王圣達

一、基本案情

2017年5月17日至2018年4月9日，寧波某酒店有限公司在未獲得“格林豪泰”注冊商標權(quán)利人格林豪泰酒店（中國）有限公司授權(quán)的情況下，擅自在網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂平臺“去哪兒網(wǎng)”“攜程網(wǎng)”“美團網(wǎng)”上使用“格林豪泰”商標標識從事經(jīng)營活動，違法經(jīng)營額達人民幣51萬余元。

經(jīng)審查，檢察機關(guān)認為涉案酒店不構(gòu)成犯罪，遂與當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局召開行刑銜接會商座談，并邀請知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)會等部門參與。與會專家一致認為涉案酒店是民事侵權(quán)，不構(gòu)成犯罪。經(jīng)釋法說理，公安機關(guān)認可檢察機關(guān)的意見。同時，涉案酒店及時注銷或變更相關(guān)網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂平臺的酒店名稱，并主動聯(lián)系被侵權(quán)企業(yè)，賠償人民幣4萬元。

二、分歧意見

關(guān)于本案的定性，有三種觀點。

第一種觀點認為，涉案酒店在第三方平臺冒用知名酒店品牌，屬于以非法占有目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，欺騙消費者的行為，消費者陷入錯誤認識進而消費，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

第二種觀點認為，涉案酒店雖有欺騙消費者的行為，但該行為性質(zhì)只是侵害國家商標管理制度和注冊商標專用權(quán)的隨附行為，屬于輔助欺騙行為，而非核心欺騙行為。涉案酒店主要犯罪目的是通過冒用知名酒店商標進行酒店經(jīng)營活動，涉嫌假冒注冊商標罪。

第三種觀點認為，涉案酒店的行為侵害國家商標管理制度和注冊商標專用權(quán)，具有違法性，但不構(gòu)成犯罪。原因在于涉案酒店侵害的知名酒店商標屬于服務(wù)商標，侵權(quán)行為發(fā)生在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》 （以下簡稱《刑法修正案（十一）》）生效之前，行為當(dāng)時不具有刑事違法性認識可能性。

三、評析意見

筆者認可第三種觀點，涉案酒店的行為侵害國家商標管理制度和注冊商標專用權(quán)，但不構(gòu)成假冒注冊商標罪。理由如下：

（一）涉案酒店的行為不構(gòu)成詐騙罪

1.從侵害的法益角度看，涉案酒店侵害的是國家商標管理制度和注冊商標專用權(quán)

犯罪的本質(zhì)是法益侵害。假冒注冊商標罪屬于知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其侵害的法益是國家商標管理制度和注冊商標專用權(quán)；而詐騙罪屬于侵財類犯罪，其侵害的法益是公私財物的所有權(quán)。具體看假冒注冊商標罪，刑法第213條規(guī)定，“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金” 。從條文內(nèi)容看，假冒注冊商標罪的犯罪行為有兩部分組成，一是“未經(jīng)注冊商標所有人許可”，二是“在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標相同的商標”。換言之，如果在使用他人商標時，已經(jīng)得到了授權(quán)許可，或者雖然侵害了他人的商標權(quán)，但并非用于同一種商品、服務(wù)，則不屬于犯罪行為。該罪的處罰標準有兩個量刑檔次，分別是“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”。由此可知，假冒注冊商標罪保護的是國家和商標所有權(quán)人的利益，其犯罪對象是注冊商標，而非消費者的財物。而詐騙罪的犯罪對象是被害人的財物，造成的結(jié)果是被害人沒有獲得同等對價的商品、服務(wù)，完全喪失其對財物的占有。筆者認為，判斷行為侵害了何種法益，關(guān)鍵在于行為人的主觀故意。涉案酒店構(gòu)成詐騙罪還是假冒注冊商標罪，關(guān)鍵在于審查涉案酒店是通過侵害國家商標管理制度和注冊商標專用權(quán)來銷售自己的產(chǎn)品，還是單純騙取被害人的財物。具體到本案，涉案酒店經(jīng)營的是正規(guī)的酒店服務(wù)，行為人供述其在第三方平臺上假冒“格林豪泰”品牌只是想吸引消費者注意，并沒有打算在住宿服務(wù)上欺騙消費者。根據(jù)“主觀見之于客觀”的認定方法，涉案酒店的行為不屬于專門騙取消費者財物的行為。

2.從日常的商業(yè)活動看，涉案酒店的行為屬于商業(yè)行為

現(xiàn)實生活中，很多犯罪都會涉及“欺騙”的成分，例如銷售假冒注冊商標的商品，或者銷售偽劣產(chǎn)品，都是通過在不同程度上欺騙消費者繼而賺取不法利益。司法實務(wù)中存在將“欺騙行為”簡單認定為詐騙罪的錯誤傾向，原因在于詐騙罪的入罪金額門檻普遍低于其他犯罪。筆者認為，判斷行為侵害了何種法益，除了審查行為人的主觀故意外，還應(yīng)結(jié)合行為人的客觀行為綜合認定，本案要審查涉案酒店的客觀行為是否屬于商業(yè)行為。具體到詐騙罪，詐騙罪的構(gòu)成要件是行為人以非法占有目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人陷入錯誤認識，從而主動交付財物，行為人繼而控制財物。從行為目的看，詐騙罪的行為目的是騙取被害人的財物，而商業(yè)行為的目的是銷售貨物、賺取利潤，因此詐騙罪的犯罪行為不屬于商業(yè)行為，如果商業(yè)行為的過程中行為人侵犯了國家商標管理制度和注冊商標專用權(quán)，不應(yīng)認定為詐騙罪。筆者認為，判斷是否屬于商業(yè)行為，可以綜合以下幾個方面：一是行為是否面向不特定多數(shù)人。如果行為只是針對于特定被害人，則不屬于商業(yè)行為。二是商業(yè)行為的牟利方式是銷售貨物進而賺取利潤，因此必須存在符合商品性質(zhì)的貨物和符合行業(yè)規(guī)范的利潤。如果銷售的貨物不可使用，失去了商品的屬性，或者商品成本非常低廉，遠低于售賣價格，則該行為已經(jīng)實際脫離了商業(yè)行為的范疇，屬于單純欺騙消費者的行為。具體到本案，涉案酒店面向不特定消費者提供了有質(zhì)量的住宿服務(wù)，且標價低于格林豪泰酒店，不存在夸張的利潤。因此，可以認定涉案酒店實施的是商業(yè)行為。

3.從行為的基本模式看，涉案酒店沒有核心欺騙行為

是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵在于區(qū)分行為人實施的是核心欺騙行為還是輔助欺騙行為。從表面上看，核心欺騙行為是實現(xiàn)非法占有目的的核心行為，即行為本身就是非法占有的行為，而輔助欺騙行為只是輔助占有實現(xiàn)的行為。從實質(zhì)上看，核心欺騙行為是一種虛假的表意行為，即行為人設(shè)立、變更或消滅某種民事法律關(guān)系的意思表示是虛假的，行為人沒有履行該民事法律義務(wù)的意圖。以詐騙罪、民事欺詐和假冒注冊商標罪進行比較，詐騙罪具有核心欺騙行為，其表意行為本身是虛假的。而民事欺詐只存在輔助欺騙行為，沒有核心欺騙行為，即民事行為是真實的，行為人只是在促成民事關(guān)系的過程中使用了“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”等欺騙方法。同樣的，如果民事行為是真實的，行為人在促成民事關(guān)系的過程中使用的“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”等欺騙方法，侵害了國家商標管理制度和注冊商標專用權(quán)，則構(gòu)成假冒注冊商標罪。該認定方法同樣適用于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、虛假廣告罪、假冒專利罪等含“欺騙”性質(zhì)的犯罪。具體到本案，涉案酒店雖有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，但該行為只是輔助欺騙行為，涉案酒店有真實的交易行為和履行民事義務(wù)的意圖，沒有核心欺騙行為，故不構(gòu)成詐騙罪。

（二）涉案酒店的行為不構(gòu)成假冒注冊商標罪

1.從刑法解釋的角度看，被侵權(quán)商標應(yīng)認定為服務(wù)商標

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第3條規(guī)定，“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務(wù)商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護”。從體系解釋的角度看，商品商標和服務(wù)商標同屬一條，是并列關(guān)系，可以說明兩者都具有商標的性質(zhì)，只是針對的載體不同。從文義解釋的角度看，商品商標的載體是商品，是指生產(chǎn)者在自己生產(chǎn)或經(jīng)營的商品上使用的商標；而服務(wù)商標對應(yīng)的是服務(wù)，所以又稱服務(wù)標記或勞務(wù)標志，是指提供服務(wù)的經(jīng)營者為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區(qū)別而使用的標志。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的要求，我國作為尼斯聯(lián)盟成員國，自2023年1月1日起正式使用《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類（第十二版）》，該文件分45個類別具體劃分商標類型歸屬，其中酒店商標被劃分到第43類，屬于服務(wù)商標。具體到本案，格林豪泰酒店（中國）有限公司作為注冊商標權(quán)利人，享有“格林豪泰”商標的商標專用權(quán)。該公司作為精品連鎖商務(wù)酒店，主營業(yè)務(wù)為住宿服務(wù)，并不涉及售賣具體的實物商品，因此“格林豪泰”作為酒店商標，屬于典型的服務(wù)商標。

2.從法條內(nèi)在邏輯的角度看，《刑法修正案（十一）》生效之前，服務(wù)商標不受刑法保護

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》正式生效，其生效之前的刑法第213條規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成假冒注冊商標罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒃摋l文修改為，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成假冒注冊商標罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬奉C布以前，有觀點認為對“商品”一詞應(yīng)作廣義解釋，除了狹義的商品外還應(yīng)包括服務(wù)在內(nèi)。但由于刑法未明文將服務(wù)商標納入到知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域的保護范圍中，根據(jù)罪刑法定原則，司法實踐中亦未對侵犯服務(wù)商標的行為予以定罪處罰。從法條內(nèi)容看，《刑法修正案（十一）》專門在“商品”的基礎(chǔ)上增設(shè)了“服務(wù)”的內(nèi)容，其內(nèi)在邏輯也說明在《刑法修正案（十一）》生效之前，侵害服務(wù)商標的行為不在刑法的處罰范圍之內(nèi)。從法條演變的內(nèi)在邏輯看，正因為此前未明確打擊侵害服務(wù)商標的行為，《刑法修正案（十一）》才對法條進行了修改，否則這種修改會顯得沒有必要。

3.從刑法溯及力的角度看，涉案酒店不構(gòu)成犯罪

刑法溯及力，亦稱刑法的追溯效力，是指新頒布的刑事法律對它生效前，未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為的適用?？梢赃m用的，新法即有溯及力，否則即無溯及力。本案是典型的舊法規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，但新法規(guī)定該行為構(gòu)成犯罪的情況。根據(jù)“不法-有責(zé)”的犯罪構(gòu)成二階層體系，認定行為人是否構(gòu)成犯罪，首先應(yīng)判斷行為在客觀上是否存在法益侵害性和（違法）阻卻事由，要求行為主體，針對行為對象，實施了危險行為，造成了危害結(jié)果，危險行為和危害結(jié)果之間有因果關(guān)系，且不存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾等事由。若行為屬于“不法”行為，則進一步判斷“有責(zé)”層面是否成立，即行為人是否存在法益侵害的主觀罪過性，除了判斷行為人是否具有故意或過失等非難可能性，還要考慮是否存在主觀（責(zé)任）阻卻事由，如責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性認識可能性、期待可能性等。具體到本案，該案在審查起訴階段，《刑法修正案（十一）》已經(jīng)生效，涉案酒店侵害了商標所有權(quán)人的服務(wù)商標，符合假冒注冊商標罪的構(gòu)成要件，屬于“不法”行為。但在“有責(zé)”層面，涉案酒店的侵權(quán)行為發(fā)生在《刑法修正案（十一）》生效以前，考慮到法無明文規(guī)定不為罪，涉案酒店在實施侵權(quán)行為時，并不具有違法性認識的可能性，因此可以阻卻責(zé)任，不構(gòu)成犯罪。

（三）涉案酒店的行為具有違法性，商標所有權(quán)人可依據(jù)《商標法》維護合法權(quán)益

《刑法修正案（十一）》將服務(wù)商標納入刑法保護，體現(xiàn)了立法機關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)力度的不斷提升。涉案酒店的行為雖不構(gòu)成犯罪，但具有違法性，應(yīng)通過《商標法》予以規(guī)制。在侵害注冊商標專用權(quán)的行為認定標準、商標注冊人或者利害關(guān)系人的救濟途徑方面，本案發(fā)生時適用的2013年修正版《商標法》，與現(xiàn)行適用的2019年修正版《商標法》內(nèi)容一致?！渡虡朔ā返?條規(guī)定，服務(wù)商標受法律保護?！渡虡朔ā返?7條規(guī)定，給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為，屬于侵害注冊商標專用權(quán)的行為?！渡虡朔ā返?0條規(guī)定，侵害注冊商標專用權(quán)的行為，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。對侵害商標專用權(quán)的賠償數(shù)額的爭議，當(dāng)事人可以請求進行處理的工商行政管理部門調(diào)解，也可以依照民事訴訟法向人民法院起訴。經(jīng)工商行政管理部門調(diào)解，當(dāng)事人未達成協(xié)議或者調(diào)解書生效后不履行的，當(dāng)事人可以依照民事訴訟法向人民法院起訴。因此，商標所有權(quán)人可依據(jù)《商標法》與當(dāng)事人協(xié)商，也可通過向法院起訴或者請求工商行政管理部門處理的方式，挽回自己的經(jīng)濟損失，維護合法權(quán)益。