曹思婕

〔摘要〕在我國，探望權(quán)立法是滿足現(xiàn)實生活中人們對親子探望迫切需求的重要內(nèi)容。但由于我國對探望權(quán)的理論研究不足，導致探望權(quán)的立法發(fā)展遲緩。進一步完善探望權(quán)立法，需要切實發(fā)揮法的價值對探望權(quán)立法的先導作用，注重中華法文化情理法元素的融入，全面體現(xiàn)探望權(quán)法律關(guān)系的包容性要求，充分彰顯子女利益最大化的立法宗旨。

〔關(guān)鍵詞〕法的價值，中華法文化，立法宗旨，未成年子女利益

〔中圖分類號〕D923.9 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2023）04-0122-07

探望權(quán)作為我國婚姻家庭法中的一項獨立制度，對于維護非常態(tài)婚姻家庭尤其是離婚家庭中的親子關(guān)系具有不可替代的作用。然而，我國的探望權(quán)立法起步較晚，直至2001年《婚姻法》第38條才第一次對探望權(quán)正式作出規(guī)定。2020年《民法典》僅以一個條文即第1086條專門規(guī)定探望權(quán)，其具體內(nèi)容規(guī)定明顯不足，與探望權(quán)發(fā)展的現(xiàn)實要求存在明顯差距。法律不僅是國家對社會關(guān)系的規(guī)范表達，而且是一個時代的法的精神、理念的現(xiàn)實折射。近年來，隨著我國婚姻家庭生活中男女關(guān)系的日益多樣性，親子關(guān)系逐漸呈現(xiàn)出新穎性、復雜性的特點，這表明探望權(quán)已不僅僅是人們所關(guān)注的法律問題，而且愈加成為關(guān)系未成年子女權(quán)益保護、影響婚姻家庭生活和睦以及整個社會長治久安的社會熱點，全面審視和完善探望權(quán)立法已提上日程。

一、切實發(fā)揮法的價值對探望權(quán)立法的先導作用

法的價值是立法的先導，指引著立法的成長發(fā)展。正如龐德所言，“價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的”〔1〕55。因為法的價值是主體內(nèi)心對法的期望、追求、信仰的指向，它是推動法的發(fā)展的內(nèi)在動因〔2〕49。制定并理解一項法律制度，離不開對該法律制度中所蘊含的法的價值把握?！耙环N完全無視或根本忽視基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序?！薄?〕前言在相當程度上，立法就是對法的價值的確立，立法的實施是在實現(xiàn)和追求某種法的價值。法的價值具有多樣性，如法的自由價值、平等價值、人權(quán)價值、秩序價值、公正價值等，正是這些多層次、多維度的價值成為立法的指引，探望權(quán)立法也不例外。

（一）反映法的自由價值。法的自由價值對探望權(quán)立法的作用包含三個層次：第一層次隱含著婚姻自由?；橐鲎杂砂Y(jié)婚自愿與離婚自由，而正是離婚自由產(chǎn)生了探望權(quán)。由于離婚導致不直接撫養(yǎng)方無法像正?；橐黾彝顟B(tài)下的父母一樣行使親權(quán)，于是法律規(guī)定探望權(quán)用以彌補非常態(tài)婚姻家庭狀態(tài)下未成年子女與不直接撫養(yǎng)方繼續(xù)保持親子關(guān)系并維系親子之情。第二層次顯性表現(xiàn)為探望權(quán)的行使自由。探望權(quán)制度規(guī)定賦予不直接撫養(yǎng)方享有探望權(quán)，探望權(quán)人可以自由地行使探望權(quán)，即享有探望權(quán)的父或者母可自由選擇探望的時間、地點、方式與其未成年子女進行交流、溝通、會面等。探望自由不僅是探望權(quán)人實現(xiàn)探望權(quán)的有力保障，也是法律給予不同生活模式下不直接撫養(yǎng)方與未成年子女之間探望的自由空間。但與此同時，探望權(quán)行使的自由需要限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，即探望權(quán)的行使不得不利于子女的身心健康，否則法律有權(quán)中止探望權(quán)。第三層次是將實現(xiàn)未成年子女成長發(fā)展的自由作為終極目的。探望權(quán)設(shè)立的現(xiàn)實目標是為了未成年子女的健康成長與全面發(fā)展。探望權(quán)立法的現(xiàn)實意義是使非常態(tài)婚姻家庭生活中的子女與正?；橐黾彝顟B(tài)下的子女一樣能夠感受到來自父母雙方給予的關(guān)愛并得到完整家庭的溫暖。因此，在探望權(quán)立法中，應當突出體現(xiàn)未成年子女的探望自由，即未成年子女有權(quán)自愿選擇允許探望或者不允許探望。因為倘若探望權(quán)的行使使未成年子女的成長發(fā)展受到限制或約束，會與其設(shè)立的初衷背道而馳。因而探望權(quán)的行使要尊重未成年子女的探望意愿。與我國民法典的規(guī)定相契合，以八周歲為分界線：法官應當聽取八周歲以上未成年子女的探望意愿；法官可以聽取不滿八周歲的未成年子女的探望意愿，并根據(jù)個案作出自由裁量。

（二）發(fā)揮法的平等價值。探望權(quán)立法中法的平等價值具體體現(xiàn)為：一方面，探望權(quán)法律關(guān)系中不同主體之間的地位平等。這是指探望權(quán)各方主體間的權(quán)利對等和人格獨立。在探望權(quán)法律關(guān)系中，通常涉及探望權(quán)人、探望相對方與直接撫養(yǎng)方三方主體。父母離婚后，直接撫養(yǎng)方可以繼續(xù)行使親權(quán)而對未成年子女進行人身方面和財產(chǎn)方面的照護。當探望權(quán)人行使探望權(quán)時，直接撫養(yǎng)方應當履行協(xié)助義務以保障探望權(quán)的順利實現(xiàn)；當探望權(quán)人的探望行為不利于未成年子女的身心健康時，直接撫養(yǎng)方有權(quán)及時制止探望并向人民法院申請中止探望。不直接撫養(yǎng)方通過探望以實現(xiàn)對未成年子女的撫養(yǎng)、照顧、愛護、監(jiān)督、教育等權(quán)利與義務。未成年子女有權(quán)要求直接撫養(yǎng)方與不直接撫養(yǎng)方履行各自的親權(quán)和探望權(quán)?？梢姡谔酵麢?quán)法律關(guān)系中，探望權(quán)人、探望相對方與直接撫養(yǎng)方處于平等的法律地位。另一方面，非常態(tài)婚姻家庭生活中的未成年子女同樣享有探望權(quán)。這包含兩層含義：一是現(xiàn)實生活模式迥異的非常態(tài)婚姻家庭狀態(tài)下的未成年子女享有相同的權(quán)利；二是非常態(tài)婚姻家庭生活中的未成年子女與正?；橐黾彝ド钪械奈闯赡曜优纪瑯酉碛衼碜愿改鸽p方應有的關(guān)愛。簡言之，即使不同家庭的生活狀態(tài)千差萬別，父母對未成年子女的權(quán)利與義務也應當是同等的，未成年子女的利益不因父母關(guān)系破裂而遭受損害，未成年子女的權(quán)利不因婚姻家庭狀態(tài)不同而有所區(qū)別。因此，在探望權(quán)立法中，應當明確在探望權(quán)法律關(guān)系中未成年子女具有獨立的法律地位，其人格不依附于父或者母任何一方，并且享有主動要求探望的權(quán)利，這樣才能保持未成年子女與父母之間的平等地位，并使非常態(tài)婚姻家庭與正常婚姻家庭狀態(tài)下的未成年子女享有同等獲得來自父母雙親關(guān)愛的機會。

（三）彰顯法的秩序價值。探望權(quán)蘊含著家庭秩序和社會秩序的現(xiàn)實要求和倫理要求。“所有秩序，無論是我們在生命伊始的混沌狀態(tài)中所發(fā)現(xiàn)的，或是我們所要致力于促成的，都可以從法律引申出它們的名稱”〔4〕1。探望權(quán)立法應努力在婚姻家庭生活領(lǐng)域為人們創(chuàng)設(shè)一種安定的、使家庭成員享受合法權(quán)益的和諧秩序。具體來講，探望權(quán)立法內(nèi)含三種秩序價值功能：第一種是實現(xiàn)未成年子女與父母間親子關(guān)系與親子生活的和諧，第二種是維護每一組家庭成員間關(guān)系與生活的穩(wěn)定，第三種是構(gòu)建整個社會婚姻家庭生活的安定與幸福。這三種秩序?qū)訉舆f進，不僅可以滿足家庭成員間的個體利益需求，也是實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定的內(nèi)在需要。因此，在探望權(quán)立法中，應科學、具體、合理地規(guī)定探望權(quán)法律關(guān)系中三方主體各自的權(quán)利與義務，以體現(xiàn)法的秩序價值功能。

（四）突出法的人權(quán)價值。人權(quán)是現(xiàn)代法最基本的價值之一〔1〕343，探望權(quán)屬于身份權(quán)，是基本人權(quán)的組成部分。探望權(quán)立法應當突出人權(quán)保護的獨特性，對婚姻家庭關(guān)系中的特定群體即未成年子女給予傾斜性保護：在探望權(quán)法律關(guān)系中，應當強調(diào)人權(quán)主體的復合性，將探望權(quán)主體不僅視為孤立的個體，更應當置于親子關(guān)系內(nèi)洞察其作為權(quán)利主體應當享有的權(quán)利；在探望權(quán)的行使過程中，應當關(guān)注探望權(quán)內(nèi)容的廣泛性，探望權(quán)不是單一的權(quán)利，而是權(quán)利與義務的綜合體，它的實現(xiàn)以有利于未成年子女利益最大化為宗旨；對于探望權(quán)的未來發(fā)展，應當體現(xiàn)包容性，認識到探望權(quán)的實現(xiàn)有賴于探望權(quán)法律關(guān)系中各方主體相互之間的包容與理解、溝通與協(xié)作。因此，突出法的人權(quán)價值，探望權(quán)立法應當給予探望權(quán)行使的充分空間，即在有利于未成年子女身心健康的前提下，由探望權(quán)法律關(guān)系中三方主體自主并協(xié)商決定探望權(quán)行使的具體內(nèi)容，可采用列舉加概括的立法模式使探望權(quán)在現(xiàn)實生活中得到真正落實。

二、注重中華法文化情理法元素的融入

中華法文化在古代體現(xiàn)為“國法”建立在“人情”之上，主張“法不外乎人情”“人情大于王法”，這是情理法的集中呈現(xiàn)。情理法融合的實質(zhì)，是法律規(guī)范與倫理道德的融會貫通，即民情、民意與法律實施的內(nèi)在統(tǒng)一。南宋名公真德秀曾在奏折上寫道：“夫法令之必本人情，猶政事之必因風俗也。為政而不因風俗，不足言善政；為法而不本人情，不可謂良法?！薄?〕35在中國傳統(tǒng)司法實踐中強調(diào)自覺地貫徹被視作最大“人情”的“綱?！?，故而“凡聽五刑之訟，必原父子之情，立君臣之義以權(quán)之”〔6〕246。在這樣的背景下，司法斷案將各個地域的風俗人情、民意習慣納入可供考量的“人情”因素，成為獨具特色的中國法律文化。正如范忠信所言：“‘國法是一個‘孤島，‘天理和‘人情是兩個橋梁。如以‘天為‘彼岸，‘人為此岸，則‘天理架通了彼岸，‘人情架通了此岸；‘國法居中連接兩橋。于是乎，‘天人合一也就在法制上實現(xiàn)了，也即實現(xiàn)了‘天理、‘國法、‘人情的‘三位一體?！薄?〕23

（一）情理法元素的融合是探望權(quán)立法的獨特性所在。探望權(quán)立法是為了實現(xiàn)父母子女之間權(quán)利義務的平衡，達到個體之間的自由與利益的協(xié)調(diào)，尋求親子間共同利益的獲得與維護和諧穩(wěn)定的親子關(guān)系，進而形成安定持久的社會秩序。這主要源于婚姻家庭法是“著眼于自然世界和社會世界中的現(xiàn)象——亦即配偶之間、父母與子女之間的關(guān)系”，而非“法律世界中的現(xiàn)象和純粹的法學范疇，尤其是絕對權(quán)和相對權(quán)的基本區(qū)分”〔8〕。因此，婚姻家庭法所調(diào)整的婚姻家庭關(guān)系更為具體細致、突出人倫秩序與親情關(guān)系。在婚姻家庭法內(nèi)，由父母與子女相互間的親子關(guān)系建立起的共同生活秩序是先于法律而存在的，它表現(xiàn)出的事實狀態(tài)與情感基礎(chǔ)由婚姻家庭法的親子法律規(guī)則予以規(guī)范和調(diào)整。從這個意義上來講，探望權(quán)立法作為人倫道德和法律制度相融合的產(chǎn)物，是基于血緣而衍生出的親子情結(jié)，是帶有人性化的法律制度設(shè)計，不僅蘊含著親情倫理的人性光輝，更強調(diào)對未成年子女全面發(fā)展的保護。

（二）探望權(quán)糾紛的司法裁判是對親子之情的法律詮釋。“司法的目的不僅僅在于解決紛爭，而更在于擴充人們生存的意義世界，作出衡平的符合正義的判斷，而在其中發(fā)揮作用的則是‘豐富的情感、廣闊的眼界與精細的分辨力”〔9〕143。在探望權(quán)糾紛中，親子情感、倫理道德與親子法律規(guī)范交織在一起，若割裂“法”與“情理”間內(nèi)在的融合關(guān)系，忽視情理法在探望權(quán)中的共融性，不僅會將探望權(quán)司法審判引入誤區(qū)，而且無法使探望權(quán)在現(xiàn)實生活中得到有效行使，也無法化解來自法律正當性與人們情感可接受性的挑戰(zhàn)。正是將公平、正義、平等、人權(quán)等法的價值植入“情理”之中，使得關(guān)于探望權(quán)糾紛的司法裁判成為對親子之情的法律詮釋。聚焦我國當前的探望權(quán)司法審判，將情理法元素內(nèi)化于探望權(quán)司法審判中，形成彰顯人情色彩的司法審判一體化風格，正是我國傳統(tǒng)的司法審判實踐與理性智慧、血緣親情表達相結(jié)合的集中體現(xiàn)。如在黃某某與邱某某探望權(quán)糾紛案①中，法院正是從維護未成年子女利益的角度出發(fā)，顧及雙方當事人履行撫養(yǎng)義務的客觀條件而作出司法裁判。在李某某、楊某某探望權(quán)糾紛案②中，法院充分尊重離婚父母雙方的真實意愿，父母雙方意思自治達成的探望協(xié)議優(yōu)先。最終法院從有利于撫養(yǎng)幼兒的視角出發(fā)，對案件作出合情合理且不違背公序良俗的判決。在樊某與路某某探望權(quán)糾紛案③中，充分體現(xiàn)了以保護未成年子女的健康成長為首要審判目標。

（三）通過指導性案例推動探望權(quán)立法完善。父母感情破裂，家庭隨之解體，導致未成年子女生活的共同基礎(chǔ)瞬間坍塌，家庭成員間的彼此信任淡化，未成年子女被動地面臨著親情缺失的挑戰(zhàn)，在離婚家庭中處于弱勢地位的未成年子女，因為父母離婚，遭受的情感傷害并不比父母面臨的境遇好，甚至更令人不寒而栗④。因此，如何使未成年子女在情感和利益上最大限度地免受父母婚姻關(guān)系破裂帶來的負面影響，尊重未成年子女的意愿并保障未成年子女的人格與自由，成為探望權(quán)立法的重心所在。自《民法典》實施以來，各種各樣的探望權(quán)糾紛之所以無法得到妥善解決，與相關(guān)立法缺失“情理法”元素的融入密切相關(guān)。為此，進一步完善探望權(quán)立法，就不能將其設(shè)計成片面的權(quán)利和義務的綜合體，而應將重心轉(zhuǎn)移到離婚后如何履行父母對子女的職責以及親子關(guān)系的維護上來。由于指導性案例具有示范性、規(guī)范性和引導性，實現(xiàn)同案同判，是統(tǒng)一司法適用標準、實現(xiàn)法律統(tǒng)一適用的重要保證。在民事裁判活動中，指導性案例不但具有解釋法律、填補漏洞以及補充價值的作用，還兼具創(chuàng)設(shè)規(guī)則的功能。探望權(quán)的行使影響未成年子女的身心發(fā)展、人格塑造、人生觀念的形成以及人生理想的選擇，因此，最大限度地減少父母離婚給未成年子女帶來的不幸，彌合幼小心靈留下的創(chuàng)傷，是探望權(quán)立法和司法的共同關(guān)注。提倡將情理法元素內(nèi)化于探望權(quán)司法審判中，不僅能夠保持司法審判的確定性與靈活性，實現(xiàn)個案裁判的實質(zhì)公平與正義，而且這樣的實踐由最高人民法院盡快出臺探望權(quán)的典型案件作為指導性案例，既能夠為全國各地的探望權(quán)司法審判提供可以參考的審判借鑒，又能夠通過積累“情理法”因素的實踐素材為完善探望權(quán)立法提供重要資源。鑒于此，完善探望權(quán)立法，實現(xiàn)立法與司法的有效銜接，發(fā)揮指導性案例的立法示范功能，需要豐富探望的內(nèi)容，明確探望的內(nèi)容不止于看望、交流等形式層面，還要對不直接撫養(yǎng)方對未成年子女的撫養(yǎng)、照顧、愛護、監(jiān)督、教育等權(quán)利與義務作出概括性規(guī)定；探望權(quán)人與直接撫養(yǎng)方就如何行使探望權(quán)應當協(xié)商決定；人民法院在裁決探望權(quán)糾紛案時，應當先行調(diào)解，調(diào)解不成再進行裁判。

三、全面體現(xiàn)探望權(quán)法律關(guān)系的包容性要求

法律關(guān)系是對人與人之間的社會關(guān)系，由法律確認和調(diào)整的權(quán)利義務關(guān)系?！案鱾€法律關(guān)系是法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系”〔10〕298，而不是任何離開法律規(guī)范的生活聯(lián)系〔11〕105。探望權(quán)作為身份權(quán)的一種，按現(xiàn)行法律規(guī)定，其法律關(guān)系指法律對離婚家庭中父母子女間親情關(guān)系進行調(diào)整形成的權(quán)利義務關(guān)系。探望權(quán)法律關(guān)系的產(chǎn)生、發(fā)展、終止直接關(guān)系到父母子女間的權(quán)利義務，連接著彼此的心靈溝通、情感交流與親情延續(xù)。然而，我國關(guān)于探望權(quán)法律關(guān)系的立法規(guī)定到目前為止仍然很不完善，這主要源于：一方面，理論研究尚不成熟，沒有為探望權(quán)立法規(guī)定的具體法律關(guān)系提供學理支撐。另一方面，現(xiàn)代社會日新月異，家庭生活也隨之發(fā)生著巨大改變，“家庭正如迄今的情形一樣，一定要隨著社會的發(fā)展和社會的變化而發(fā)展、變化”〔12〕82。探望權(quán)法律關(guān)系必然會在新的家庭模式和家庭關(guān)系的環(huán)境中增添新內(nèi)容。因此，我國的探望權(quán)法律關(guān)系本身具有很大的發(fā)展空間。探望權(quán)是血親關(guān)系的法律延伸，是父母子女間權(quán)利義務的法律體現(xiàn)。綜合探望權(quán)所處社會環(huán)境的變化和所涉法律關(guān)系的特殊性，可以得出探望權(quán)法律關(guān)系具有包容性的特點，其主體要素、內(nèi)容要素和客體要素需要得到全面體現(xiàn)。

（一）拓展探望權(quán)的主體范圍。探望權(quán)的主體包含權(quán)利主體與義務主體（以下僅討論權(quán)利主體）。從我國《民法典》第1086條規(guī)定來看，不直接撫養(yǎng)方被視為探望權(quán)的權(quán)利主體。但是對于探望權(quán)的權(quán)利主體范圍一直以來備受爭議。原因在于，探望權(quán)的權(quán)利主體過于狹窄，導致無法滿足社會生活中人們對探望的現(xiàn)實需求，也無法切實保護未成年子女的利益。不直接撫養(yǎng)方是當然的探望權(quán)權(quán)利主體自不待言，而關(guān)于探望權(quán)的權(quán)利主體范圍是否還應當包括未成年子女、祖父母與外祖父母、未成年人的兄弟姐妹以及與未成年子女關(guān)系親密的其他近親屬的看法則莫衷一是。筆者以為，通過立法進一步拓展探望權(quán)的權(quán)利主體范圍應明確以下兩點：

首先，未成年子女應當成為探望權(quán)的權(quán)利主體。傳統(tǒng)觀點認為：未成年子女是被探望的對象甚至是探望權(quán)的客體而不是獨立的主體。這源于我國古代父權(quán)制的思想，但該觀點不斷地被質(zhì)疑。承認未成年子女是探望權(quán)的權(quán)利主體恰恰是最大限度地保護未成年子女利益的內(nèi)在要求，也是在親子關(guān)系中子女和父母處于平等法律地位的具體體現(xiàn)。海希奧德（Hesiod）認為，法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序〔13〕6。在婚姻家庭關(guān)系中同樣需要法律賦予每一個個體享有平等的權(quán)利，實現(xiàn)擁有公平利益的空間與秩序。在現(xiàn)實生活中，離婚家庭中的未成年子女往往在單親家長的陪伴下成長，殘缺父母任何一方的愛都是不完整的，未成年子女對不直接撫養(yǎng)方的情感渴望難以表達。因此，賦予未成年子女探望權(quán)的權(quán)利主體地位有利于其自由地表達對不直接撫養(yǎng)方的愛意，更有助于其毫無顧慮地要求不直接撫養(yǎng)方探望自己并履行其作為父母應盡的義務。這從根本上決定了未成年子女有自主決定拒絕探望的權(quán)利，這正是對未成年子女內(nèi)心真實意思表示的尊重。

其次，在特殊情形下，祖父母、外祖父母在有利于未成年子女利益的前提下可以成為探望權(quán)的權(quán)利主體。近些年來，關(guān)于隔代探望權(quán)的糾紛層出不窮，社會各界將祖父母、外祖父母列入探望權(quán)權(quán)利主體范圍的呼聲愈來愈高。這主要緣于祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女是人之常情，若人為地阻斷祖輩對孫輩的看望、交流，有違人性和家庭倫理、有悖公序良俗。特別是在獨生子女家庭占主流的家庭結(jié)構(gòu)中，多數(shù)年輕夫婦因忙碌于緊張的工作，往往由祖父母、外祖父母撫養(yǎng)未成年的孫子女、外孫子女，祖孫之間自然而然地建立起堅不可摧的親情與割舍不斷的聯(lián)系。即使父母離婚，祖父母和外祖父母依然愛護孫子女、外孫子女，有些家庭中孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母有很深的情感依賴，若斷然地人為切斷祖孫之間的聯(lián)系，無異于使未成年子女再次遭受打擊與重創(chuàng)。因此，隔代探望已然成為立法上當然的選擇。必須強調(diào)的是，法律應當兼顧平衡祖父母、外祖父母和未成年子女雙方的利益，同時考慮到直接撫養(yǎng)方的利益與實際生活狀況，規(guī)定祖父母、外祖父母成為探望權(quán)的主體應有明確的前提條件⑤。既允許祖父母、外祖父母成為探望權(quán)的權(quán)利主體，又要顧及祖父母、外租父母行使探望權(quán)不影響未成年子女與直接撫養(yǎng)方的正常生活并不損害他們的利益。這正是探望權(quán)適應現(xiàn)實生活需要作出適時調(diào)整的重要表現(xiàn)。此外，除特殊情形外，未成年子女的兄弟姐妹和與未成年子女關(guān)系親密的其他近親屬不應當成為探望權(quán)的權(quán)利主體，這是由探望權(quán)的本質(zhì)屬性所決定的。

未成年子女的兄弟姐妹和與未成年子女關(guān)系親密的其他近親屬不應當成為探望權(quán)的權(quán)利主體。這主要是由探望權(quán)的本質(zhì)屬性所決定的。探望權(quán)是行使親權(quán)的一種特殊形式，它是親權(quán)在非常態(tài)婚姻家庭狀態(tài)下的延續(xù)，親權(quán)的享有者是父母雙方，他們基于對未成年子女的特殊身份而取得，其他任何人都無權(quán)享有。探望權(quán)立法應當與時俱進，為適應我國探望權(quán)的現(xiàn)實需求和探望權(quán)設(shè)立的立法宗旨，適當?shù)財U大探望權(quán)的權(quán)利主體范圍是無可厚非的。雖然未成年人的兄弟姐妹和與未成年子女關(guān)系親密的其他近親屬在父母雙方尚未離婚時與未成年子女有所交往，有些甚至與未成年子女形成親密無間的關(guān)系，但是過分擴大探望權(quán)的權(quán)利主體范圍不僅會改變探望權(quán)的本質(zhì)屬性，而且使得法律規(guī)定帶有“隨意性”。

（二）厘清探望權(quán)客體并豐富探望權(quán)內(nèi)容。《民法典》第1086條僅規(guī)定不直接撫養(yǎng)方享有探望權(quán)，往往導致人們將未成年子女視為探望權(quán)的客體。但是隨著我國對探望權(quán)理論展開研究以及法律關(guān)系客體理論的發(fā)展，有學者已經(jīng)提出未成年子女是探望權(quán)行使的對方當事人而不是客體，不能將兩者混為一談，進而得出了未成年子女作為探望權(quán)的客體是謬論?，F(xiàn)今通說認為：探望權(quán)的客體是一種抽象的身份利益，它是在不直接撫養(yǎng)方與未成年子女進行探望的過程中而產(chǎn)生的。這種抽象的身份利益是不直接撫養(yǎng)方與未成年子女相互滿足親情需求的精神利益，不直接體現(xiàn)為財產(chǎn)價值。并且在探望權(quán)法律關(guān)系中，這種抽象的身份利益具有雙向性，它不但是未成年子女的身份利益，同時也是不直接撫養(yǎng)方的身份利益。這正印證了身份權(quán)的客體特點是“身份利益不獨為權(quán)利人之利益，同時為受其行使之相對人之利益而存在”〔14〕31。

探望權(quán)的內(nèi)容是指探望權(quán)法律關(guān)系中各方主體之間的關(guān)系。隨著探望權(quán)主體的擴大，不直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母、祖父母、外祖父母和未成年子女都應享有探望權(quán)。《民法典》第1086條對探望權(quán)的行使方式?jīng)]有作出詳細規(guī)定。不直接撫養(yǎng)方與未成年子女相互之間只有通過一定的探望方式，定期或不定期地進行見面、溝通與相處，才能體現(xiàn)出探望的價值。鑒于科學技術(shù)的進步和現(xiàn)代生活形式的多樣化，探望方式也應越來越多種多樣、靈活便捷。為此，可以在立法上明確，不直接撫養(yǎng)方與未成年子女彼此間可通過諸如書信往來、電話詢問、網(wǎng)絡(luò)交流、微信問候等方式進行探望，探望時間可長可短：短期探望可以是雙方傾心交談、相約一同進餐、一起參與活動等，長期探望可有長假共同生活、度假旅游玩耍、長久陪伴學習等。無論采用何種探望方式和選擇多長時間的探望，都要以有利于未成年子女利益最大化為首要目標，一切損害未成年子女身心健康的探望都應當中止。通過探望，探望權(quán)主體的權(quán)利和義務得以實現(xiàn)。需要特別強調(diào)的是，在日常生活實踐中，直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母是未成年人的貼身看護者。因此，直接撫養(yǎng)方在探望權(quán)法律關(guān)系中對不直接撫養(yǎng)方探望未成年子女的行為有監(jiān)督權(quán)，當發(fā)現(xiàn)探望行為不利于未成年子女的利益時可以請求人民法院中止探望。

四、充分彰顯子女利益最大化的立法宗旨

立法宗旨是貫穿法律規(guī)范的核心，無論是法律條文的內(nèi)在含義還是法律規(guī)范的外在形式，都要圍繞立法宗旨進行構(gòu)建。立法宗旨不是靜止孤立、停滯不前的，它與社會生活的各種因素共同形成完整的體系，協(xié)調(diào)共存、融合并進。探望權(quán)的立法宗旨也會隨著國際立法環(huán)境的演變、社會生活現(xiàn)實的變化、立法者立法思想的日漸升華以及人們對法治需求的不斷增強而發(fā)生進階式的變動。但與此同時，無論立法宗旨如何變化，都要與一國的政治經(jīng)濟、倫理道德、思想文化、法治形態(tài)以及與國際背景相契合，達到總體協(xié)調(diào)一致的狀態(tài)，使人們對法律的期望與立法宗旨的設(shè)立歸同，這正是立法宗旨適時性、先進性的體現(xiàn)?？傊?，只有科學、合理的探望權(quán)立法宗旨的指引，探望權(quán)立法才能符合社會發(fā)展方向并滿足人們的現(xiàn)實生活需求。

探望權(quán)立法由感情基礎(chǔ)、心理基礎(chǔ)、責任基礎(chǔ)和利益基礎(chǔ)共同支撐。回顧我國探望權(quán)制度的設(shè)立，新中國成立后，首部《婚姻法》于1980年問世，該《婚姻法》第29條規(guī)定離婚后的父母仍對子女有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務。這其中隱含探望權(quán)的含義。緊接著，1988年《民通意見》中第21條明確規(guī)定了離婚后父母對子女監(jiān)護權(quán)的行使和限制。此條明確認可不直接撫養(yǎng)方的監(jiān)護權(quán)除有法定事由并經(jīng)人民法院認定外，任何人無權(quán)取消。這表明不直接撫養(yǎng)方可通過與子女進行見面交流實現(xiàn)監(jiān)護權(quán)。直到2001年實施的《中華人民共和國婚姻法》第38條首次規(guī)定了探望權(quán)制度。鑒于當時中國國情和時代背景，探望權(quán)制度在立法宗旨上是為了繼續(xù)實現(xiàn)離婚家庭中父母對子女的權(quán)利。雖然第38條的規(guī)定在當時及時且必要，但是不得不承認此立法模式“簡陋而粗糙”，沿用至今，確實已不合時宜?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帲ú莅付螌徸h稿）》對探望權(quán)制度進行了完善，但變化甚微，僅增加了一個條文，即增加規(guī)定在特殊情形下祖父母、外祖父母享有探望權(quán)⑤，而《民法典婚姻家庭編（草案三次審議稿）》又刪除了關(guān)于隔代探望權(quán)的法律規(guī)定。至此，《民法典》第1086條關(guān)于探望權(quán)的法律規(guī)定并沒有完全達到人們的立法預期。之所以出現(xiàn)這樣的結(jié)果，歸根到底還是因家族本位思想長久地“統(tǒng)領(lǐng)”傳統(tǒng)親子制度，導致我國探望權(quán)的立法設(shè)計過分突出以父母為主體并主要圍繞父母權(quán)利展開。

顯然，《民法典》中有關(guān)探望權(quán)的規(guī)定延用的仍然是2001年實施的《中華人民共和國婚姻法》，體現(xiàn)的是“父母權(quán)利本位”的立法宗旨。然而，自《民法典》實施以來，現(xiàn)實社會生活中存在的探望權(quán)疑難現(xiàn)象逐漸凸顯，并已成為一個突出的社會問題。面對離婚率居高不下的社會現(xiàn)實，現(xiàn)行探望權(quán)立法對離婚后未成年子女利益難以給予有效保護的“疾患”日益明顯。與此同時，非常態(tài)婚姻家庭生活模式層出不窮，使得非常態(tài)婚姻家庭中未成年子女的利益往往被忽視。這迫切地需要我國的親子立法站在未成年子女利益的視角給予更多的法律關(guān)懷。為此，我國探望權(quán)的立法宗旨應當擺脫傳統(tǒng)社會父權(quán)觀念陰影的籠罩，從家族主義的控制中徹底解放出來，完成以“父母本位”向“子女本位”的轉(zhuǎn)變。

具體而言，探望權(quán)的立法宗旨可分為直接立法宗旨和間接立法宗旨。探望權(quán)的直接立法宗旨也即第一層次立法宗旨，是保障非常態(tài)婚姻家庭生活中的父母對未成年子女權(quán)利與義務的繼續(xù)行使并維護親子關(guān)系的延續(xù)發(fā)展。探望權(quán)的間接立法宗旨也即探望權(quán)的更高層次立法宗旨，是實現(xiàn)未成年子女利益的最大化。兩者相得益彰、不可偏廢。直接立法宗旨是實現(xiàn)間接立法宗旨的途徑，兩者之間呈遞進關(guān)系。具體來說，實現(xiàn)探望權(quán)立法宗旨從父母權(quán)利本位向子女權(quán)利本位的轉(zhuǎn)向主要體現(xiàn)在以下三方面：

一是突出探望權(quán)立法的親情因素。家庭的組建以情感為導向，父母子女間的探望權(quán)源于血脈親情，這種血脈親情結(jié)成的家庭情懷因父母子女的存在而永久存續(xù)?！白鳛榫竦闹苯訉嶓w性的家庭，以愛為其規(guī)定，而愛是精神對自身統(tǒng)一的感覺?！薄?5〕175來自家庭的愛與關(guān)懷，對于未成年子女而言尤為重要：一個支離破碎的家庭會帶給子女無盡的恐懼與自卑，而一個溫馨的家庭會燃起子女對人生的無限希望與力量。子女得到來自父母的關(guān)愛原本天經(jīng)地義，即使在形態(tài)各異的家庭生活中，父母子女間相處的具體情形各不相同，父母探望子女也要以有利于未成年子女健康成長的方式進行。為此，完善探望權(quán)立法，應根據(jù)不同年齡階段選擇合理而恰當?shù)奶酵绞?；?guī)定探望權(quán)的行使應當以彌補父母對未成年子女缺失的愛為目標，探望權(quán)的行使內(nèi)容應當包含不直接撫養(yǎng)方履行應盡的父母職責，從而使未成年子女和父母共同感受到家庭應有的幸福與溫暖。

二是堅持國際社會處理兒童事務兒童利益最大化的基本原則。隨著法治文明的發(fā)展，兒童利益最大化原則已得到世界各國的基本認同。1989年通過的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》是第一部保障兒童權(quán)利的國際性約定，它強調(diào)兒童的幸福和權(quán)利必須被重視與保護，并確立了兒童利益最大化原則。在新時代社會主義法治建設(shè)進程中，我國關(guān)于未成年人利益的法律保護已提升到新的法律高度。未成年子女在父母離婚家庭破裂過程中和離婚后始終處于弱者地位，探望權(quán)立法應著力于對這些未成年子女利益的保護，正視有些父母在離婚后對未成年子女利益視而不見的現(xiàn)象，避免由于立法有失公允導致未成年子女背負沉重后果，甚至不堪重負而誤入歧途?；诖?，在離婚制度的設(shè)計上更應當側(cè)重關(guān)注和保護未成年子女的利益，其立法宗旨應當與《兒童權(quán)利公約》確立的兒童利益最大化原則接軌。在探望權(quán)的具體制度設(shè)計中，規(guī)定當父母利益與未成年子女利益相沖突時，應以未成年子女的利益為優(yōu)先考量因素，必要時可限制不直接撫養(yǎng)方的探望權(quán)以保障未成年子女的利益。

三是充分體現(xiàn)父母對未成年子女的義務與責任。父母對未成年子女的義務和責任構(gòu)成親子關(guān)系的核心內(nèi)含。探望權(quán)的設(shè)立為離婚狀態(tài)下不直接撫養(yǎng)方繼續(xù)履行對未成年子女應盡的義務和承擔應有的責任提供機會，并承擔相應的法律后果。正如日本學者我妻榮所云：“父母子女關(guān)系的特有效力是父母對未成年進行哺育、監(jiān)護、教育。這莫若說是權(quán)利和義務融合在一起的應盡職責?！薄?6〕130因此，探望權(quán)立法不應一味地追求家庭成員各方利益的平衡，而應當傾斜性地保護特定群體——未成年子女的利益。立法規(guī)定上應當全方位地考慮未成年子女的利益需要與情感需求，使不直接撫養(yǎng)方對未成年子女履行同直接撫養(yǎng)方同等的父母義務與責任。

總之，探望權(quán)立法摻雜著人性與倫理、情感與責任，兼顧個人、家庭與社會，召喚人性的光輝；它在保障權(quán)利的同時，更強調(diào)義務與責任，在探望協(xié)商過程中彰顯利他與寬容，在執(zhí)行上突出協(xié)作與理解。因此，探望權(quán)立法承載著喚醒仁愛、同情、利他等善良美德的社會功能。探望權(quán)立法的不斷完善不僅可以為未成年子女的健康成長提供法律保護，也可以為復雜多樣的婚姻家庭生活注入和諧因素，這足見探望權(quán)立法宗旨的樹立和轉(zhuǎn)變不止為立法所需，更是受國家政策的引導推動和人心所向。

注釋：

①黃燕鴻、邱楚卿探望權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，廣東省高級人民法院（2020）粵民申3065號，載中國裁判文書網(wǎng)。

②李劉忠、楊付榮探望權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，安徽省高級人民法院（2020）皖民申1706號，載中國裁判文書網(wǎng)。

③樊瑤、路翠英探望權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，河北省高級人民法院（2020）冀民申3856號，載中國裁判文書網(wǎng)。

④調(diào)查顯示，“在我國，由于離婚父母放松甚至不管子女的教育，導致在缺陷家庭中長大的少年犯在整個青少年犯罪中占了很大比例”。參見：《探望權(quán)執(zhí)行中對未成年人的保護》，https：//www.docin.com/p-552818363.html。

⑤《民法典婚姻家庭編（草案二次審議稿）》征求意見中第八百六十四條規(guī)定，“祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女，如果其盡了撫養(yǎng)義務或者孫子女、外孫子女的父母一方死亡的，可以參照適用前條規(guī)定”。參見：2019年7月第十三屆全國人大常委會第十一次會議審議的《民法典婚姻家庭編（草案二次審議稿）》。

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責任編輯 楊在平