數(shù)據(jù)“殺熟”問題調查結果[EB/OL].2019-07-27，http：//www.bj315.org/xxyw/xfxw/201907/t20190727_19494.shtml.

梁正，曾雄.“大數(shù)據(jù)殺熟”的政策應對：行為定性、監(jiān)管困境與治理出路[J].科技與法律（中英文），2021（2）：8-14.

廖建凱.“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的困境與出路：從消費者的權利保護到經(jīng)營者算法權力治理[J].西南政法大學學報，2020（1）： 70-82.

紀如雪，閆國東，劉玉囡.大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象及對策研究：基于價格歧視視角[J].經(jīng)營與管理，2022（11）：33-38.

鄭智航，徐昭曦.大數(shù)據(jù)時代算法歧視的法律規(guī)制與司法審查：以美國法律實踐為例[J].比較法研究，2019（4）：111-122.

許燦英，李秋實. 大數(shù)據(jù)時代下算法價格歧視的反壟斷法規(guī)制[J].黑河學院學報，2022（3）：29-33.

何治中.美國反壟斷法間接購買者原則研究[J].東方法學，2008 （4）：122-131.

朱建海.“大數(shù)據(jù)殺熟”反壟斷規(guī)制的理論證成與路徑優(yōu)化[J].西北民族大學學報（哲學社會科學版），2021（5）：112-121.