龔柏華

關鍵詞：自貿試驗區(qū) 投資便利化 負面清單 世界貿易組織 便利化協定 法治

2023年是中國自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱自貿試驗區(qū)）設立十周年之年。黨的二十大報告明確提出要“實施自由貿易試驗區(qū)提升戰(zhàn)略”“推動貿易和投資自由化便利化”。本文旨在總結自貿試驗區(qū)十年來在促進外商投資便利化方面的法治路徑和實踐，探討其投資便利化措施的法規(guī)舉措經驗及存在的不足，提出其主動對接WTO《投資便利化協定》中的法治思路和先進做法。

一、自貿試驗區(qū)促進投資便利化的法治路徑

自貿試驗區(qū)便利化的提法有個調整過程，通常貿易便利化與投資便利化合并表述，其前后可呼應WTO的《貿易便利化協定》與《投資便利化協定》體現的規(guī)則高標準。

（一）自貿試驗區(qū)投資便利化的提法由來

自貿試驗區(qū)打造的“三化”（法治化、國際化和便利化）營商環(huán)境目標之一就是“便利化”，其提法有個調整過程。2013年《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》（簡稱“總體方案”）中，僅提及要“著力培育國際化和法治化的營商環(huán)境”，同時在其他段落提及要“促進貿易和投資便利化”。2014年8月1日施行的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)條例》第3條規(guī)定，“培育國際化、市場化、法治化的營商環(huán)境”。2015年國務院《關于印發(fā)進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區(qū)改革開放方案的通知》（簡稱“深化方案”）中提及要“營造國際化、市場化、法治化營商環(huán)境”，同時在其他段落中提及“促進貿易和投資便利化”。2017年國務院《關于印發(fā)全面深化中國（上海）自由貿易試驗區(qū)改革開放方案的通知》（簡稱“全改方案”）修改為要“率先形成法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境”。之后，凡涉及自貿試驗區(qū)或自由貿易港（簡稱“自貿港”）的均保持“法治化、國際化、便利化”的提法。如2020年6月1日，中共中央、國務院印發(fā)的《海南自由貿易港建設總體方案》首段就明確提出要打造“法治化、國際化、便利化營商環(huán)境”。又如2021年6月生效的海南自由貿易港法第4條規(guī)定：“海南自由貿易港建設，以貿易投資自由化便利化為重點，以各類生產要素跨境自由有序安全便捷流動和現代產業(yè)體系為支撐，以特殊的稅收制度安排、高效的社會治理體系和完備的法治體系為保障，持續(xù)優(yōu)化法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境和公平統一高效的市場環(huán)境?！?可見，在自貿試驗區(qū)和自貿港范圍所提的“三化”內容，用“便利化”替代了原來的“市場化”，其排序也將處于第三位的“法治化”放置第一位，最終固化為“法治化、國際化、便利化”的排序，體現了自貿試驗區(qū)“法治是最好的營商環(huán)境”的理念。此外，也有將“市場化、法治化、國際化、便利化”一并適用的，如2020年11月1日起施行的《上海市外商投資條例》第3條規(guī)定：“本市遵循市場化、法治化、國際化、便利化原則，全面落實外商投資國民待遇，建立和完善外商投資促進與保護機制，營造穩(wěn)定、透明、可預期和公平競爭的市場環(huán)境，提升對外開放水平?！?/p>

與此同時，在不限定自貿試驗區(qū)或自貿港范圍談及營商環(huán)境的“三化”目標時，一般采用“市場化、法治化、國際化”表述。2020年1月1日起施行的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第4條提出了優(yōu)化營商環(huán)境應當堅持“市場化、法治化、國際化”原則。黨的二十大報告中提及“營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境”。

至于“便利化”與“市場化”之間的關系、兩者標準要求何者為高，并未見官方說明。但無論如何，“推進投資便利化”將是中國政府持續(xù)提升利用外資水平的重要措施之一。

（二）自貿試驗區(qū)投資自由化與便利化的關系

中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（簡稱“上海自貿試驗區(qū)”）設立的初衷之一是提升外商投資自由便利化，完善外商投資營商環(huán)境。2017年上海自貿試驗區(qū)“全改方案”要求“推動貿易和投資自由化便利化”，將自由化和便利化并列。2019年國務院《關于印發(fā)中國（上海）自由貿易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案的通知》要求“推進投資貿易自由化便利化”。2021年7月22日公布的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)臨港新片區(qū)發(fā)展“十四五”規(guī)劃》，明確要“構建高水平國際投資貿易自由化便利化政策制度體系”?？梢?，投資自由化、便利化與貿易自由化、便利化一起，已經成為上海自貿試驗區(qū)和新片區(qū)的既定目標之一。其他自貿試驗區(qū)方案中也都有投資自由便利化表述。如2020年9月公布的《中國（北京）自貿試驗區(qū)總體方案》中，將“推動投資貿易自由化便利化”作為主要任務和措施之一。此外，北京自貿試驗區(qū)方案提出了“提高境外投資便利化水平”，浙江自貿試驗區(qū)提升行動方案提出了“爭取對外投資便利化政策試點”，從雙向投資角度提出了便利化的要求。

投資便利化從廣義上理解可包括自由化和便利化內容，從狹義上理解不包括市場準入的自由化。投資自由化與便利化是提升外商投資營商環(huán)境的兩個相互關聯的環(huán)節(jié)。投資自由化強調對外商投資進入盡可能地減少禁止類或限制類的準入門檻，是“更自由”的另一種表述。投資便利化強調外商投資進入后盡可能提高政府管理和服務效率，是“更便捷”的另一種表述。投資便利化有助于投資自由化目標的實現。根據2023年聯合國貿發(fā)組織發(fā)布的《世界投資報告》，投資便利化措施在發(fā)達國家和發(fā)展中國家均占有突出地位。發(fā)展中國家采取的大多數措施側重于便利化和向外國直接投資開放新的部門或活動。自疫情以來，發(fā)達國家采取的有利于投資的措施數量也首次大幅增加。有關措施包括投資便利化和激勵措施，以促進可再生能源和其他與氣候有關的投資。

自貿試驗區(qū)投資自由化標志性措施是2013年在上海自貿試驗區(qū)首推的外商投資準入的特別管理措施清單，俗稱“負面清單”。目前，負面清單外商投資管理模式已經寫入2020年1月1日生效的外商投資法。外商投資法第4條明確規(guī)定：國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。目前，除了專門適用于自貿試驗區(qū)的外商投資準入的負面清單外，還有適用于自貿試驗區(qū)之外的外商投資準入負面清單；對內外資市場主體都適用的負面清單。此外，在海南自由貿易港還有專設的外商投資準入負面清單、跨境服務貿易負面清單。

（三）自貿試驗區(qū)對標《貿易便利化協定》到對標《投資便利化協定》

“便利化”目標應該既包括貿易便利化又包括投資便利化。上海自貿試驗區(qū)2013年“總體方案”、2015年“深化方案”、2017年“全改方案”和2019年“新片區(qū)方案”都是將投資便利與貿易便利合而為一處理的，提出“促進貿易和投資便利化”“力爭建設成為開放度最高的投資貿易便利的自由貿易園區(qū)”“推動貿易和投資自由化便利化”。

上海自貿試驗區(qū)當初提出貿易投資便利化概念，與對標包括貿易和投資便利化規(guī)則在內的高標準國際經貿規(guī)則有關，與當時世界貿易組織（WTO）《貿易便利化協定》（TFA）談判直接有關。2013年12月，WTO%第九屆部長級會議在巴厘島達成了《貿易便利化協定》。中國于2015年9月成為第16個批準加入協定的成員。2017年2月22日《貿易便利化協定》生效。2017年上海自貿試驗區(qū)“全改方案”明確要求“實施貿易便利化新規(guī)則”，具有對接《貿易便利化協定》先進規(guī)則的意涵。

中國作為一個發(fā)展中WTO成員應通過加強能力建設來適應貿易便利化的要求。2016年3月27日，國務院公布《關于同意建立國務院貿易便利化工作部際聯席會議制度的批復》，設立了國務院貿易便利化工作部際聯席會議制度，該聯席會議對外名稱為“中國國家貿易便利化委員會”。自加入WTO《貿易便利化協定》以來，中國的貿易便利化水平逐年上升，邊境機構改革、國際貿易單一窗口、通關無紙化、預裁定、經認證的經營者（AEO）、減稅降費等政策因素在其中起到很大作用。當然還有進一步改善的空間，如中國海關門戶英文網站內容覆蓋面、更新及時性仍然明顯不足，中國國家貿易便利化委員會功能發(fā)揮依然欠缺。

與此同時，國際投資便利化規(guī)則也在積極醞釀之中。亞太經合組織（APEC）是較早倡導國際投資便利化制度性建設的機構，于1989年啟動了投資便利化項目。2008年，APEC正式提出《APEC投資便利化行動計劃》（APECM InvestmentM FacilitationM ActionM Plan，IFAP）。2016年， 聯合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）推出了《投資便利化全球行動手冊》（GlobalMActionMMenuM forM InvestmentMFacilitation），提出了10條行動路線，對主要經濟體和國際投資協定進行國內和國際兩個層面的審視。

事實上，自貿試驗區(qū)其名雖為“貿易區(qū)”，但實際用意是建立“自由區(qū)”以更好地吸引外商直接投資。隨著自貿試驗區(qū)功能更多地向投資自由化和便利化的傾斜，自貿試驗區(qū)應積極考慮對接即將到來的WTO《投資便利化協定》。

與此同時，自貿試驗區(qū)也需關注對接WTO《服務貿易國內規(guī)制參考文件》（ReferenceM PaperM onMServicesMDomesticMRegulations）。2022年12月20日，中美歐等WTO成員正式啟動《服務貿易國內規(guī)制參考文件》的生效程序，其意義在于“推動實現世貿組織《服務貿易總協定》（GATS）自由化便利化目標要求”。具體要求包括優(yōu)化服務業(yè)領域許可審批流程、降低服務提供者的經營成本，改善全球服務貿易營商環(huán)境?！顿Q易便利化協定》僅關注貨物貿易領域的便利化問題，未涉及服務貿易領域的便利化問題，而跨境服務貿易領域便利化又與外資投資便利化有密切的關聯。

二、自貿試驗區(qū)促進投資便利化的改革措施及不足

投資便利化可分別從東道國和投資者視角來審視。東道國視角下的投資便利化更偏重相關法律和政策的制定；投資者視角下的投資便利化更看中投資措施的具體實施。

（一）投資便利化的通常措施

一般認為，投資便利化措施是指通過簡化或協調國際投資周期全部階段涉及的各種程序，為投資者“創(chuàng)造更加開放、透明、便捷和可預見的投資環(huán)境”。對照聯合國貿易和發(fā)展會議《行動手冊》所倡導的10條“投資便利化行動路線”，各國投資便利化舉措主要集中在以下五個方面：（1）促進投資政策和法律的可獲得性和透明度。（2）促進投資管理的效率和有效性。（3）設立投資咨詢機構。（4）增強投資促進的國際合作。（5）增強投資政策適用的可預見性和連貫性。

我國外商投資法第18條規(guī)定：縣級以上地方人民政府可以根據法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，在法定權限內制定外商投資促進和便利化政策措施。這里所指的投資促進與投資便利化的關系有一定的重疊，有學者主張“將關于投資便利的條款納入廣義的投資促進措施中”。為了增強營商環(huán)境透明度，促進貿易投資便利化，商務部外國投資管理司與投資促進事務局對《中國外商投資指引》定期更新，目前為2022年版，可在商務部網站上獲得中文版、英文版、日文版和韓文版。省級投資便利化措施以上海為例，上海市政府先后制定了《上海市外商投資條例》（2020年11月1日起施行）、《上海市外商投資項目核準和備案管理辦法》（2022年3月1日起施行），對外商投資項目核準和備案管理方法等作出了明確規(guī)定，大幅簡化核準材料，在提高效率的同時，明確保障外國投資者和外商投資企業(yè)的投資自主權。

（二）自貿試驗區(qū)投資便利化的實踐措施

在投資便利方面，每個自貿試驗區(qū)皆可根據自身發(fā)展需求，自主探索推動投資便利化。2021年8月2日，國務院印發(fā)了《關于推進自由貿易試驗區(qū)貿易投資便利化改革創(chuàng)新若干措施的通知》，提出了一些具體的投資便利化措施。2023年6月1日國務院印發(fā)《關于在有條件的自由貿易試驗區(qū)和自由貿易港試點對接國際高標準推進制度型開放的若干措施》，率先在上海、廣東、天津、福建、北京等具備條件的自由貿易試驗區(qū)和海南自由貿易港，試點對接相關國際高標準經貿規(guī)則，穩(wěn)步擴大制度型開放，其中包括部分便利化的措施。

與此同時，各自貿試驗區(qū)也先后出臺有關投資便利化的具體措施。2021年12月，上海市政府制定出臺的《上海市營商環(huán)境創(chuàng)新試點實施方案》，就自貿試驗區(qū)所在的浦東新區(qū)提出支持其全方位先行先試。2023年1月4日，上海市人民政府辦公廳印發(fā)《上海市加強集成創(chuàng)新持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境行動方案》，提出“打造貿易投資最便利”的營商環(huán)境，推動出臺浦東新區(qū)放寬市場準入特別措施。其他自貿試驗區(qū)也紛紛出臺有關投資便利化的具體措施。如2022年4月6日云南省公布《推進自由貿易試驗區(qū)貿易投資便利化改革創(chuàng)新實施方案》，就提升投資便利度提出了“加大對港澳投資開放力度”；又如2022年8月23日北京公布《自由貿易試驗區(qū)投資自由便利專項提升方案》， 提出了22條具體措施；再如，海南制定了《海南自由貿易港進一步優(yōu)化營商環(huán)境行動方案（2022—2025年）》，涉及“構建自由便利的貿易投資環(huán)境”，提出了完善國際貿易和國際投資“單一窗口”的要求。

歸納而言，自貿試驗區(qū)在投資便利化方面主要采取了如下方面的措施：

1.以“負面清單”準入模式推進外資投資進入的便利化和可預見性

自貿試驗區(qū)的負面清單模式直接推動了我國外商投資從審批制為主轉向備案制為主的制度型開放，使外商投資進入我國更自由和更便利。自貿試驗區(qū)從設立之初就積極推動準入前國民待遇加負面清單管理模式。2013年上海自貿試驗區(qū)推出全國首張外資準入負面清單，隨后國務院層面基本上每年都對自貿試驗區(qū)外資準入負面清單進行更新。

負面清單帶來的事中事后監(jiān)管模式釋放了投資便利化改革的靈感。以上海自貿試驗區(qū)所在地浦東新區(qū)為例，率先探索“告知承諾制”“一業(yè)一證”等改革措施?！耙粯I(yè)一證”是指在市場準入后的行業(yè)準營環(huán)節(jié)，政府通過優(yōu)化審批流程和集中審批程序，將一個行業(yè)經營涉及的多項行政許可事項，整合為一張載明相關行政許可信息的行業(yè)綜合許可證。目前，“一業(yè)一證”已經在其他自貿試驗區(qū)推廣展開。

2.以投資審批權限下放來便利投資項目的加速落地

2015年，上海市政府率先將部分行政審批權下放給上海自貿試驗區(qū)。截至2021年年底，上海、福建、陜西、四川下放了外商投資企業(yè)設立、變更審批權；福建、陜西、河南、遼寧、云南下放了中外合作職業(yè)技能培訓機構設立審批權；福建、河南、重慶、四川、遼寧下放了外商投資道路運輸立項審批權；福建、河南下放了外資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)我國沿海、江河、湖泊及其他通航水域水路運輸審批權；福建、陜西、江蘇、湖南下放了設立中外合資（合作）經營娛樂場所審批權；四川、湖北、江蘇下放了設立中外合資、合作印刷企業(yè)和外商獨資包裝裝潢印刷企業(yè)審批權；湖南、黑龍江下放了外國非企業(yè)經濟組織在華設立常駐代表機構審批權。在實際推動過程中，不同自貿試驗區(qū)投資便利化的創(chuàng)新舉措差距較大，上海、廣東等地區(qū)權限下放比較徹底。

2018年和2021年國務院先后印發(fā)了《關于支持自由貿易試驗區(qū)深化改革創(chuàng)新若干措施的通知》和《關于推進自由貿易試驗區(qū)貿易投資便利化改革創(chuàng)新的若干措施的通知》，將外資企業(yè)設立建筑企業(yè)、人才中介機構、港澳服務提供者設立旅行社等審批權下放到自貿試驗區(qū)。國家相關部門圍繞不同自貿試驗區(qū)的產業(yè)定位，向地方下放特定領域的審批權。

3.以信息共享來優(yōu)化投資準入和審批流程

2013年10月，上海自貿試驗區(qū)率先上線企業(yè)準入“單一窗口”，由工商受理窗口統一收取內外資企業(yè)設立、外資備案、工商營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證等登記申請材料；各審批職能部門通過書面材料內部流轉、電子數據交換和信息共享，完成審批流程。海南自貿港在上海自貿試驗區(qū)的基礎上進一步系統化，建立了包括國際投資全流程的“單一窗口”。外商投資企業(yè)通過“單一窗口”可實現開辦最多跑一次。2018年，商務部、國家工商總局聯合發(fā)布了《關于外商投資企業(yè)商務備案與工商登記“單一窗口、單一表格”受理有關工作的通知》，明確自2018年6月30日起，在全國推行外商投資企業(yè)商務備案與工商登記“單一窗口、單一表格”受理，切實增強外商投資企業(yè)獲得感。目前，投資“單一窗口”制度的部分經驗已逐步在全國范圍內推廣。

其他自貿試驗區(qū)在企業(yè)準入或國際投資“單一窗口”上突破程度不一樣，有些自貿試驗區(qū)只是在部分項目上有所嘗試。

（三）自貿試驗區(qū)投資便利化措施的不足

1.負面清單模式例外過于寬泛、投資預見性的便利化有待提高

由于自貿試驗區(qū)外資準入核心義務覆蓋不足，導致所列出的特別管理措施并不全面，從而影響開放的透明度。自貿試驗區(qū)外商投資準入的負面清單僅是股權比例、高管限制的負面清單，限制范圍遠窄于國民待遇原則的合理例外。實際上，國民待遇例外范圍非常廣泛，還包括股東的資格限制、注冊資本要求、營業(yè)范圍、分配比例要求等等。另外，我國外資準入負面清單未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，其例外條款太過寬泛，政府的解釋權限過大，會實質上影響開放水平。

自貿試驗區(qū)如果只簡單強調“非禁即入”，可能導致外資前期“入”的資源因為“入”（D拿到營業(yè)執(zhí)照）D但實踐上無法“可”（D拿不到許可證）D而白費。自貿試驗區(qū)外資準入改革的關鍵在于增強市場準入“透明度”，“申照”的同時即被告知“許可”的要求。這在過去非互聯網時代無法做到“同時并列地預先告知”，而在當今互聯網時代完全可以通過“網上鏈接”而同時“一網打盡”。負面清單的內容減負會到達一定的極限，有些“負面”措施是各國政府施政必須保留的，也是外資應該理解和認同的。外資可能更看重法治的“透明度”。

2022年8月1日起，上海自貿試驗區(qū)施行《上海市浦東新區(qū)推進市場準營承諾即入制改革若干規(guī)定》，通過一次性告知市場主體從事特定行業(yè)許可經營項目須具備的全部條件和標準，由市場主體書面承諾其已經符合要求并提交必要材料，即可取得行政許可的改革舉措。國家正在推進全國一張清單管理模式，提出“一單盡列，單外無單”的目標。這就要確保合法有效的管理措施應列盡列、全部納入，違規(guī)設立的準入許可、隱性準入門檻和地方自行制定的準入類負面清單要堅決清理取消。

2.投資便利化改革措施呈現碎片化現象

目前21處自貿試驗區(qū)投資便利化水平參差不齊， 投資便利化改革整體呈現碎片化的發(fā)展局面。根據普華永道2021年就各自貿試驗區(qū)“投資自由便利”所作的報告，“投資自由便利”指數排在前7名的分別是：上海、廣東、北京、福建、江蘇、天津、山東。相對于“最高國際標準”（100分），各自貿試驗區(qū)在“強化投資促進”方面的平均指數最高為76分；“健全投資保護”平均指數最低為58分。

在未得到國家有關部委授權的情境下，一些自貿試驗區(qū)難以展開深層次、系統性探索，導致改革的創(chuàng)新集成不足，存在碎片化現象，并且較多停留于表面化的便利措施改革。

三、中國自貿試驗區(qū)對接WTO《投資便利化協定》的建議

WTO已經完成的《投資便利化協定》對自貿試驗區(qū)主動對標、先試先行一些高標準的投資便利化措施有其積極意義。各地自貿試驗區(qū)應結合自身特點，抓住機遇，尋找提升外商投資營商環(huán)境的抓手。

（一）《投資便利化協定》現狀及主要內容

2017年12月13日，在70多個成員代表的提議下，WTO第十一屆部長級會議發(fā)布了《關于促進投資便利化的部長聯合申明》。2020年9月，投資便利化談判正式啟動。2021年12月，112個WTO成員共同發(fā)起了《促進發(fā)展投資便利化聯合聲明》?！锻顿Y便利化協定》談判模式是開放式的諸邊協定，試圖最終通過最惠國待遇來實現其多邊協定的地位。為照顧更多發(fā)展中成員的利益關注，《投資便利化協定》談判初始就強調投資便利化不涉及市場準入、爭端解決和投資保護等敏感領域。2022年12月16日，WTO的114個成員（不含美國）在日內瓦宣布實質性結束了《投資便利化協定》（Investment-Facilitation-for-Development：IFD）文本談判，形成合并文本的協定草案（document-INF/IFD/RD/124）。2023年7月6月，WTO相關成員最終完成《投資便利化協定》文本。

《投資便利化協定》共包括范圍和總則、透明度、簡化和加快行政程序、國內監(jiān)管一致性和跨境合作、特殊和差別待遇、可持續(xù)投資及機構安排7個章節(jié)45個條款，其主體紀律主要包括提高投資措施的透明度和可預見性、簡化和加快行政審批程序、促進可持續(xù)投資等。

前言部分強調可持續(xù)發(fā)展理念、便利化效率理念、國家行使監(jiān)管權理念、發(fā)展中成員利益照顧等協定秉持的理念。第一部分規(guī)定了范圍和總體原則。主要涉及直接投資全生命周期的措施，其范圍部分排除了市場準入、政府采購、投資保護和投資者與東道國爭端解決機制，另外設立了“防火墻條款”，以便將本協定與成員已存或將有的投資協定相隔離，還規(guī)定了最惠國待遇及非歧視原則。第二部分規(guī)定了投資措施的透明度及特定例外情況（如緊急狀況）。該部分規(guī)定了投資措施和相關信息的公布（包括網上公布）及例外，要求提議的或草擬中的投資措施需公布以及給與評論的機會，建議構建單一信息門戶，規(guī)定了向WTO通告義務，要求設立咨詢點等。第三部分提出行政措施的合理、客觀和公正性。要求投資行政部門精簡和加速行政程序，對授權程序提出了一般原則（如對時限的明確規(guī)定），具體包括簡明的申請程序、認證副本的接受、授權費的公布、網上提交申請的允許；要求相關主管機構的獨立性；提供上訴或復議的機會。第四部分設計了協調中心，提出國內規(guī)制協調和跨境合作，建立協助投資者和試圖投資人的協調中心；促進國內規(guī)制間協調；建立國內提供者數據庫；進行投資便利化的跨境合作。第五部分專門規(guī)定了發(fā)展中和最不發(fā)達成員的特殊與差別待遇。明確特殊與差別待遇的一般原則；按分類條款進行通知和實施；提供技術援助和能力建設支持。第六部分強調可持續(xù)投資，進行負責任的商業(yè)行為；采取反腐敗措施。第七部分是機構安排和最后條款，將設立WTO投資便利化委員會；規(guī)定了例外情況（如“國家安全例外”）；爭議提交WTO爭端解決；發(fā)展中成員特別是最不發(fā)達成員履約的時間差。

（二）自貿試驗區(qū)主動對接《投資便利化協定》的意義和措施

《投資便利化協定》是中國在WTO主動設置、積極引領的首個談判議題。投資便利化談判是WTO改革中諸邊倡議模式探索先驅之一，該協定如能生效將有助于世人對WTO規(guī)制功能恢復的信心。投資便利化核心內容是通過透明度和提高行政程序的效率來加速投資的機制?？傮w而言，《投資便利化協定》作為多邊的國際投資協定，有利于提高投資的可預測性。正如哥倫比亞大學大學著名國際投資法專家Karl&P.&Sauvant所論，《投資便利化協定》的意義至少有以下三點：第一，幫助更多成員保持和吸引更多高質量的外資流入。第二，形成可信任的改革承諾，給國際社會一種正向的積極信號。第三，為實施改革提供了靈活度、技術援助和能力建設。

《投資便利化協定》是全球首個多邊投資協定，將有助于提升全球投資監(jiān)管政策的穩(wěn)定性和可預期性，進一步提振全球投資者信心，推動全球投資穩(wěn)定增長。中國相關部門特別是肩負改革開放措施前哨責任的自貿試驗區(qū)及自由貿易港，理應積極主動對接高標準的國際經貿規(guī)則，“先試先行”改革措施，借此契機提升我國外商投資營商環(huán)境的便利化。

中國政府對自貿試驗區(qū)投資便利化的總體要求是推動更高水平開放和便利化?！癢TO投資便利化談判應為中國自貿試驗區(qū)建設提供對照標準”。自貿試驗區(qū)投資便利化制度建設符合國家“制度型”開放戰(zhàn)略的本質。

具體而言，自貿試驗區(qū)可在以下幾個方面進一步對接《投資便利化協定》。

1.進一步提升投資營商環(huán)境的透明度

透明度是投資便利化最基礎的要素。根據《投資便利化協定》第二部分“投資措施的透明度”的規(guī)定，透明度主要涉及以下幾個方面的內容。

第一，投資措施的及時公布。成員應確保與投資有關的具有普遍適用性質的法律、法規(guī)、程序、司法判決、行政裁定得以及時公開，以便利益攸關者及其他成員能夠知悉。如在緊急情況下最遲應在生效之時公布。公布授權進入投資的相關信息，包括聯系方式、網絡地址（URL）、要求和程序，包括表格和文件、費用、對決定提出上訴或審查的程序、有關許可證上條件的監(jiān)控或執(zhí)行的程序、參與政策決策的機會、申請?zhí)幚硭钑r間框架等。當然，不是所有的與投資有關的措施都得公布，會影響執(zhí)法或違反公共利益的披露可作為例外，具有保密義務的信息可以不公開。

對照上述要求，可以發(fā)現，絕大多數條款要求已經體現在我國相關的法律法規(guī)中。我國立法法第67條規(guī)定：行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。行政法規(guī)草案應當向社會公布，征求意見。外商投資法第10條規(guī)定：制定與外商投資有關的法律、法規(guī)、規(guī)章，應采取適當方式征求外商投資企業(yè)的意見和建議。與外商投資有關的規(guī)范性文件、裁判文書等，應依法及時公布?！锻馍掏顿Y法實施條例》第7條規(guī)定：制定與外商投資有關的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，或者政府及其有關部門起草與外商投資有關的法律、地方性法規(guī)，應當根據實際情況，采取書面征求意見以及召開座談會、論證會、聽證會等多種形式，聽取外商投資企業(yè)和有關商會、協會等方面的意見和建議；對反映集中或者涉及外商投資企業(yè)重大權利義務問題的意見和建議，應當通過適當方式反饋采納的情況。

目前，部分自貿試驗區(qū)有關外商投資利益相關方還不能及時了解自貿試驗區(qū)投資有關的法律規(guī)范，投資司法裁判文書的信息更難及時了解。自貿試驗區(qū)投資自由化和便利化要求既要“減負”又要“增亮”，即提高政府行政透明度。公開透明有利于監(jiān)督，有利于以透明促規(guī)范、促監(jiān)督、促廉潔。在市場準入方面自貿試驗區(qū)還要進一步解決“準入不準營問題”，真正實現自貿試驗區(qū)“非禁即可”的法治理念。負面清單實際上是原則的例外清單，其思維模式是通過窮盡“例外”，從而使得“原則”的外延變得周全，便于操作。從法理上來講，就是遵循“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。

第二，投資措施信息的方便獲得。成員應在全國發(fā)行的官方報刊或官方的電子媒介上公布相關的投資措施，并盡可能以“單一窗口”方式收取投資申請材料，或在單一投資門戶上匯總。成員應盡可能通過電子方式告知進入投資的具體步驟，包括公司設立和商業(yè)登記、水電供應等基礎設施、土地所有權獲得和登記、建設許可、清算處理、資金轉移和支付、稅費支付、公共激勵措施。如果可能的話，盡量采用電子方式公布。公布的語言至少采用WTO官方語言之一（英語、法語或西班牙語），并能免費獲取上述信息（各成員可自行決定相關法律限制）。成員在可行的情況下對公布的投資措施同時作其目的或理念的說明。

對照上述要求，我國外商投資法第11條規(guī)定也有基本要求：國家建立健全外商投資服務體系，為外國投資者和外商投資企業(yè)提供法律法規(guī)、政策措施、投資項目信息等方面的咨詢和服務。《外商投資法實施條例》第9條進一步規(guī)定：政府及其有關部門應當通過政府網站、全國一體化在線政務服務平臺集中列明有關外商投資的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、政策措施和投資項目信息，并通過多種途徑和方式加強宣傳、解讀，為外國投資者和外商投資企業(yè)提供咨詢、指導等服務。

從目前中國落實《WTO貿易便利化協定》類似規(guī)定看，中國政府有關部門在提供英語版法規(guī)、公告方面仍然有提升空間。有的政府部門官方網站雖有英語版，但通常內容較少且更新滯后，法規(guī)政策等實用內容的英文版本不夠全面。相關政府部門可及時提供法律規(guī)章的英語翻譯文本并上網公布。

第三，給投資者留有合理的適應時間。成員在可行的前提下應設法在投資措施公布與實施之間留有合理的期限。事先公布擬采取的投資措施，提供合理的機會評議，并積極考慮這些評議。相關機構并無義務全部采取這些建議，不需要對每一項建議都采取個性化回答。

《投資便利化協定》通過要求公布及時且準確的政策和程序，來緩解信息不對稱問題，從而促進潛在投資者向實際投資者的轉化。東道國通過提升政策透明度不僅能直接改善本國的投資治理水平，而且能夠通過本國政策公開的行為向外國投資者傳遞積極信號，改善信息不對稱問題，進而促進外商投資。

《投資便利化協定》上述規(guī)定實際上在《中國入世議定書》及《中國入世工作組報告》中大多有所體現。如《中國入世議定書》規(guī)定，中國應設立或指定一官方刊物，用于公布所有有關或影響貨物貿易、服務貿易、TRIPS或外匯管制的法律、法規(guī)及其他措施，并且在其法律、法規(guī)或其他措施在該刊物上公布之后，應在此類措施實施之前提供一段可向有關主管機關提出意見的合理時間。目前的主要問題仍然是如何切實落實這些舉措。

2.協調簡化和加快行政程序

《投資便利化協定》要求，投資有關措施的行政措施應該合理、客觀和公正。具體簡化要素包括投資者申請、核準機構設置和政府反饋機制。從投資者的角度，縮減投資者遞交的文件清單、減少審批費用以及開發(fā)線上申請平臺等要求能夠直接減少制度性交易成本，提高經濟效率。聯合國貿發(fā)組織新近研究報告建議，更多地采取數字化方式來促進和便利外資，有利于投資者對投資場地的選擇、加速行政任務完成、支持企業(yè)發(fā)現市場。

根據《上海市外商投資項目核準和備案管理辦法》規(guī)定，包括上海自貿試驗區(qū)在內的項目核準和備案機關應當列明與外商投資項目有關的產業(yè)政策，制定并公開項目核準和備案辦事指南。指南要列明項目核準的申報材料、受理方式、審查條件、辦理流程、辦理時限等，提供項目申請報告通用文本，明確編制要求；列明項目備案所需信息內容、辦理流程等。項目核準和備案機關應當編制并公開外商投資項目核準和備案常見問題解答，公開咨詢方式，通過政務熱線、政府網站、信函、電子郵件等方式，為外國投資者和外商投資企業(yè)提供咨詢和指導。項目核準和備案機關應當根據政府信息公開有關法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，將核準和備案結果予以公開。除涉及國家秘密的項目外，外商投資項目核準和備案通過“一網通辦”的投資項目在線審批監(jiān)管平臺實行網上受理、辦理、監(jiān)管和服務。有關部門通過“一網通辦”，共享項目核準和備案信息。上述這些規(guī)定基本上符合了《投資便利化協定》的要求，但是否落實到實處，仍然要借對接《投資便利化協定》之機得以推進?？梢越梃b《投資便利化協定》談判中的提議，主動建立“投資經營障礙警示機制”，讓投資者有向東道國政府通告影響其投資經營的規(guī)制障礙。

《投資便利化協定》談判中值得關注的一個提法是“沉默即同意原則”。該原則要求，如果在規(guī)定的時限內未收到有關部門的回復，即推定該申請得以準許，當然是否能采取該原則還要視是否與本國法律制度相沖突、與申請事項的敏感性而決定。該原則如果被采納將形成一種“倒逼機制”。我國民法典第140條第2款規(guī)定：“沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！薄渡虾Ｊ型馍掏顿Y項目核準和備案管理辦法》已經體現了“沉默即同意原則”。其第17條規(guī)定：“項目涉及有關行業(yè)管理部門或者項目所在地地方政府職責的，項目核準機關應當商請有關行業(yè)管理部門或者地方政府在7個工作日內出具書面審查意見。有關行業(yè)管理部門或者地方政府逾期沒有反饋書面審查意見的，視為同意?！钡谧再Q試驗區(qū)大多數具有時限的規(guī)定中，并沒有政府相關機構超過時限未作答復的處理辦法。如上述《上海市外商投資項目核準和備案管理辦法》第16條（項目評估）中規(guī)定：“除項目情況復雜的，評估時限不得超過30個工作日”，但如果超出時限如何處理未作規(guī)定。在自貿試驗區(qū)投資審批工作中，還遇到如何理解“于法有據”的問題，如果在既沒有允許性法律依據又無禁止性法律依據時，即所謂的“法律沉默”時，如何處理外資準入的申請，這考驗著自貿試驗區(qū)“大膽試、大膽闖、自主改”的開拓精神。自貿試驗區(qū)特別是自由貿易港應該結合善意解釋原則，借助“非禁即可”的法理，對“法律沉默”但自判斷有利于自貿試驗區(qū)（或自貿港）改革開放創(chuàng)新理念的申請要求，做正面準許的理解?！吨袊ǎ┥虾＃┳杂少Q易試驗區(qū)條例》第5條有規(guī)定：“） 充分激發(fā)市場主體活力，法律、法規(guī)、規(guī)章未禁止的事項，鼓勵公民、法人和其他組織在自貿試驗區(qū)積極開展改革創(chuàng)新活動?！边@條盡管未直接規(guī)定“非禁即可”，但是否可推導為“非禁即可”，由于目前缺乏自貿試驗區(qū)司法實踐，只能留在想象空間中。

3.便利化同時要兼顧安全化

《投資便利化協定》在其原則部分強調成員維護其公共權益的原則，在其第七部分“最后條款”中引進了國家安全例外條款，支持采取風險管理措施。

吸引外資要統籌發(fā)展和安全下的開放。安全是發(fā)展的保障，發(fā)展是安全的目的，便利化還要與安全化結合起來推行。便利化要求便捷和快速，安全化強調管理和把關。如果兩者沖突仍然要以安全為主、便利化為次。自貿試驗區(qū)需要試驗的是兩者最佳結合點在哪。這實際就如同探索高鐵提速模式那樣，既要跑得快又要穩(wěn)得住。將來自由貿易港在嘗試離岸貿易、離岸金融等金融便利措施時更是需要有這種“便利化與安全化”的平衡制度。例如，可以通過經濟安全壓力測試，審慎弱化一些領域（如法律服務）的投資限制，如從市場準入禁止類轉為限制類，配以事中事后監(jiān)管。

2020年12月19日，國家發(fā)改委、商務部聯合發(fā)布《外商投資安全審查辦法》，初步建立起了統一的外商投資國家安全審查的制度框架。海南自由貿易港法第55條也提出要求“依法實施外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查”。

總之，強調“管好”而非“管死”。便利化兼顧安全化，猶如高速路上開車時油門與剎車的配合，需要兼顧。

結語

便利化是自貿試驗區(qū)追求的“三化”目標之一。便利化既可包括貿易便利化又可包括投資便利化。自貿試驗區(qū)的便利化法治路徑與對標國際高標準經貿規(guī)則息息相關，從對接WTO《貿易便利化協定》到對標《投資便利化協定》，逐步提升其便利化水平。自貿試驗區(qū)可在當前對標、對接《投資便利化協定》的時機下，進一步提升外資準入時和準入后的便利化措施，協調并簡化相關投資監(jiān)管和服務的行政程序，追求更高透明度的投資營商環(huán)境水平。