張長云

揚(yáng)州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，江蘇 揚(yáng)州 225000

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，人們享受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的各種便利，通過信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)信息的快速傳播與分享。人們可以在網(wǎng)絡(luò)空間中尋找自己想要的信息，發(fā)布自己的觀點(diǎn)意見。但與此同時(shí)，新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪行為也在發(fā)生著異化，進(jìn)一步增加了司法實(shí)踐和刑法理論的難度。自互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展以來，我國積極打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪異化現(xiàn)象，不斷建構(gòu)新的刑事法律?，F(xiàn)如今的主要研究重點(diǎn)在于如何調(diào)整各個(gè)罪名之間的邏輯關(guān)系，如何尋找網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪行為的內(nèi)在規(guī)律。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪與刑事法律的演變過程

（一）將計(jì)算機(jī)系統(tǒng)視作犯罪對象

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持下網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)一步擴(kuò)大，與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為也越加猖獗。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑事法律最早可以追溯到1997 年的《刑法》，但當(dāng)時(shí)受限于科技水平和物質(zhì)條件，因此《刑法》內(nèi)容并沒有涉及真正的網(wǎng)絡(luò)犯罪。僅僅將計(jì)算機(jī)系統(tǒng)作為犯罪對象進(jìn)行了規(guī)定，當(dāng)時(shí)主要規(guī)定了三類計(jì)算機(jī)犯罪：第一種是侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪行為，例如針對國家尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域和國防建設(shè)、國家事務(wù)等計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的侵入；第二種則是破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪行為，惡意破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的應(yīng)用程序、數(shù)據(jù)功能等等；第三種則是以計(jì)算機(jī)為主要手段的詐騙、貪污、盜竊等行為。但對于這些犯罪行為并沒有設(shè)置單獨(dú)的罪名，而是按照其他的相關(guān)罪名處理。這些針對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)為犯罪對象的刑事法律構(gòu)成了最初的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事法律基本體系。

（二）將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象和工具

在進(jìn)入21 世紀(jì)之后，計(jì)算機(jī)技術(shù)和信息技術(shù)取得了重大突破。計(jì)算機(jī)設(shè)備實(shí)現(xiàn)了規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，走進(jìn)了千家萬戶。不同計(jì)算機(jī)之間的聯(lián)系更加緊密，以計(jì)算機(jī)為主的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代加速到來。但同時(shí)也讓犯罪行為更加多樣化。我國基于1997 年《刑法》，在2009 年以《刑法修正案（七）》進(jìn)一步擴(kuò)大了對網(wǎng)絡(luò)行為的打擊范圍。增加了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪等罪名。而且在刑事法律行為手段方面，除了會對侵入行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊之外，還嚴(yán)格規(guī)定了非法控制以及非法獲取等行為。而這也代表著我國開始將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象和工具來對待，這樣有利于加大對幫助行為的打擊力度，但同時(shí)也會忽視技術(shù)中立行為的模糊性與隱蔽性。不可否認(rèn)的是，將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象與工具加強(qiáng)刑事法律體系建設(shè)，既提高了網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，同時(shí)也嚴(yán)密了相關(guān)法律的保護(hù)范圍，進(jìn)一步健全了網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法體系。

（三）將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間

到如今，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)成為人們生活中不可或缺的重要組成，此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)不僅僅是簡單的犯罪工具，也同時(shí)為犯罪提供了新的空間平臺。一種“二次元”空間社會逐漸顯現(xiàn)出雛形，人們生產(chǎn)生活體現(xiàn)出線上線下兩個(gè)層次。而且這兩個(gè)層次具有較強(qiáng)的綜合性、交叉性和融合性，在現(xiàn)實(shí)中的犯罪行為很有可能會在網(wǎng)絡(luò)中得以展現(xiàn)。因此我國針對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行了刑事法律體系的再調(diào)整，將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間進(jìn)行規(guī)定。在刑事法律內(nèi)容上，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者作為獨(dú)立主體進(jìn)行規(guī)制，同時(shí)也將某些網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的預(yù)備行為作為獨(dú)立罪名進(jìn)行打擊和處罰，除此之外，還將互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲等中立行為也進(jìn)行了相應(yīng)的定罪量刑，有效限制了各種網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的出現(xiàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪異化

（一）社會危害性網(wǎng)絡(luò)異化

社會危害性網(wǎng)絡(luò)異化指的是犯罪的基本特征對社會造成一定的危害性。犯罪本就是危害社會的一種行為，對社會達(dá)到嚴(yán)重危害的程度會被刑法所打擊和限制。而網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪雖然在行為方式上并沒有較大的差別，但因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點(diǎn)，因此對社會的危害性更大。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的社會危害性會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)犯罪，犯罪行為會發(fā)生變異［1］。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身就具有開放性、共享性、同步性等特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)空間突破了原有的時(shí)空限制，將各種信息行為以及其帶來的影響無限制地復(fù)制與傳播，輻射范圍無法測量，甚至?xí)绊懙饺颉Ｖ袊鴵碛薪?0 億的網(wǎng)民，這些網(wǎng)民有大量的時(shí)間關(guān)注各類網(wǎng)絡(luò)信息，而在短時(shí)間內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)信息的傳播速度將會呈現(xiàn)幾何式的爆炸性增長，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的社會危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)犯罪，波及范圍極廣、傳播速度極快，而且呈現(xiàn)出爆發(fā)集中的特點(diǎn)。

在現(xiàn)實(shí)生活中，如果有人在公共場合用言語侮辱他人而構(gòu)成犯罪，這種犯罪行為所造成的影響僅限于一定的時(shí)空范圍，并不會引起大規(guī)模爆發(fā)。但網(wǎng)絡(luò)犯罪不同，在網(wǎng)絡(luò)空間中一些侮辱性的言論會通過微博、微信以及其他社交媒體賬號、短視頻平臺等等方式被大量轉(zhuǎn)發(fā)評論。會對被害人的人格、名譽(yù)甚至正常生活造成難以估量的損害，其社會危害性已經(jīng)發(fā)生嚴(yán)重異化［2］。

（二）犯罪空間異化

一般情況下的犯罪行為會受到客觀環(huán)境的制約，其影響范圍會被限制在某一個(gè)空間里，影響范圍可以實(shí)現(xiàn)固定。但網(wǎng)絡(luò)犯罪不同，網(wǎng)絡(luò)空間可以說具有無限大的特點(diǎn)。當(dāng)犯罪行為實(shí)現(xiàn)從現(xiàn)實(shí)生活到網(wǎng)絡(luò)空間的轉(zhuǎn)變后，必然會發(fā)生犯罪空間的異化，從而影響到刑事法律對其的打擊和限制。

傳統(tǒng)犯罪行為例如公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為，會被定義為尋釁滋事罪。該罪的定義要求為發(fā)生在公共場所，如果按照傳統(tǒng)形式法律的意義來解釋的話，作為虛擬空間的網(wǎng)絡(luò)空間并不屬于傳統(tǒng)意義上的公共場所。而實(shí)際上一些人會在網(wǎng)絡(luò)上隨意發(fā)表一些辱罵、詆毀他人的言論。這種行為雖不是在現(xiàn)實(shí)中面對面實(shí)施，但基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點(diǎn)，這些信息會被多次轉(zhuǎn)發(fā)，影響范圍極大，會給受害人造成非常惡劣的影響。這種犯罪行為和所造成的結(jié)果，實(shí)際上符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要素。針對網(wǎng)絡(luò)空間這種開放性和公共性并存的特點(diǎn)，需要基于傳統(tǒng)刑法理論進(jìn)一步調(diào)整刑事法律體系［3］。

（三）犯罪對象異化

和傳統(tǒng)犯罪行為不同，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為會對傳統(tǒng)法律的適用性造成一定的挑戰(zhàn)，在這一過程中，犯罪對象異化表現(xiàn)最為突出。在信息時(shí)代下，社交行為從原本的線下溝通轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上交流，利用QQ、微信等實(shí)現(xiàn)線上語音甚至視頻通話。而且很多網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)也應(yīng)運(yùn)而生，包括游戲內(nèi)的游戲裝備、游戲貨幣、QQ 幣和一些流量包等等。這些網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)擁有較為獨(dú)特的性質(zhì)，而在當(dāng)前的刑法學(xué)界中，專家學(xué)者一直在爭論這些虛擬財(cái)產(chǎn)是否可以作為犯罪對象而存在。如果這些虛擬財(cái)產(chǎn)被盜竊或者詐騙后是否能夠和一般的財(cái)產(chǎn)被盜竊、詐騙等具有同等的評價(jià)性。

傳統(tǒng)刑法認(rèn)為犯罪對象指的是被犯罪行為直接施加影響的具體人、物，而網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)并不具有物的特征。如果基于傳統(tǒng)法律理論來解釋，其并不能被稱為犯罪對象。針對虛擬財(cái)產(chǎn)的不明確定義，給實(shí)務(wù)部門法律適用造成了一定的混亂。實(shí)際上，虛擬財(cái)產(chǎn)同樣具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值性。尤其是在信息時(shí)代下，這些虛擬財(cái)產(chǎn)同樣具有較強(qiáng)的購買力，因此應(yīng)該屬于財(cái)物的一種，應(yīng)納入刑法保護(hù)范圍內(nèi)［4］。

（四）幫助行為及預(yù)備行為異化

基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幫助行為很多，例如提供侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的工具程序或者故意制造“木馬”病毒程序。抑或者提供通信等技術(shù)支持等等，甚至某些支付結(jié)算或者毫無關(guān)聯(lián)的廣告推廣等幫助也屬于幫助行為。這些幫助行為實(shí)際上應(yīng)該屬于刑事法律所規(guī)制的對象，但并不意味著等同于一般犯罪中的幫助犯。當(dāng)前法律界應(yīng)該考慮是將這些網(wǎng)絡(luò)幫助行為定義為共同犯罪還是單獨(dú)設(shè)置罪名，來解決幫助行為異化的問題。

除了幫助行為之外，網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為也發(fā)生一定的異化。一般法律認(rèn)為預(yù)備行為和實(shí)行行為相比，造成的危害性顯著較低，針對一些預(yù)備犯，可以按照既遂犯從輕、減輕處罰，甚至免除處罰。但近些年來有些預(yù)備行為已經(jīng)具備了獨(dú)立成罪的要素，尤其是虛擬空間中網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為帶來了極高的社會危害性。例如制造侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的“木馬”程序和病毒，這些“木馬”程序和病毒會在網(wǎng)絡(luò)中快速擴(kuò)散，社會危害性極高。再例如為了實(shí)施詐騙活動，建立虛假網(wǎng)站，為犯罪行為提供幫助，這種預(yù)備行為所造成的影響也非常嚴(yán)重［5］。

三、針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事法律建構(gòu)

（一）增設(shè)職業(yè)禁止規(guī)定并提高量刑情節(jié)

相較于傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的傳播速度快，傳播范圍廣，而且還具有集中爆發(fā)的特點(diǎn)。因此理應(yīng)對這種社會危害性極高的行為施以更加嚴(yán)厲的處罰，但我國針對網(wǎng)絡(luò)犯罪量刑情節(jié)明顯較輕。一方面，是針對網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)作為直接犯罪對象的量刑過輕。例如利用非法手段入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為最高量刑只有3 年，而利用非法手段控制獲取計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的最高量刑只有7 年。但即便如此，其所造成的影響和量刑完全無法形成正比，無法有效遏制這些行為。另一方面，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施傳統(tǒng)的犯罪行為，例如金融犯罪、誹謗罪、詐騙罪等等［6］，這些危害性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的犯罪行為，但在刑事法律方面并沒有增設(shè)網(wǎng)絡(luò)形態(tài)的從重情節(jié)。

針對網(wǎng)絡(luò)犯罪異化所造成的較高社會危害性，需要在刑事法律體系構(gòu)建方面提高量刑情節(jié)，并增設(shè)職業(yè)禁止規(guī)定。職業(yè)禁止規(guī)定主要是針對那些利用職業(yè)的便利，違背職業(yè)道德要求實(shí)施犯罪的行為，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)管理者會利用自己的職務(wù)之便，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪。針對這類行為則可以按照拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)瀆職罪定罪，同時(shí)增設(shè)從業(yè)禁止令。不允許這類人員擁有進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間的資格，從而提升網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者的法律責(zé)任意識。

（二）建立獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)犯罪章節(jié)

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下網(wǎng)絡(luò)與計(jì)算機(jī)所催生出的經(jīng)濟(jì)效益，讓更多犯罪行為和新型的犯罪手段層出不窮，威脅到了國家網(wǎng)絡(luò)安全。傳統(tǒng)的罪名體系無法對犯罪行為的異化加以有效規(guī)制，需要建立獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)犯罪章節(jié)［7］。

網(wǎng)絡(luò)犯罪行為也有著廣義和狹義的區(qū)分。廣義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為包括所有在網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為，例如財(cái)產(chǎn)犯罪、貪污賄賂、人身犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等等。狹義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪則是指的不能被傳統(tǒng)犯罪所涵蓋或者與傳統(tǒng)犯罪不同，具有一定特殊性質(zhì)的犯罪行為。

在建立獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)犯罪章節(jié)時(shí)，需要進(jìn)一步完善《刑法》內(nèi)容，除了國家國防尖端科技領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等犯罪行為之外，還需要針對非法控制、非法獲取等特殊領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，提高量刑情節(jié)。非法控制與非法獲取等行為更容易造成系統(tǒng)內(nèi)核心數(shù)據(jù)流失，會對國家乃至社會造成嚴(yán)重危害。而且網(wǎng)絡(luò)犯罪空間初步顯現(xiàn)，需要在刑事法律方面，維持網(wǎng)絡(luò)秩序并保障網(wǎng)絡(luò)安全來打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該單獨(dú)設(shè)置單行的網(wǎng)絡(luò)刑法。但單行刑法設(shè)置并不符合我國傳統(tǒng)立法的法治思維，而且網(wǎng)絡(luò)犯罪從本質(zhì)上并沒有突破傳統(tǒng)刑法的體系，因此將網(wǎng)絡(luò)犯罪整體框架置于《刑法》法典內(nèi)是可行的［8］。

（三）幫助行為與預(yù)備行為的獨(dú)立定罪

由于網(wǎng)絡(luò)行為的異化，因此無論是幫助行為還是預(yù)備行為都可以進(jìn)行獨(dú)立定罪。如果按照以往的共犯成立要件，很有可能會遺漏一些犯罪行為，導(dǎo)致打擊范圍縮小，不利于提高刑法的權(quán)威。而且網(wǎng)絡(luò)犯罪異化和傳統(tǒng)共同犯罪不同，其中的幫助行為甚至可能代替正犯行為，處于犯罪中的中心位置。因此在今后的立法中應(yīng)該將幫助行為正犯化，豐富刑事法律內(nèi)容，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪

同時(shí)針對網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為可以實(shí)施預(yù)備行為提前化。預(yù)備行為在前文提到過，包括設(shè)計(jì)“木馬”程序、制造網(wǎng)絡(luò)病毒、創(chuàng)建虛擬網(wǎng)站等等。雖然在準(zhǔn)備時(shí)需要較長時(shí)間，但在實(shí)施時(shí)只要敲擊鍵盤，在極短的時(shí)間內(nèi)在網(wǎng)絡(luò)上點(diǎn)擊就可以完成這些行為。因此預(yù)備階段處罰預(yù)備行為比既遂后處罰實(shí)施行為更有前瞻性。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪異化主要體現(xiàn)在社會危害性、網(wǎng)絡(luò)異化犯罪、空間異化、犯罪對象異化、幫助行為及預(yù)備行為異化。在新時(shí)代背景下，需要我國《刑法》作出相應(yīng)的回應(yīng)，如采用增設(shè)職業(yè)禁止規(guī)定、提高量刑精準(zhǔn)性、建立獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)犯罪章節(jié)以及幫助行為與預(yù)備行為的獨(dú)立定罪等方式，解決網(wǎng)絡(luò)犯罪異化問題。