文_李志明

近年來，基于新一代數(shù)字技術(shù)、對社會資源進(jìn)行有效整合而發(fā)展起來的以新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式為代表的“四新經(jīng)濟(jì)”在我國蓬勃發(fā)展，在帶動就業(yè)增長、促進(jìn)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的同時，也催生出一大批新就業(yè)形態(tài)，發(fā)揮了重要的“蓄水池”功能。2020年新冠疫情暴發(fā)后，更多的新就業(yè)形態(tài)脫穎而出，順勢而為，成為吸納就業(yè)的重要渠道，為穩(wěn)就業(yè)、擴(kuò)就業(yè)作出了重要貢獻(xiàn)。第九次全國職工隊伍狀況調(diào)查報告顯示，2021年依托互聯(lián)網(wǎng)平臺的新就業(yè)形態(tài)勞動者達(dá)8400萬人。但是與傳統(tǒng)正規(guī)就業(yè)形態(tài)勞動者相比，新就業(yè)形態(tài)勞動者參加各項社會保險的情況卻不容樂觀，他們的社會保險權(quán)益保障問題也日益凸顯。這既與新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險參與度不高有關(guān)，也受到新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)之間的勞動用工關(guān)系復(fù)雜多變影響。應(yīng)盡快完善法律法規(guī)、提高從業(yè)勞動者參加社會保險熱情，有關(guān)部門依法實施勞動保障監(jiān)察，要求平臺企業(yè)引導(dǎo)和支持與之建立新型用工關(guān)系的勞動者根據(jù)自身情況參加相應(yīng)的社會保險，從而更好保障這部分勞動者的權(quán)益。

一、新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權(quán)益保障現(xiàn)狀堪憂

2019年江蘇省總工會《平臺經(jīng)濟(jì)從業(yè)人員社會保險權(quán)益狀況調(diào)查報告》顯示，僅有18.0%的樣本群體通過平臺用工主體參加了社會保險，其中參加“五險”“三險”和其他社會保險情況的比例分別為12.9%、5.0%和0.2%。從職業(yè)看，快遞員、送餐員、網(wǎng)約車司機(jī)樣本群體參保率分別為38.1%、11.0%和4.5%，其中，快遞員因與快遞公司勞動關(guān)系比較明確，參保率相對較高但也不容樂觀。由于社會保險參保率低，新就業(yè)形態(tài)勞動者在遭受諸如職業(yè)傷害時常常得不到應(yīng)有的補償和保障，以致引起社會輿論乃至政府監(jiān)管部門的廣泛關(guān)注。

習(xí)近平總書記高度重視加強新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障，多次就此發(fā)表重要論述。2020年5月23日，他在全國政協(xié)經(jīng)濟(jì)界聯(lián)組會上談到新就業(yè)形態(tài)時指出，“同‘新就業(yè)形態(tài)’相配套的法律法規(guī)政策措施不能姍姍來遲”。同年11月24日，習(xí)近平總書記在全國勞動模范和先進(jìn)工作者表彰大會上的講話中又進(jìn)一步明確要求，“要適應(yīng)新技術(shù)新業(yè)態(tài)新模式的迅猛發(fā)展，采取多種手段，維護(hù)好快遞員、網(wǎng)約工、貨車司機(jī)等就業(yè)群體的合法權(quán)益”。2022年10月16日，習(xí)近平總書記在黨的二十大報告中強調(diào)，“加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”。2022年12月15日至16日，習(xí)近平總書記在中央經(jīng)濟(jì)工作會議上再次強調(diào)要“加強新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”。

踏上新時代新征程，我國在發(fā)展“四新經(jīng)濟(jì)”、釋放更大吸納就業(yè)潛力的同時，也應(yīng)當(dāng)及時研究制定同“新就業(yè)形態(tài)”相配套的法律法規(guī)政策措施，補齊相關(guān)短板，并在實踐中不斷完善。具體來說，我們必須加強對新就業(yè)形態(tài)的監(jiān)測和研究，更加重視和加快研究經(jīng)營模式快速變化的“四新經(jīng)濟(jì)”及其對工作條件帶來的影響，特別是其中包括的勞動者社會保險權(quán)益保障問題及其致因，盡快補齊促進(jìn)新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展中存在的突出短板，促進(jìn)政府和平臺企業(yè)、勞動者、社會各界協(xié)同治理，實現(xiàn)新就業(yè)形態(tài)相關(guān)方的合作共贏。

二、導(dǎo)致新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權(quán)益保障不足的主要原因

首先，新就業(yè)形態(tài)勞動者的用工關(guān)系性質(zhì)難以認(rèn)定，以致現(xiàn)行法律法規(guī)對新就業(yè)形態(tài)下勞動者社會保險權(quán)益的保護(hù)不足?，F(xiàn)行法律體系對包括社會保險權(quán)在內(nèi)的勞動者權(quán)益保障規(guī)定都是建立在穩(wěn)定勞動關(guān)系的基礎(chǔ)之上，有勞動關(guān)系的情形能夠得到強保護(hù)、無勞動關(guān)系的情形只能實現(xiàn)弱保護(hù)。導(dǎo)致新就業(yè)形態(tài)勞動者的用工關(guān)系性質(zhì)難以認(rèn)定的具體原因應(yīng)歸于平臺企業(yè)的趨利行為：出于降低用工成本、規(guī)避用工責(zé)任的考慮，平臺企業(yè)在新型用工中存在較為明顯的“去勞動關(guān)系化”傾向，例如，采用勞務(wù)派遣關(guān)系替代勞動關(guān)系，或采用眾包、外包等隱蔽的勞動關(guān)系，或利用任務(wù)化用工方式掩蓋勞動關(guān)系，使得勞動者與平臺企業(yè)之間的用工關(guān)系性質(zhì)難以被認(rèn)定為勞動關(guān)系，進(jìn)而導(dǎo)致勞動者的社會保險權(quán)益得不到法律保障。

其次，由于自身對獲得就業(yè)機(jī)會的需求優(yōu)先于對提高就業(yè)質(zhì)量的需求，且兼職零工勞動以及多平臺承攬任務(wù)的情況所占比重較高等原因，部分新就業(yè)形態(tài)勞動者出于自利動機(jī)，與平臺企業(yè)簽訂勞動合同、確立正式勞動關(guān)系的意愿并不強烈。此外，現(xiàn)行法律體系規(guī)定的確定勞動關(guān)系是否存在所依據(jù)的“主體資格適格”以及“從屬性”這兩個方面的要件在司法適用時存在模糊不清的問題，以致實踐中難以判定勞動者與平臺企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系。

再次，現(xiàn)行社會保險制度主要針對傳統(tǒng)就業(yè)方式設(shè)計，還無法很好適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)下勞動者社會保險權(quán)益保障的現(xiàn)實需求。我國現(xiàn)行的失業(yè)保險和工傷保險制度均屬于“單位關(guān)聯(lián)型”，未簽訂勞動合同的新就業(yè)形態(tài)勞動者無法參保?；攫B(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險雖然為他們設(shè)立了相應(yīng)路徑，但是，新就業(yè)形態(tài)勞動者如果以靈活就業(yè)人員身份參加面向企業(yè)職工的基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險，會受到戶籍限制并且個人需要承擔(dān)相比參保職工更高的保費負(fù)擔(dān)；如果他們選擇參加面向城鄉(xiāng)居民的基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險，又需要回到戶籍所在地且最終能夠獲得的保障水平較低。

最后，由于與“四新經(jīng)濟(jì)”相關(guān)聯(lián)的新就業(yè)形態(tài)種類多、分布廣，新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權(quán)益保障缺乏高效力位階的法律指引，政府、平臺企業(yè)以及相應(yīng)行業(yè)在新就業(yè)形態(tài)中的監(jiān)管、自治、自律責(zé)任也不明晰，導(dǎo)致政府監(jiān)管責(zé)任、平臺企業(yè)自治責(zé)任及行業(yè)自律責(zé)任難以落實到位，以致新就業(yè)形態(tài)勞動者的社會保險權(quán)益經(jīng)常受損害而無法得到及時救濟(jì)。

三、加強新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權(quán)益保障

新就業(yè)形態(tài)是一個新生事物。對新就業(yè)形態(tài)宜采取包容審慎的監(jiān)管方針，讓其能夠在迭代發(fā)展過程中逐步得到優(yōu)化和完善，并建立與之相適應(yīng)的新監(jiān)管架構(gòu)。同樣，探討新就業(yè)形態(tài)下的勞動者社會保險權(quán)益保障，亦須抱定包容審慎的態(tài)度，在實踐研究的基礎(chǔ)上，妥善處理好勞動力市場中的就業(yè)靈活性與穩(wěn)定性之間的關(guān)系，盡量平衡好“激發(fā)市場活力、穩(wěn)定促進(jìn)就業(yè)和保護(hù)勞動者社會保險權(quán)益”三者之間的關(guān)系。

一是擴(kuò)大勞動關(guān)系的覆蓋范圍，完善勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。確認(rèn)用工雙方是否存在勞動關(guān)系很大程度上決定了勞動者能否參加由用工主體參與繳費的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險等五種社會保險。根據(jù)2005年勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，現(xiàn)行勞動法律定義的勞動關(guān)系是建立在是否同時具備以下三個要素基礎(chǔ)上的：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

也就是說，判定勞動關(guān)系需要同時滿足以下兩個方面的基本標(biāo)準(zhǔn)：一是關(guān)系雙方主體是否適格，二是勞動者所從事的是不是從屬性工作。由于生產(chǎn)要素組合方式非標(biāo)準(zhǔn)化、工作任務(wù)具有相對獨立性、工作自主性相對更強、勞動過程管理較為隱蔽且零散等特征，新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)之間表現(xiàn)出弱人格從屬性和強經(jīng)濟(jì)從屬性。但是，一部分新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)不太符合認(rèn)定勞動關(guān)系所要求的主體資格，導(dǎo)致他們之間存在的用工關(guān)系不能被認(rèn)定為“勞動關(guān)系”。

因此，面對“四新經(jīng)濟(jì)”和新興就業(yè)形態(tài)的蓬勃發(fā)展，我國應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)地建立一套更具適應(yīng)性的確定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)來填補長期存在的規(guī)范空白，并盡量減少隱蔽的勞動關(guān)系，保障新就業(yè)形態(tài)勞動者的社會保險權(quán)。具體來說，有必要對現(xiàn)行勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作如下兩個方面的調(diào)整。

首先，重新審視主體資格的定義，使其外延更具包容性，尤其是要適當(dāng)擴(kuò)大“用人單位”的適用范圍。具體來說，可以參考安全生產(chǎn)法對適用主體所使用的“從業(yè)人員”和“生產(chǎn)經(jīng)營單位”兩個概念，使其適用范圍可以超過勞動法律關(guān)系中的“勞動者”與“用人單位”，涵蓋沒有建立勞動關(guān)系的從業(yè)人員與不具備勞動關(guān)系主體資格的生產(chǎn)經(jīng)營單位。同時，更進(jìn)一步修訂相關(guān)法律條款，使勞動法、勞動合同法、社會保險法、勞動爭議調(diào)解仲裁法等法律對主體資格的界定與安全生產(chǎn)法統(tǒng)一起來，即統(tǒng)一使用“從業(yè)人員”和“生產(chǎn)經(jīng)營單位”的概念。這樣在當(dāng)事人發(fā)生勞動關(guān)系糾紛時，司法機(jī)關(guān)就可以更加專注于審查雙方當(dāng)事人之間的從屬性，不會因主體資格不符而予以駁回。

其次，在確定勞動者對平臺企業(yè)是否存在從屬性時，更多參照國際勞工組織相關(guān)建議提出的“事實至上”原則，以勞動過程的相關(guān)事實，如工作完成方式、對工作過程的控制等為依據(jù)，而非基于雙方是否有書面的勞動合同或者當(dāng)事人對雙方關(guān)系的描述。當(dāng)勞動的組織過程發(fā)生變化時，應(yīng)更加重視在雙方關(guān)系中勞動者對平臺企業(yè)的經(jīng)濟(jì)從屬性。雖然與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中用人單位對勞動者采取的工作場所現(xiàn)場監(jiān)管方式存在很大區(qū)別，但是，新就業(yè)形態(tài)下平臺企業(yè)對勞動者的控制和影響其實并沒有超出大多數(shù)國家和地區(qū)的法律體系所定義的從屬性范疇，只是形式發(fā)生了改變。這突出表現(xiàn)在以下三個方面。一是通過先進(jìn)的技術(shù)手段特別是算法實質(zhì)性地控制了勞動過程，并對勞動者的績效產(chǎn)出、收入報酬等關(guān)鍵要素產(chǎn)生深刻影響。二是在勞動過程中，勞動者在經(jīng)濟(jì)、人格和組織等多方面對平臺企業(yè)形成了實質(zhì)上的依附和從屬關(guān)系。三是在勞動過程中，勞動者和平臺企業(yè)的權(quán)利和地位對比仍然不平衡、不平等。

二是以職業(yè)傷害保障為突破口擴(kuò)大新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險制度覆蓋。社會保險不足或缺失是目前新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障面臨的最為緊迫的問題。強制性職業(yè)傷害保障應(yīng)當(dāng)作為勞動者社會保險權(quán)益保障的一個突破口，在此基礎(chǔ)上擴(kuò)大其他社會保險項目在新就業(yè)形態(tài)勞動者群體中的覆蓋率。具體來說，實施強制性職業(yè)傷害保障主要有三種思路。一是借鑒我國香港地區(qū)的做法，強制平臺企業(yè)以勞動者為被保險人購買商業(yè)保險公司舉辦的雇主責(zé)任保險，對勞動者在為其工作期間可能遭遇的職業(yè)傷害風(fēng)險予以保障。這種制度既能夠很好地幫助平臺企業(yè)將不確定的職業(yè)傷害賠償風(fēng)險轉(zhuǎn)化為固定的雇主責(zé)任保險費支出，也有利于增強勞動者的職業(yè)安全和健康保障。二是引導(dǎo)推廣為新就業(yè)形態(tài)勞動者量身打造的意外傷害保險，對勞動者在工作過程中所遭受的意外傷害進(jìn)行賠付補償。目前，在部分地方和個別行業(yè)，已經(jīng)有“四新經(jīng)濟(jì)”企業(yè)為勞動者購買意外傷害保險的實踐。三是對建筑領(lǐng)域、物流行業(yè)、服務(wù)業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的勞務(wù)工和兼職人員，可按項目總造價、業(yè)務(wù)量或營業(yè)收入的一定比例，結(jié)合行業(yè)風(fēng)險實情繳納工傷保險費，參照職工工傷保險待遇水平計發(fā)應(yīng)獲待遇。相比較而言，通過實現(xiàn)勞動關(guān)系和社會保險關(guān)系的適度分離和“脫鉤”，將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入工傷保險制度是相對最優(yōu)選擇。遵循這種路徑，除了能夠讓新就業(yè)形態(tài)勞動者享受職業(yè)傷害補償，還可以發(fā)揮工傷保險制度在職業(yè)傷害預(yù)防和康復(fù)等方面的巨大作用，更大限度地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

在建立職業(yè)傷害保障的基礎(chǔ)上，還須抓緊研究制定保障新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權(quán)益的法律法規(guī)和制度體系，落實完善各項支持政策措施，進(jìn)一步放開和消除新就業(yè)形態(tài)勞動者在就業(yè)地參加社會保險的戶籍限制，并賦予他們一定的選擇繳費方式和繳費基數(shù)的自主權(quán)，使他們可以參加所在地區(qū)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險。

三是積極推動新就業(yè)形態(tài)集體協(xié)商。集體協(xié)商是維護(hù)職工社會保險合法權(quán)益不可缺少的重要手段，是協(xié)調(diào)、穩(wěn)定勞動關(guān)系和維護(hù)正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作秩序的重要保證。盡管新就業(yè)形態(tài)勞動者因流動性較大、轉(zhuǎn)工率較高、難以聚集在同一工作地點而很難被組織起來，但是，現(xiàn)代通信技術(shù)能夠為勞動者之間的溝通提供極大便利。因此，可以在推動新就業(yè)形態(tài)勞動者建立工會、加入工會的同時，探索網(wǎng)絡(luò)化集體協(xié)商模式，推動新就業(yè)形態(tài)雙方當(dāng)事人就共同關(guān)心的事項開展集體協(xié)商，簽訂集體勞動合同，建立集體勞動關(guān)系，督促平臺企業(yè)建立內(nèi)部對話機(jī)制，并就勞動者社會保險權(quán)益達(dá)成具有拘束力的集體協(xié)議。

人力資源社會保障部門應(yīng)當(dāng)會同工會組織積極推動“四新經(jīng)濟(jì)”領(lǐng)域中的集體協(xié)商，為特定行業(yè)或平臺企業(yè)的勞動者社會保險權(quán)益保障確立基準(zhǔn)。地方工會應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起組織新就業(yè)形態(tài)勞動者的責(zé)任，當(dāng)他們難以選舉出談判代表時，為他們擔(dān)當(dāng)談判代表的角色，充分發(fā)揮工會在保障新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權(quán)益方面的作用。

四是引導(dǎo)和督促平臺企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任。在推進(jìn)新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權(quán)益保障過程中，平臺企業(yè)的角色和作為尤為重要。雖然企業(yè)行為準(zhǔn)則通常是自愿制定的，但是，卻可以成為自我治理的工具。應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)平臺企業(yè)意識到，尊重和善待新就業(yè)形態(tài)勞動者不僅是履行企業(yè)社會責(zé)任的需要，也是贏得消費者尊重以及實現(xiàn)企業(yè)長遠(yuǎn)利益的理性之舉。具體來說，政府應(yīng)當(dāng)在加強對平臺企業(yè)用工方式的監(jiān)督和合法性審查，對刻意規(guī)避監(jiān)管、逃避責(zé)任的行為予以督促整改的同時，積極引導(dǎo)平臺企業(yè)探索出符合企業(yè)、勞動者、消費者三方利益的新經(jīng)營模式，實現(xiàn)符合勞動法律規(guī)范要求的用工，規(guī)范用工管理，自覺履行其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保險權(quán)益保障責(zé)任。

行業(yè)協(xié)會應(yīng)出臺適應(yīng)平臺企業(yè)不同用工類型的行業(yè)公約和指導(dǎo)性意見，明確該行業(yè)勞動用工標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)平臺企業(yè)加強自律、依法用工。具體來說，就是要梳理本行業(yè)平臺企業(yè)用工發(fā)展情況，根據(jù)派工與接單、全職與兼職、在一個平臺與在幾個平臺承攬任務(wù)、有無社會保險等，綜合確定勞動關(guān)系或其他法律關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，為平臺企業(yè)和勞動者提供規(guī)范指導(dǎo)，杜絕平臺企業(yè)使用霸王條款、不公平協(xié)議，對用工不規(guī)范以及侵害勞動者社會保險權(quán)益的行為及時予以風(fēng)險提示和督促整改。