陳姝蓉　韓煦

一、基本案情

2021年9月，張某委托他人以每部人民幣（下同）2000元左右的價格，收購6部二手iPhone X（2017年11月3日上市）系列手機(jī)，并對該舊手機(jī)的外觀作出翻新改造，在內(nèi)部機(jī)芯不變的基礎(chǔ)上，將手機(jī)包裝成iPhone 12（2020年10月23日上市）系列外觀樣式，又購買iPhone 12系列原裝手機(jī)盒予以包裝。后張某通過“轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)”APP平臺發(fā)布出售全新正品iPhone 12系列手機(jī)的信息，以略低于正品市場價的價格標(biāo)價，以上述原裝手機(jī)盒上的序列號引誘被害人，謊稱其出售的系iPhone 12系列手機(jī)，后越過平臺實行私下買賣交易，以4600元至6200元不等的價格成功售出5部手機(jī)，共計獲得23000余元。

二、分歧意見

本案中，對張某以iPhone X系列手機(jī)假冒iPhone 12系列手機(jī)銷售的行為事實，以及5部二手iPhone X系列手機(jī)屬于犯罪成本并無爭議，但對此行為的法律定性及犯罪數(shù)額的認(rèn)定卻存在不同觀點。

（一）行為的法律定性分歧

第一種觀點認(rèn)為，張某隱瞞真相售賣翻新手機(jī)的行為系以虛假事實騙取被害人錢財，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。張某事先即有詐騙他人錢財并非法占有的故意，不管是對舊版手機(jī)作出外觀翻新，還是購買不匹配的原裝產(chǎn)品包裝盒，甚至以新版手機(jī)市場價作為定價基礎(chǔ)，目的都是為了營造其售賣的是iPhone 12系列手機(jī)這一虛假事實，從而讓購買者相信并達(dá)到騙取錢財?shù)男Ч?。翻新舊版手機(jī)并銷售是張某為實施詐騙而采取的手段，因此，張某的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

第二種觀點認(rèn)為，張某的行為屬于銷售偽劣產(chǎn)品。張某通過將低級別的舊系列手機(jī)的外觀翻新改造并加以包裝，在手機(jī)內(nèi)機(jī)芯硬件無提升的基礎(chǔ)上，冒充高級別的新手機(jī)予以出售并交付，系以低等級產(chǎn)品冒充高等級產(chǎn)品，符合“以次充好”的行為特征，侵犯了穩(wěn)定的市場交易秩序以及消費者的合法權(quán)益，該行為以銷售偽劣產(chǎn)品定性更為妥當(dāng)。

第三種觀點認(rèn)為，張某的行為屬于民事欺詐。買方購買的是iPhone 12系列手機(jī)，張某交付的則是經(jīng)過外觀翻新的iPhone X系列手機(jī)，張某在明知其無法交付雙方約定產(chǎn)品的前提下，未充分履行告知義務(wù)，致使買方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并由此作出不真實的意思表示。張某的交易行為具有欺詐的故意，給買方造成了經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)在合理范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定分歧

一種意見認(rèn)為，雖然iPhone X系列手機(jī)的市場價值不如iPhone 12系列手機(jī)，但其仍可滿足手機(jī)所具有的基本使用及通訊價值。張某已向被害人實際交付該手機(jī)，因此應(yīng)從詐騙數(shù)額中扣除這5部手機(jī)的犯罪成本。另一種意見認(rèn)為，iPhone X系列手機(jī)確實具有市場價值，但手機(jī)除基本通訊價值外，還具有娛樂社交影響、科技水平展現(xiàn)、生活品質(zhì)提升等功能屬性。以iPhone X系列冒充iPhone 12系列，無法滿足被害人的附加需求，被害人的財產(chǎn)損失并未得到任何彌補(bǔ)，詐騙數(shù)額應(yīng)以行為人收到的貨款認(rèn)定。

三、評析意見

經(jīng)分析，筆者認(rèn)為，張某構(gòu)成詐騙罪，且詐騙數(shù)額應(yīng)以行為人收到的貨款認(rèn)定。具體分析如下：

（一）銷售偽劣產(chǎn)品與交易型詐騙行為之界分

詐騙的實質(zhì)是以虛假信息獲取被害人信任，從而實現(xiàn)對他人財產(chǎn)的非法占有。在交易型詐騙中，行為人以銷售為誘餌，通過構(gòu)建騙局，使被害人自愿交付財產(chǎn)。與之類似，銷售偽劣產(chǎn)品在客觀行為上往往也具有欺詐因素，其與交易型詐騙的行為表現(xiàn)存在一定相似性。有觀點提出，一行為可能同時觸犯詐騙罪及銷售偽劣產(chǎn)品罪，兩者成立想象競合關(guān)系，應(yīng)從一重處罰。［1］但也有觀點認(rèn)為，“想象競合說”存有不足。若犯罪數(shù)額相同，詐騙罪的處罰程度遠(yuǎn)重于銷售偽劣產(chǎn)品罪，依據(jù)從一重處罰的原則，在此類行為中，銷售偽劣產(chǎn)品罪將缺乏適用的可能性。［2］ 對此，筆者認(rèn)為，銷售偽劣產(chǎn)品罪與詐騙罪分屬兩個獨立的罪名，二者在行為表現(xiàn)、主觀占有目的、侵害法益等犯罪構(gòu)成方面具有顯著區(qū)別。在對行為人的行為性質(zhì)作出評價時，不宜以想象競合定性兩罪名之間的關(guān)系，而應(yīng)結(jié)合具體案件事實，作出實質(zhì)性區(qū)分。

1.行為人出售翻新手機(jī)的主觀目的

對于行為人出售翻新手機(jī)行為的主觀目的，應(yīng)結(jié)合行為人的事前動機(jī)、手機(jī)的翻新改造程度、售賣時的定價策略等案件事實來判斷。在交易型詐騙行為中，即使行為人具有買賣假冒手機(jī)的行為，但其主觀上并不具有真實的交易意圖，而以非法占有錢財為最終目的。

而在銷售偽劣產(chǎn)品中，由于偽劣產(chǎn)品本身質(zhì)量低劣，行為人需要對消費者采取部分欺騙手段，從而使買家誤以為是合格產(chǎn)品，行為人雖以買賣營利為目的，但其行為核心在于侵犯產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管制度和市場經(jīng)濟(jì)秩序。換言之，隱瞞售賣產(chǎn)品的真實質(zhì)量只是其為更好獲取非法利益而行使的輔助手段。在銷售偽劣產(chǎn)品時，欺騙手段在售賣過程中并非必要。因此，該行為的核心在于產(chǎn)品之劣，而非手段之騙。

本案中，張某事先即存有非法占有他人錢財?shù)哪康模鈭D以舊版手機(jī)冒充新版手機(jī)售賣騙取錢財，從而滿足個人生活開銷。無論是購買二手iPhone X系列手機(jī)、委托他人完成外觀改造、自行購買iPhone 12系列手機(jī)正品手機(jī)盒，還是在網(wǎng)絡(luò)平臺以iPhone 12系列手機(jī)的市場價掛牌售賣，都是為了使其銷售的假冒手機(jī)更具真實性，便于獲取買方的信任，從而達(dá)成騙取錢財?shù)姆缸锬康?。因此，張某的犯罪故意在于行“騙”，而非售“假”，這是主觀狀態(tài)的核心區(qū)別，也是對其行為定性的重要依據(jù)。

2.舊版翻新手機(jī)的質(zhì)量認(rèn)定

偽劣產(chǎn)品的界定應(yīng)具有法定性。作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象，依據(jù)法律及司法解釋規(guī)定，偽劣產(chǎn)品主要包括以下四種情形：（1）摻雜、摻假，是指在產(chǎn)品中摻入與原產(chǎn)品非同質(zhì)的雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，從而對產(chǎn)品使用性能造成嚴(yán)重影響；（2）以假充真，即以此物冒充彼物；（3）以次充好，就產(chǎn)品質(zhì)地而言，主要是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品；（4）以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。據(jù)此，可將偽劣產(chǎn)品概括為“偽產(chǎn)品”和“劣產(chǎn)品”兩大分類，偽就是假，其本身并不具備標(biāo)榜的某種質(zhì)量、使用性能或組成部分，而劣本質(zhì)上是真，其特征在于產(chǎn)品質(zhì)量不符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。概言之，“偽劣產(chǎn)品”的認(rèn)定核心在于質(zhì)量之“劣”。

盡管現(xiàn)行法律條文在定義上明確了偽劣產(chǎn)品的界定范圍，但實踐中對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的認(rèn)定仍要圍繞不同行為的具體特征判斷。對于舊版手機(jī)外觀翻新銷售是否屬于銷售偽劣產(chǎn)品，判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在于外觀翻新機(jī)與正品手機(jī)相比是否存在產(chǎn)品質(zhì)量問題。

第一，維修式翻新不等同于質(zhì)量低劣。舊版手機(jī)翻新銷售是第三方經(jīng)營者以再次銷售為目的，在不具有授權(quán)的情況下，擅自以維修、更換零部件等手段對舊手機(jī)作出翻新并重新包裝、繼續(xù)銷售的行為。其中對產(chǎn)品質(zhì)量可能造成直接影響的是翻新行為。在手機(jī)等舊電子產(chǎn)品的翻新過程中，不可避免要涉及到不同配件的更新、維修與替換，區(qū)別主要在于核心與否及范圍大小，即翻新程度的問題。當(dāng)前翻新的行為主要分為兩種，一種是“維修式”翻新銷售，即以修理為主，更新非核心和小范圍配件的情況［3］；另一種是“再造式”翻新銷售，進(jìn)行一次再生產(chǎn)，翻新過后的手機(jī)也會發(fā)生實質(zhì)性的改變，與原品基本無關(guān)［4］。如果僅是不涉及核心部件的維修式翻新，在未使用仿造、低劣零件改裝的情形下，產(chǎn)品質(zhì)量以及功能并不一定會發(fā)生顯著改變。就產(chǎn)品質(zhì)量而言，無法輕易認(rèn)定此類維修式翻新屬于質(zhì)量之“劣”。

第二，質(zhì)量檢驗需專業(yè)機(jī)構(gòu)鑒定。當(dāng)產(chǎn)品質(zhì)量難以確定時，應(yīng)由符合規(guī)定的質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)作出鑒定。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督試行辦法》，質(zhì)量鑒定一般由標(biāo)準(zhǔn)化管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，而特殊商品則要交由特定檢驗機(jī)構(gòu)完成鑒定工作。對于手機(jī)等電子設(shè)備，其基本性能、產(chǎn)品功能以及內(nèi)在零部件的組成都具有行業(yè)領(lǐng)域的特定專業(yè)性質(zhì)，若未經(jīng)專業(yè)鑒定，難以僅憑外觀變化對產(chǎn)品質(zhì)量程度作出客觀評價。

第三，手機(jī)系列差異不影響質(zhì)量優(yōu)劣認(rèn)定。對于同一品牌的兩種不同系列手機(jī)，在無硬件質(zhì)量問題的前提下，其本身并不必然具有優(yōu)劣之分。所謂“以次充好”是就產(chǎn)品質(zhì)量、質(zhì)地而言，而非針對產(chǎn)品本身的型號認(rèn)定。手機(jī)銷售是一種商業(yè)行為，定價差異、目標(biāo)人群區(qū)分及研發(fā)的先后次序等商業(yè)因素都將直接影響到產(chǎn)品型號的確定。換言之，若兩款同品牌手機(jī)間不涉及內(nèi)部零件替換、核心部件改造或使用性能障礙，在同為正品的前提下，單憑發(fā)售的次序先后對其作出質(zhì)量層面的等級區(qū)分并不具有合理性。

本案中，由于蘋果公司明確拒絕對涉案翻新機(jī)的性能、真?zhèn)蔚茸鞒鲈u估或鑒定，公安機(jī)關(guān)也表示因手機(jī)系改裝機(jī)，無法對該手機(jī)價格或相關(guān)質(zhì)量要求予以鑒定。因此，其產(chǎn)品質(zhì)量并無專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，難以認(rèn)定屬于偽劣產(chǎn)品。此外，iPhone X系列與iPhone 12系列之間雖型號等級不同，但并不屬于產(chǎn)品質(zhì)量范疇，僅更換外殼等非核心配件本質(zhì)上也并未改變手機(jī)的狀態(tài)和使用性能。因此，在缺乏產(chǎn)品質(zhì)量鑒定的情形下，盡管張某具有擅自翻新iPhone X系列手機(jī)外觀，冒充iPhone 12系列手機(jī)銷售的行為，但就手機(jī)內(nèi)在性能、使用功能、系列差異而言，難以認(rèn)定此類翻新機(jī)屬于偽劣產(chǎn)品，不宜以銷售偽劣產(chǎn)品評價。

（二）詐騙罪與民事欺詐行為之區(qū)分

詐騙罪屬于刑事犯罪，民事欺詐則屬于民事違法。在這兩種定性中，行為人主觀上都具有欺騙故意，誘使對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并處分財產(chǎn)，客觀上也都采取歪曲、捏造信息等手段隱瞞事實真相，但兩者之間存在罪與非罪的界限，直接關(guān)系到行為人的行為定性，因此在司法實踐中應(yīng)對二者作出準(zhǔn)確區(qū)分。一方面，在欺騙內(nèi)容上，兩者的范圍不同。民事欺詐是對于個別事實內(nèi)容的欺騙，如果只是在合同中隱瞞一些要素，比如在主體、數(shù)量、質(zhì)量等方面虛構(gòu)事實，但對于合同的履行仍持積極態(tài)度，那就屬于民事欺詐。相反，如果行為人根本不具有履行合同的意圖，只是利用其中的虛構(gòu)事實來達(dá)到騙取財物的目的，即使存在部分履行的行為表現(xiàn)，也應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。另一方面，在欺騙結(jié)果上，兩者的核心區(qū)別在于是否具有非法占有目的。在詐騙犯罪中，行為人針對的是被害人財物，部分履約的意圖在于迷惑對方獲取信任，是為順利實施犯罪而采取的犯罪手段，本質(zhì)上屬于犯罪道具和犯罪成本。

對于非法占有主觀故意的認(rèn)定，可以通過行為人的行為軌跡的組合作出合理判斷，在實踐中主要參考以下因素：一是履約能力是否具備，若行為人完全無履約能力，可推定其本就不具有履約的意愿；二是未履約的原因是否合理，是否存在外部客觀因素影響；三是履約態(tài)度是否積極，即在履約過程中其有無隱匿財產(chǎn)、獲取資金后逃跑等消極行為。

本案中，張某明知自己不具有交付履行iPhone 12系列手機(jī)的能力，而將iPhone X系列手機(jī)偽裝成iPhone 12系列手機(jī)予以售賣，從購買二手舊版手機(jī)并改造外觀開始，就不具有按約履行的意圖。在售賣過程中，先以iPhone 12系列原裝手機(jī)盒予以包裝，為了規(guī)避購物平臺售假無法獲取資金的風(fēng)險，又要求交易對象跳過平臺完成轉(zhuǎn)賬。在售賣完成之后履約態(tài)度消極，接到平臺投訴而不予處理，拒絕售后并惡意拉黑被害人，將錢財占為己有。綜合上述客觀表現(xiàn)，可認(rèn)定行為人具有非法占有他人財產(chǎn)的主觀故意，其行為符合詐騙罪的基本特征，不能簡單以民事欺詐進(jìn)行評價。

（三）關(guān)于詐騙數(shù)額的認(rèn)定

對于涉財產(chǎn)犯罪，犯罪數(shù)額認(rèn)定的差異將直接對罪與非罪、罪輕與罪重的后果產(chǎn)生影響。實踐中，犯罪嫌疑人為實現(xiàn)犯罪目的，往往需要付出必要的犯罪成本。由于受害人的實際損失與行為人的非法獲利所得并不等同，法律范圍內(nèi)犯罪數(shù)額的認(rèn)定會受到犯罪成本是否扣減的影響，不同的計算方式也將導(dǎo)致數(shù)額存在差異。

本案中，張某購買6部二手iPhone X系列手機(jī)并委托他人改造，為此花費1萬余元，后將其中的5部手機(jī)售出并交付被害人。關(guān)于這5部二手iPhone X系列手機(jī)的價值歸屬，可以認(rèn)定其是張某為了騙取貨款而必須付出的成本，在犯罪成本這一價值屬性上不存爭議。但對于本案詐騙數(shù)額的認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)扣減此部分犯罪成本，有不同的處理意見。筆者認(rèn)為，應(yīng)以被害人所受的實質(zhì)財產(chǎn)損失作為數(shù)額依據(jù)，結(jié)合詐騙行為侵犯被害人財產(chǎn)權(quán)益的程度，對詐騙數(shù)額作出整體認(rèn)定。當(dāng)詐騙既遂時，被害人的合法財產(chǎn)權(quán)益必然受到不法行為侵害，關(guān)于被害人實質(zhì)的財產(chǎn)損失，應(yīng)在基本財產(chǎn)損失的基礎(chǔ)上，綜合考量行為人向被害人給付物質(zhì)利益用以彌補(bǔ)財產(chǎn)損失的程度。若詐騙行為直接致使被害人在錯誤認(rèn)識的狀態(tài)下給付財產(chǎn)，那么這兩種行為間具有刑法上的因果關(guān)系，被害人給付的財產(chǎn)即屬于基本財產(chǎn)損失。［5］詐騙罪侵害了被害人對財物的所有權(quán)或?qū)嶋H占有權(quán)，若行為人在詐騙中向被害人給付過一定的物質(zhì)利益，那么對此部分犯罪成本的歸屬，就需要進(jìn)行價值比較，從而判斷此利益是否屬于應(yīng)扣減的犯罪成本。以此為依據(jù)，綜合認(rèn)定被害人的實質(zhì)財產(chǎn)損失，即詐騙數(shù)額。

在評價犯罪成本時，需綜合判斷其對被害人財產(chǎn)損失的實質(zhì)影響。由于行為人給付的財產(chǎn)利益并非一定具有利用可能性，“一刀切”定性不利于被害人財產(chǎn)損失的實質(zhì)認(rèn)定。一方面，不能僅因為犯罪成本是行為人實行犯罪的必要代價，就機(jī)械地將其一律計入詐騙數(shù)額；另一方面，也不能純粹以客觀價值比較衡量被害人的財產(chǎn)損失，忽視行為人所給付物質(zhì)利益的利用可能性，就將犯罪成本全部予以扣除。具體而言，應(yīng)判斷該犯罪成本是否能夠彌補(bǔ)被害人受到侵害的財產(chǎn)法益以及對被害人財產(chǎn)損失恢復(fù)程度的影響。在實踐中，若犯罪成本為可流通的貨幣等財產(chǎn)形式，則其不具有特定屬性，可以作為實質(zhì)等價物彌補(bǔ)被害人財產(chǎn)損失。若犯罪成本為特定物品，那么在評價犯罪成本時，不僅要考量行為人給付被害人財產(chǎn)的市場價值，還應(yīng)比較這部分財產(chǎn)利益之于被害人的利用價值，判斷其是否能夠滿足被害人的預(yù)期交易目的。在此基礎(chǔ)上，才能全面審查犯罪成本在彌補(bǔ)被害人財產(chǎn)損失上的有效性，從而對犯罪行為造成的實質(zhì)財產(chǎn)損失數(shù)額作出合理認(rèn)定。

本案中，張某為了實現(xiàn)騙取他人錢財?shù)哪康?，先以每?000元左右的價格購買6部舊版二手手機(jī)，經(jīng)外觀改造后，再以4600元至6200元不等的價格冒充全新新版手機(jī)售出并實際交付。被害人基于購買新版手機(jī)的目的向張某支付貨款，實際收到的卻是經(jīng)過改造后的舊版手機(jī)。雖然交付的舊版手機(jī)同樣具有客觀市場價值，但新版手機(jī)所附帶的科技、社交等價值屬性是舊版手機(jī)所不具備，兩者間不具有等價替代的可能性。換言之，被害人的預(yù)期交易目的未能因舊版手機(jī)的實際交付而實現(xiàn)，其所受的財產(chǎn)損失未得到實質(zhì)彌補(bǔ)?；诖?，對本案詐騙數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)以被害人實際支付的貨款金額為依據(jù)，而無需扣除犯罪成本。