吳夢(mèng)娣

摘 要：積極刑法觀和持消極刑法觀向來是理論界討論的熱點(diǎn)話題，兩種觀點(diǎn)的立場(chǎng)一直難解難分，隨著《刑法修正案（十一）》增設(shè)了“高空拋物罪”等一系列輕罪，這也是體現(xiàn)出我國(guó)刑法發(fā)展倡導(dǎo)積極刑法觀的思路，針對(duì)輕罪立法也引起不少學(xué)者的討論，高空拋物入刑既是積極刑法觀的體現(xiàn)也是符合時(shí)代發(fā)展的要求，但是針對(duì)高空拋物的“情節(jié)嚴(yán)重”要件法律尚未給出相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，需要司法實(shí)踐當(dāng)中進(jìn)行綜合判定。高空拋物也存在與具體危險(xiǎn)犯的競(jìng)合問題需要謹(jǐn)慎地處理認(rèn)定，雖然我國(guó)倡導(dǎo)積極刑法觀，但是不能冒進(jìn)，而應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

關(guān)鍵詞：積極刑法觀；高空拋物；情節(jié)嚴(yán)重；具體危險(xiǎn)犯；競(jìng)合

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：１００９ — ２２３４（２０23）03 — ０119 — ０5

一、基本概述

工欲善其事必先利其器，法律是治國(guó)之重器，但其具有滯后性，隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，原來的法律可能已經(jīng)不能適應(yīng)高速發(fā)展的社會(huì)，需要進(jìn)行修正，而刑法學(xué)的發(fā)展方向更是引起了不少學(xué)者的討論，學(xué)界素有積極刑法觀和消極刑法觀的爭(zhēng)論，兩種觀點(diǎn)各有自己的理論基礎(chǔ)支撐，但是任何的理論觀點(diǎn)都要立足于時(shí)代的要求，消極不代表停滯不前，積極不表示冒進(jìn)，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，以科學(xué)理性思考做出的決策。隨著城市化進(jìn)程的加快推進(jìn)，社會(huì)上出現(xiàn)了相應(yīng)的一系列新的問題，高空拋物問題儼然成為居民心中的痛，人們頭頂上的安全如何得到保障，成為立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)亟待要解決的問題，盡管相關(guān)部門為了避免此類高空拋物行為采取了相應(yīng)的措施，有的安裝攝像頭，安裝相應(yīng)的警戒設(shè)備，但是這些措施都不能真正地解決此類行為，僅僅流于表面，且由于各個(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況不同，此類預(yù)防措施不能全面地落實(shí)，隨著《刑法修正案（十一）》的頒布生效，高空拋物問題的解決有了法律依據(jù)，該類問題不再依附于其他罪名而獨(dú)立成罪，雖然我國(guó)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對(duì)高空拋物也作出了相應(yīng)的規(guī)定，但是其主要是針對(duì)因侵權(quán)造成的損害賠償，對(duì)于實(shí)施侵害的侵權(quán)人的懲罰尚不足夠，尤其是發(fā)生了重大的人身財(cái)產(chǎn)損失的情況下，為了預(yù)防犯罪，需要刑法予以規(guī)制以此對(duì)違法者是震懾，對(duì)社會(huì)其他公民來說也能起到一種警示作用。

二、積極刑法觀下高空拋物罪設(shè)立的必要性

（一）積極預(yù)防刑法觀的體現(xiàn)

在學(xué)界，有不少學(xué)者對(duì)高空拋物單獨(dú)成罪持批判態(tài)度，劉艷紅教授認(rèn)為，該立法并非基于刑事法律應(yīng)有的理性的思考做出的，而是積極回應(yīng)民眾的情緒性立法的體現(xiàn)。［1］但筆者認(rèn)為增設(shè)高空拋物罪是積極預(yù)防刑法觀的體現(xiàn)。一方面，增設(shè)該罪體現(xiàn)了對(duì)公民生命、財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)，增設(shè)輕罪預(yù)防危害結(jié)果的發(fā)生具有合理性。另一方面，隨著城市化進(jìn)程的加速推進(jìn)，人們的守法觀念尚未完全轉(zhuǎn)變，守法意識(shí)淡薄，通過增設(shè)輕罪也能警示人們，加強(qiáng)守法觀念。持消極刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，刑法以危險(xiǎn)犯的形式規(guī)制新型的犯罪領(lǐng)域背離了古典刑法的法治思想，使得現(xiàn)代刑法成為社會(huì)治理的控制手段和工具，而不再成為法益保護(hù)的法律。［2］傳統(tǒng)理論認(rèn)為，社會(huì)治理應(yīng)當(dāng)窮盡其他手段仍不能達(dá)到治理效果時(shí)，才能由刑法發(fā)揮最終的調(diào)整作用。［3］刑法增設(shè)的高空拋物這類輕罪有違刑法的謙抑性之嫌。但是持積極刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，隨著社會(huì)進(jìn)程的發(fā)展變化，法律的滯后性缺點(diǎn)顯露出來，應(yīng)當(dāng)以修正案的方式對(duì)社會(huì)上出現(xiàn)的新問題進(jìn)行回應(yīng)，順應(yīng)了時(shí)代的變化，也是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。［4］同時(shí)，刑法對(duì)社會(huì)問題的積極回應(yīng)也體現(xiàn)出刑法的指引和評(píng)價(jià)功能?，F(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的速度超乎人們的想象，已然快速步入了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，人們?nèi)粘Ｉ钪杏龅斤L(fēng)險(xiǎn)的概率極大的增加，為了更好地維護(hù)保護(hù)人們的人身權(quán)利民主權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對(duì)人民群眾積極反映的社會(huì)現(xiàn)象予以積極的回應(yīng)，況且，法律具有滯后性，理應(yīng)隨著社會(huì)的變遷適時(shí)地進(jìn)行完善，以滿足社會(huì)發(fā)展的需求。同時(shí)，設(shè)立新罪，立法機(jī)關(guān)增設(shè)新罪正是為了積極貫徹罪刑法定原則，發(fā)揮法律的指引和評(píng)價(jià)作用。高空拋物造成的嚴(yán)重社會(huì)危害性，民眾有目共睹，輕則造成財(cái)產(chǎn)損失，重則要人性命，社會(huì)上發(fā)生的慘案不勝枚舉，人民群眾迫切需要國(guó)家進(jìn)行公權(quán)力解決，但是鑒于罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在尚無明確將高空拋物規(guī)定為犯罪的情形下，司法機(jī)關(guān)也無法將其入罪，有些案件當(dāng)中，司法機(jī)關(guān)強(qiáng)行引用其他罪名給行為人定罪，顯然有違罪刑法定原則。此外，刑法的謙抑性并不是說不能增設(shè)輕罪，而是要嚴(yán)格限制刑法的適用，要謹(jǐn)慎地進(jìn)行處罰的定罪量刑。筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中具體認(rèn)定是否成立該罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)只要能夠把握懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的平衡，嚴(yán)格限制該罪的不當(dāng)擴(kuò)張，就能實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。正如德國(guó)學(xué)者許迺曼教授說的那樣：“激進(jìn)地反對(duì)抽象危險(xiǎn)犯，只會(huì)走進(jìn)死胡同，只有完全一貫地避開死胡同，刑法學(xué)對(duì)刑事立法現(xiàn)代化提供建構(gòu)性貢獻(xiàn)的進(jìn)路才能沒有障礙?！保?］

（二）高空拋物入刑符合時(shí)代發(fā)展的要求

隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，各地高樓林立，隨之而來的是頻發(fā)的高空拋物事件。高空拋落的雞蛋成為頭頂?shù)恼◤?，各地頻發(fā)的因高空拋物致人損害的案件不斷發(fā)生，嚴(yán)重危及人們的安全和生活秩序，人民群眾對(duì)此類高空拋物事件深惡痛絕，反應(yīng)強(qiáng)烈。盡管我國(guó)出臺(tái)的《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對(duì)此類高空拋物行為進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，但是僅僅是對(duì)損害賠償?shù)囊?guī)定，對(duì)實(shí)施侵害的加害人并無相關(guān)的規(guī)制措施，尤其是發(fā)生了嚴(yán)重?fù)p害人身的案件，民事法律不足以進(jìn)行完全的規(guī)制。與此同時(shí)，民事案件取證困難，民事案件往往需要受害人提供舉證證明責(zé)任，但這對(duì)受害人來說無疑是難以取得的，需要多方的協(xié)作和授權(quán)，在現(xiàn)實(shí)生活中，受制于現(xiàn)實(shí)條件的影響，受害人及其家屬往往無法提供證據(jù)。而《刑法修正案（十一）》積極回應(yīng)人民群眾的呼聲，將其納入刑法規(guī)制的范疇，將此類案件轉(zhuǎn)化為刑事案件，調(diào)查取證的責(zé)任就轉(zhuǎn)移到的公安機(jī)關(guān)等有權(quán)機(jī)關(guān)的管轄范圍下，這無疑會(huì)強(qiáng)化調(diào)查取證的力度，對(duì)打擊此類行為也能起到良好的警示作用，同時(shí)，對(duì)于也有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，找到真正的加害人，而非像民事上因取證困難無法確定加害人的，依據(jù)民法上的公平原則將所有有可能實(shí)施該行為的人都對(duì)受害人進(jìn)行賠償，這無疑對(duì)其他人不公平，也放縱了加害人，更讓受害人難以接受，不利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。

（三）有利于防止輕罪重判

有學(xué)者認(rèn)為無需對(duì)高空拋物獨(dú)立成罪，根據(jù)現(xiàn)有的法律及其司法解釋，可以將高空拋物行為以現(xiàn)有的法律進(jìn)行解釋入罪，認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性不能過分地?cái)U(kuò)大犯罪圈，有侵犯公民自由之嫌。張明楷教授反對(duì)將高空拋物獨(dú)立成罪，他認(rèn)為，對(duì)于高空拋物的行為應(yīng)當(dāng)視情況具體分析該行為是否構(gòu)成其他犯罪，如故意殺人、過失致人死亡、故意傷害罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，尋釁滋事罪等罪，如若成立其他犯罪即可以現(xiàn)有的相應(yīng)的罪名定罪處罰即可。［6］在實(shí)踐當(dāng)中，大部分高空拋物行為被定以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。由于尚無相關(guān)的輕罪規(guī)制，司法機(jī)關(guān)將“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”作為兜底罪名，如此一來，行為人實(shí)施了僅產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)的輕罪行為被定以產(chǎn)生具體危險(xiǎn)的重罪，被判處較高的刑罰，具有違法罪刑法定之嫌。況且，將輕罪行為強(qiáng)行安上一個(gè)重罪的罪名，不符合罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則。

（四）積極刑法觀是刑法發(fā)展的趨勢(shì)

每個(gè)學(xué)科的發(fā)展都有其內(nèi)在的邏輯，刑法也是如此，刑事法律的發(fā)展方向是根據(jù)社會(huì)的發(fā)展方向而變化的，首先要與時(shí)代的發(fā)展方向同步。時(shí)代不同，則相應(yīng)的思想觀念也會(huì)發(fā)生變化，法律作為上層建筑，不能脫離時(shí)代背景的實(shí)踐。法律的觀念要隨著時(shí)代的變遷發(fā)生變化以適應(yīng)法律所服務(wù)的社會(huì)，一些理論無法指導(dǎo)法律或者那一在實(shí)踐當(dāng)中運(yùn)用，歸根結(jié)底是與實(shí)踐脫鉤，從我國(guó)目前的實(shí)踐來看，高空拋物問題十分嚴(yán)峻，如果不及時(shí)增設(shè)相應(yīng)的輕罪，司法事件當(dāng)中將會(huì)遇到越來越多的棘手案件或者是非典型案件，但是由于無法可依，現(xiàn)實(shí)生活又迫切需要，實(shí)踐部門往往會(huì)用重法進(jìn)行規(guī)制，但這明顯違反罪刑法定原則，這種處理結(jié)果會(huì)給社會(huì)帶來更加嚴(yán)峻的不利后果。堅(jiān)持積極刑法觀并不是要與古典主義刑法思想劃分界限，而是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法益保護(hù)的原則，在進(jìn)行輕罪立法時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎避免情緒化的盲目立法，同時(shí)也要兼顧與其他法律的銜接，法定犯時(shí)代，增設(shè)的罪名大多是法定犯，這自然會(huì)引起刑法與行政法，民法之間的銜接問題，刑法應(yīng)當(dāng)作為最后的手段進(jìn)行規(guī)制，不能貿(mào)然出擊。

三、高空拋物罪的分析解讀

（一）對(duì)“高空”的理解

“高空”在語言結(jié)構(gòu)中的成分屬于地點(diǎn)狀語，在刑法的語境下，“高空”的標(biāo)準(zhǔn)又該如何計(jì)算呢？刑法是一門精密的學(xué)科，必須深刻地把握每一個(gè)法律用語的含義，確定每個(gè)用語和詞匯的內(nèi)涵才能準(zhǔn)確的定罪，否則就會(huì)產(chǎn)生冤假錯(cuò)案，這是法律所不允許的。那么“高空”到底是指什么？是一切物體的上方？還是說在距離建筑物有一定距離的地方才算做“高空”，如果是需要一定的距離，那么這個(gè)距離的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是多少？漢語詞典對(duì)“高空”的定義是“與地面相距高遠(yuǎn)的空中”。這個(gè)定義也是相較而言的，表明高空并不是一個(gè)有穩(wěn)定標(biāo)準(zhǔn)的詞語，而是應(yīng)當(dāng)放在具體的語境和情形下進(jìn)行判斷的，可以這樣理解，凡是因地形產(chǎn)生的高度懸差之中，處于較高地勢(shì)的地點(diǎn)相較于較低的地勢(shì)而言，都可以理解為“高空”。由于空間高度產(chǎn)生的落差，會(huì)導(dǎo)致較高處的物品產(chǎn)生重力勢(shì)能，加之物品本身的重量，相互作用之下會(huì)對(duì)從高處降落的物品發(fā)生能量的轉(zhuǎn)換，重力勢(shì)能會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)閯?dòng)能，產(chǎn)生動(dòng)能的降落的物品砸在行人身上會(huì)產(chǎn)生巨大的損害后果，重者可致人死亡。因此，在處理高空拋物案件過程中，對(duì)于“高空”的把握顯得尤其重要，決定了是否構(gòu)成高空拋物犯罪。在具體的案件中，要具體把握。

（二）“高空拋物”與“高空墜物”的區(qū)別

現(xiàn)代漢語詞典認(rèn)為“拋”的具有丟棄，投擲的意思，是指人的某種外在行為動(dòng)作，可以將其理解為人的一種受意識(shí)支配的外在的身體動(dòng)作，此種主觀意識(shí)支配的行為不能是過失行為，也不能是無意識(shí)支配的行為，更不能是自然事件，例如，居民樓的居民在陽臺(tái)打開窗戶通風(fēng)時(shí)，窗戶的玻璃因安裝不牢或者年久而脫落砸傷路過的行人，又如放置在陽臺(tái)的物品因惡劣天氣遭遇大風(fēng)吹落砸傷行為，上述行為雖然發(fā)生了高空墜物致人損害的危害結(jié)果，但不是刑法意義上的拋物行為，因?yàn)椴皇鞘苋说闹饔^意識(shí)支配的拋物行為，不是刑法意義上的危害行為。

高空拋物與高空墜物不同，首先高空拋物首先需要滿足主體條件，是人為的行為，而高空墜物則可以沒有人的參與，可以是受到自然力的驅(qū)使發(fā)生的自然事件；其次，高空拋物是人有意為之，具有故意的主觀心態(tài)，而高空墜物則是被動(dòng)的，往往是意外事件或者是遭遇不可抗力的事件；最后，二者是否承擔(dān)責(zé)任方面也不同，高空拋物除了要追究行為人因高空拋物行為造成的物質(zhì)賠償損失之外，還要視其造成的危害后果及其主觀態(tài)度追究其刑事責(zé)任，而高空墜物由于不存在主觀上的惡意，不具有犯罪的主觀意圖，一般僅追究其民事上的賠償責(zé)任。準(zhǔn)確認(rèn)定高空拋物與高空墜物，對(duì)于認(rèn)定犯罪具有重要的意義，是認(rèn)定罪與非罪的關(guān)鍵，也是罪刑法定原則的要求。

（三）“物”的范疇

高空拋物的“物品”應(yīng)當(dāng)是什么，并非所有的從高空拋下的物品都能成為高空拋物罪中的“物”，根據(jù)物品的材質(zhì)，重量以及形態(tài)等的不同，其所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性也不同，可以將其分為三種類型，第一種是不會(huì)造成損害的物品類型，比如一張紙巾，無論從多高的高空拋下都不能造成致人損害的后果，甚至不會(huì)造成任何的危險(xiǎn)，雖然該類高空拋物不會(huì)造成人身損害的后果，但是該行為為行政違法的行為或者不文明行為，可以依據(jù)《治安管理處罰法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰；第二種是一般的危險(xiǎn)物品，該類物品在日常生活中一般不會(huì)造成人身損害的嚴(yán)重后果，但是在高空拋下時(shí)，根據(jù)該類物品的重量，在墜落過程中重力勢(shì)能的轉(zhuǎn)化會(huì)成為危及人身的“兇器”，比如煙灰缸，水杯等，日常生活中并不具有危險(xiǎn)性，但是在特定的情形下能夠成為高空拋物的危險(xiǎn)物品；第三種是特殊的危險(xiǎn)物，該類物品本身就具有一定的危險(xiǎn)性，比如煤氣罐，刀具等本身就具有危險(xiǎn)性的物品。具體到高空拋物中，上述三種類型，第二種和第三種物品均可以成為高空拋物罪中的“物”的范疇。

（四）“情節(jié)嚴(yán)重”的分析

《刑法修正案（十一）》第33條對(duì)高空拋物的規(guī)定，構(gòu)成高空拋物罪要滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的條件，立法機(jī)關(guān)為了防止犯罪圈的擴(kuò)大而增加了這一條件，由于尚無相關(guān)的司法解釋對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行界定，也并沒有相關(guān)的具體標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐當(dāng)中需要相關(guān)機(jī)關(guān)辦案人員進(jìn)行多方面的把握和應(yīng)用。有學(xué)者認(rèn)為高空拋物可能造成多數(shù)人或者不特定人的人身損害危險(xiǎn)，威脅到公共安全，但是能否認(rèn)定成立高空拋物罪還要看行為的時(shí)間，地點(diǎn)等因素進(jìn)行綜合的衡量判斷。［7］首先高空拋物犯罪是抽象危險(xiǎn)犯，如果行為人實(shí)施的行為連抽象的危險(xiǎn)性都沒有產(chǎn)生則不能認(rèn)定為成立犯罪，比如從高樓向地面扔一張紙巾，倒下一小杯水，扔一件短袖，類似這種本身不具有危險(xiǎn)性且重量極其輕微即使用力從高空扔下也不足以產(chǎn)生危險(xiǎn)的物品，因?yàn)椴粫?huì)產(chǎn)生侵害法益的危險(xiǎn)，則不能認(rèn)定成立犯罪也即并未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的效果。再如針對(duì)造成的損害后果，如果高空拋物造成人身損害是輕微傷，尚未達(dá)到輕傷的后果，或者針對(duì)財(cái)產(chǎn)的損害不足以達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，則依然要認(rèn)定構(gòu)成高空拋物罪。其次也要看行為的地點(diǎn)，如果行為人從高空拋下足以致人發(fā)生人身損害的危害后果的，但是其拋灑物品下落地點(diǎn)是在無人出入的自家封閉的院內(nèi)，也不能認(rèn)定為成立高空拋物罪。若行為造成了被害人人身死亡或者重傷的損害后果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為滿足“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立高空拋物罪，若行為同時(shí)滿足故意殺人罪，過失致人死亡罪等情形的，即與其他重罪發(fā)生競(jìng)合的情況下，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合擇一重罪進(jìn)行處罰。此外還要注重從行為人的主觀認(rèn)識(shí)是惡意還是過失，行為人的人身危險(xiǎn)性，再犯可能性等方面進(jìn)行判斷，包括其行為是否嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)秩序等方面進(jìn)行綜合的判斷。如若行為人在深夜從高空拋出足以致人損害的物品，此時(shí)路面尚無行人車輛經(jīng)過，此時(shí)雖然沒有侵害到具體的法益，但是具有法益侵害的抽象危險(xiǎn)，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立高空拋物罪。

四、高空拋物與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競(jìng)合

《刑法修正案（十一）》出臺(tái)以前，我國(guó)《刑法》并未有相關(guān)規(guī)定處罰僅產(chǎn)生了抽象危險(xiǎn)的高空拋物行為，從實(shí)踐上來看，一部分高空拋物的行為被規(guī)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”或者定以“尋釁滋事罪”進(jìn)行處罰；以現(xiàn)有的罪名對(duì)高空拋物行為進(jìn)行處罰也能夠做到罪刑相適應(yīng)，并不違法罪刑法定原則。［8］但是，通過嚴(yán)格限制解釋可以認(rèn)定，現(xiàn)有的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”和“尋釁滋事罪”這類帶有兜底性質(zhì)的口袋罪并不能規(guī)制僅產(chǎn)生了抽象危險(xiǎn)的高空拋物行為。

理論上認(rèn)為，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”屬于“具體危險(xiǎn)犯”，也即當(dāng)行為危及公共安全并且達(dá)到緊迫的危險(xiǎn)程度時(shí)才能認(rèn)定為達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)。［9］比如在日常生活中發(fā)生的從高樓處扔下一個(gè)酒瓶，當(dāng)時(shí)樓下四處無人，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。［10］但是通過分析可以發(fā)現(xiàn)，該行為并未導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)，尚未達(dá)到入罪的程度，將一個(gè)僅產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)的行為判定為一個(gè)產(chǎn)生具體危險(xiǎn)的重罪，顯然不符合罪刑相適應(yīng)的原則。但是《刑法修正案（十一）》出臺(tái)以后，并不是說所有的高空拋物都不能定以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，修正后的《刑法》第291條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摋l款也反映出高空拋物與其他罪名存在競(jìng)合的情形。

（一）高空拋物單獨(dú)成罪

行為人向地面上的人群中多次高空拋物并不當(dāng)然構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。在以往的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往將高空拋物行為定性為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，筆者對(duì)這一觀點(diǎn)持保留態(tài)度。我國(guó)《刑法》114條規(guī)定的“公共安全”指的是對(duì)不特定人或者多數(shù)人的安全存在威脅，“不特定”應(yīng)當(dāng)解釋為范圍的不特定，范圍可以隨時(shí)擴(kuò)大的不特定。［11］而高空拋物行為一經(jīng)實(shí)施該危險(xiǎn)就不再具有繼續(xù)擴(kuò)大的危險(xiǎn)，因此不能認(rèn)定成立114條中的“公共安全”的范疇。持該種觀點(diǎn)的勞東燕教授認(rèn)為，行為人的行為僅能侵害到特定的受害人而不具有侵害到其他第三人的可能性，那么就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有公共意義，不能認(rèn)定行為成立侵害公共安全的犯罪。［12］其次，行為人即便多次連續(xù)從高空向地面上的人群拋物也不能據(jù)此就認(rèn)定成立“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，因?yàn)槊恳淮螔伋龅奈锲范贾荒芮趾Φ揭粋€(gè)人的法益，不具有產(chǎn)生公共危險(xiǎn)的可能，所產(chǎn)生的危害是特定的具體的，不會(huì)產(chǎn)生不特定的擴(kuò)大危險(xiǎn)，正如向人群中開槍射擊一樣，開一槍和開數(shù)槍都只能認(rèn)定為故意殺人罪，開數(shù)槍也只能按照同種數(shù)罪進(jìn)行處理而不是定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。

（二）高空拋物與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”發(fā)生競(jìng)合

高空拋物行為產(chǎn)生了具體危險(xiǎn)侵犯了不特定或者多數(shù)人的法益的行為仍應(yīng)當(dāng)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰。如若行為人一次性從高空向下拋灑許多能導(dǎo)致危及人身財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)物品的，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。如一次拋灑許多酒瓶，煙灰缸等能致人損害的危險(xiǎn)物，因?yàn)樵撔袨榫哂袚p害到不特定或者多數(shù)人的安全的可能，也即威脅到公共安全的可能。同時(shí)也要結(jié)合行為人實(shí)施高空拋物行為的性質(zhì)，所拋擲物品的特點(diǎn)，行為方式以及行為地點(diǎn)時(shí)間等因素結(jié)合起來綜合判斷，如若行為人高空拋下的是易爆物品如高壓鍋，煤氣罐等易爆性質(zhì)的物品，極易產(chǎn)生危及公共安全的可能性，結(jié)合其拋物的時(shí)間和地點(diǎn)綜合判斷是否危及公共安全，一旦確定具有危及公共安全的可能性則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，或者成立爆炸罪，最終按照想象競(jìng)合擇一重罪論處。如若行為人從鄰近馬路的高樓處扔下煙灰缸，磚頭等物品，一般情況下一個(gè)煙灰缸一塊磚頭不會(huì)對(duì)公共安全產(chǎn)生危險(xiǎn)，但是向車流中扔下容易導(dǎo)致高速行駛的汽車發(fā)生交通事故，此時(shí)就對(duì)公共安全產(chǎn)生了具體的緊迫危險(xiǎn)，盡管只扔下一個(gè)煙灰缸或者一塊磚頭，仍應(yīng)當(dāng)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”論處才能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。再如，向人流較大的斜坡路面拋灑容易滾動(dòng)的球形物體，進(jìn)而引起不特定人的危險(xiǎn)擴(kuò)大蔓延，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危害了公共安全成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。［13］

五、結(jié)語

《刑法修正案（十一）》將高空拋物行為獨(dú)立成罪，是積極刑法觀的體現(xiàn)，也是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展背景條件下刑法積極參與的體現(xiàn)，增設(shè)該罪是符合社會(huì)發(fā)展的需要，并非情緒性的立法，雖然增設(shè)了輕罪，但是在具體實(shí)踐應(yīng)用過程中也要把握一定的限度條件，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的平衡。高空拋物雖然獨(dú)立成罪，但是也存在與其他重罪競(jìng)合的情形，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握輕罪與重罪之間的界限區(qū)分，防止輕罪重判，應(yīng)當(dāng)做到輕罪重罪相互補(bǔ)充的作用，不可過分地強(qiáng)調(diào)輕罪或者過分重視重罪，顧此失彼。為了防止在司法實(shí)踐中過度擴(kuò)大高空拋物罪的適用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

［1］劉艷紅.積極預(yù)防性刑法觀的中國(guó)實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析［J］.比較法研究，2021（01）.

［2］王利明.民法要擴(kuò)張，刑法要謙抑［J］.中國(guó)大學(xué)教學(xué)，2019（01）.

［3］劉艷紅.積極預(yù)防性刑法觀的中國(guó)實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析［J］.比較法研究，2021（01）.

［4］張明楷.增設(shè)新罪的原則——對(duì)《刑法修正案（十一）（草案）》的修改意見［J］.政法論叢，2020（06）.

［5］許迺曼.從下層階級(jí)刑法到上層階級(jí)刑法，陳志輝，譯，載，許玉秀，陳志輝.不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑 事法論文選輯》［J］.新學(xué)林出版股份有限公司，2006（04）：75.

［6］張明楷.高空拋物案的刑法學(xué)分析［J］.法學(xué)評(píng)論，2020（03）.

［7］彭文華.〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于高空拋物規(guī)定的理解與適用［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2021（01）.

［8］徐岱.刑法修正案（十一）（草案）的修訂進(jìn)路［J］.法治研究，2020（05）.

［9］馬克昌.百罪通論（上卷）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

［10］參見天津市河西區(qū)人民法院（2020）津0103刑初420號(hào)刑事判決書．

［11］高銘暄，馬克昌.《刑法學(xué)》［M］.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.

［12］勞東燕.以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究［J］.政治與法律，2013（03）.

［13］周光權(quán).刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評(píng)［J］.法學(xué)，2020（01）.

〔責(zé)任編輯：包 闊〕