論我國書證提出命令制度之第三人擴建及配套完善

王琪

摘要：2019年《證據(jù)規(guī)定》針對我國書證提出命令制度做出了補充和修改，但在大陸法系相關文書提出命令的制度對照下仍有待進一步完善。文章以協(xié)同主義及證明責任理論為研究基礎，結合司法實踐中存在的將書證提出命令適用于第三人的現(xiàn)象，分析我國制度中存在的主體受限、程序保障缺位等不足之處，進而提出擴張主體適用范圍、完善相應審查判斷程序、為訴訟外第三人提供拒絕權和秘密保護等完善建議，以期推進我國書證提出命令制度在提高當事人證據(jù)收集能力，發(fā)現(xiàn)案件真實上的進一步發(fā)展。

關鍵詞：民事訴訟；書證提出命令；協(xié)同主義；第三人；程序保障

中圖分類號：D925.1? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2023）04-0091-06

2015年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民訴法解釋》（ 1 ））第112條規(guī)定真正意義上在我國創(chuàng)設了書證提出命令制度，但在司法實踐中由于主體及客體適用范圍等規(guī)定過于簡略而導致可操作性不強（ 2 ）。此后，書證提出命令制度又在2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）中得到進一步豐富和發(fā)展，為當事人的證據(jù)收集權提供了新內容和新方法［ 1 ］，使得書證提出命令更大程度上實現(xiàn)了其真正的制度目的。

但是，我國現(xiàn)行的書證提出命令制度的適用范圍和審查判斷標準等內容還存在一定的不足之處，如被申請人的主體范圍在法條表述中限于對方當事人、法官不予準許申請的法定情形尚處于形式化標準。而在司法實踐中卻表現(xiàn)為有的法院準予將書證提出命令適用于無獨立請求權的第三人，有的法院準予將書證提出命令適用于訴訟外第三人，同樣有法院禁止將書證提出命令適用于除原被告雙方當事人以外的第三人，這也導致了實踐中司法裁判的矛盾現(xiàn)象，嚴重影響著我國司法的權威性。

我國學者關于書證提出命令制度主體可以擴張適用于第三人的觀點已經(jīng)初步達成共識，但是更多是集中于探討書證提出命令如何進行整體制度上的相應完善，而在主體擴張適用于第三人時應當如何完善書證審查、程序保障等相應配套程序方面少有提及。因此，為了發(fā)現(xiàn)案件真實，解決“證據(jù)偏在”問題，維護司法公正，也為了書證提出命令能夠更好的發(fā)揮其制度功能，本文專注于第三人主體視角，從我國現(xiàn)行的書證提出命令制度入手進行綜合分析，探索在主體應擴張適用的同時如何對配套程序保障進行完善提出相應建議。

一、我國現(xiàn)行書證提出命令制度之局限性

書證提出命令是在書證處于對方當事人控制狀態(tài)之下時，負有舉證責任的當事人向法院申請，責令持有文書的對方當事人向法院提交該文書的命令，是為增強當事人證據(jù)收集權利、保障訴訟順利進行，促進法院發(fā)現(xiàn)真實的一種有效制度措施。采用大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)將該制度稱為“文書提出命令”，我國也有較多學者采用此稱謂。鑒于我國《民訴法解釋》《證據(jù)規(guī)定》的條文均采用“書證”的表述，同時，基于在司法實務中，把作為書證對象的文書本身稱為書證是一種習慣性稱謂［ 2 ］的考量，筆者認為“文書提出命令”與“書證提出命令”所代表的是不同稱謂的同一制度，為尊重我國法律條文表述，本文將以“書證提出命令制度”進行論述。

（一）主體適用范圍僅局限于雙方當事人

書證提出命令制度的主體范圍包括申請人和被申請人，申請人即承擔舉證證明責任的當事人，此種舉證證明責任通常為法律所明文規(guī)定。對案件事實承擔舉證責任的當事人如果不能證明其主張的待證事實為真，其提供的證據(jù)無法達到法定證明標準，法官無法產(chǎn)生內心確信時，該當事人會因舉證不能而承擔訴訟上的不利后果。因此，為了避免此不利后果的發(fā)生，當事人均會盡自己最大能力來收集證據(jù)。但是在環(huán)境污染等現(xiàn)代型訴訟大幅增長的情況下，書證作為最經(jīng)常被運用、也是通常情況下最具證明力的證據(jù)種類，常常掌握在對方當事人或者是第三人手中，往往使當事人無法取得而導致舉證不能。因此書證提出命令制度的存在恰好為當事人提供了解決證據(jù)偏在問題的有效手段。

根據(jù)我國法律規(guī)定，書證提出命令的被申請人是對方當事人，與申請人相對，還可以解釋為對申請人所主張的待證事實不承擔舉證證明責任的當事人。廣義的當事人還可以解釋為包括有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，在司法實踐中也確實存在法院在當事人申請下責令無獨立請求權的第三人提交書證以證明本案待證事實的案例（ 3 ）。因此在此處的“對方當事人”即使可以作廣義解釋處理，卻無法解釋為可以適用于訴訟外的第三人，但在實踐中由第三人占有或者保管相關書證的案例屢見不鮮，這些第三人或通過法律上的密切關系，或通過事實上的管理關系可以由對方當事人對該書證進行事實上的支配，那便肯定存在對方當事人利用法律規(guī)定上存在的疏漏而否認該書證為自己所支配，并以其為正當理由阻礙負有舉證責任的申請人證明其訴訟請求所依據(jù)的事實的存在。因此，是否應當考慮在設定某些適用的前提條件時將主體適用范圍擴張至第三人以完善我國的書證提出命令制度。

（二）被申請人的權利保障措施之規(guī)定的缺位

我國書證提出命令制度僅對于被申請人無正當理由拒絕提出被申請書證的情形規(guī)定了認定該書證內容為真的后果，并對于被申請人以妨礙為目的故意毀滅或者致其不能使用的情形，規(guī)定了認定以該書證試圖證明的事實為真實的法律后果，并且可以參照妨礙訴訟的規(guī)定對其處以罰款、拘留。由此可見，被申請人在實施了妨礙法院發(fā)現(xiàn)真實的故意行為時，將承擔訴訟上的不利后果，但是卻未搜尋到對于被申請人的文書利益、秘密利益給予保護的規(guī)定。即使是在事案闡明義務的適用下，也并不意味著書證提出命令制度有權對于被申請人的正當利益予以侵害，尤其是在該制度于司法實踐中逐步滲入第三人領域時，更應當在其不具備當事人的訴訟地位時賦予其相應的程序權利保障。

（三）責令被申請人提交書證的期間要求有待規(guī)范

目前《證據(jù)規(guī)定》僅規(guī)定了在當事人申請理由成立時，法院應當作出責令對方當事人提交書證的裁定，卻沒有針對此明確一個合理的提交期間，因此在期間要求的模糊規(guī)定下，存在被申請人故意拖延訴訟程序的可能性。這既不利于保障承擔證明責任的申請人的訴訟利益，也不利于訴訟效率的提高和訴訟資源的節(jié)約。因此，提交書證期間的合理規(guī)定有待明確。

二、我國書證提出命令制度擴建適用至第三人領域的理論基礎

（一）以協(xié)同主義訴訟觀念為根植土壤［ 3 ］

書證提出命令是申請方當事人收集證據(jù)的方法和證明待證事實的舉證行為，是大陸法系國家或地區(qū)一方當事人向對方當事人或訴訟外第三人收集證據(jù)的最主要手段［ 4 ］。在訴訟中，當事人若想使其主張的事實得到法院的認定支持，應當積極履行其舉證責任，但因能夠證明其待證事實的書證往往處于對方當事人控制狀態(tài)下，使其無法完成舉證責任而將承擔訴訟上的不利后果，同時還會阻礙法院發(fā)現(xiàn)案件真實，影響司法公正。

在傳統(tǒng)的辯論主義模式下，一方當事人沒有義務去配合對方進行事實的調查，即秉承著“不得將劍送到對方陣營”的理念。但隨著現(xiàn)代社會日益發(fā)展，當事人收集取證的難度隨之增大，常常面臨重要證據(jù)處于對方當事人控制之下時會難以取得的情形，因此，協(xié)同主義訴訟觀念應運而生。德國學者魯?shù)婪颉ね呷麪柭谄渲鴷渡鐣拿袷略V訟——社會法治國家中的民事訴訟理論與實踐》中提出了以協(xié)同主義替代辯論主義的觀點：“民事訴訟應當是所有訴訟參與者協(xié)同進行”將是民事訴訟今后的發(fā)展方向［ 5 ］，協(xié)同主義訴訟模式能夠促進案件真實的發(fā)現(xiàn)，縮小當事人之間訴訟能力上存在的不平等。有學者指出，在協(xié)同主義訴訟模式下，將對方當事人以及當事人以外的第三人協(xié)助受訴法院進行證據(jù)調查的義務稱為證據(jù)調查協(xié)力義務。證據(jù)調查協(xié)力義務是不負舉證責任的當事人及第三人為協(xié)助法院進行證據(jù)調查所應盡的公法上義務，設立此義務的目的在于擔保裁判公正與真實發(fā)現(xiàn)［ 6 ］。因此書證提出義務作為證據(jù)調查協(xié)力義務的一種，在性質上屬于公法上的義務。

（二）與證明責任理論相輔相成

書證提出命令制度是法院責令不承擔舉證證明責任的當事人提交幫助對方當事人完成舉證證明責任的書證，從某種角度上來看，確實可能存在非舉證責任承擔者在訴訟中履行舉證義務的矛盾。但實際上二者并不矛盾，證明責任制度與書證提出命令制度是相輔相成的關系，證明責任是通過訴訟上的不利后果使得當事人積極履行舉證義務的內在機制，而書證提出命令則是督促當事人服從法院安排的外在機制，消除當事人之間的“武器不平等”現(xiàn)象［ 7 ］。

作為申請人的當事人是承擔著本案的舉證證明責任的，即使法院準許其申請，責令對方當事人提交書證，也并不意味著該書證必然導致被申請人承擔訴訟上的不利后果。書證提出命令制度是一方當事人被法律所賦予的向法院申請協(xié)助調查取證的權利，憑借法院對于訴訟程序的依法控制權力和對案件真實的調查取證權力來獲取處于對方當事人控制之下的書證。舉證證明責任并未因為書證提出命令而轉移，向法院提交的該書證依然要經(jīng)過當事人的質證以及法官的審理與裁判，申請人依然可能因其舉證不能而承擔不利后果。除此之外，法律依然賦予被申請人以辯論和陳述意見的權利，給予被申請人以訴訟權利保障，除非控制書證的當事人無正當理由拒不提交該書證，法院才會依法認定該書證的內容為真實，若其實施故意妨害訴訟的行為，才會導致申請人所主張的以該書證證明的事實為真實，這也是基于保障訴訟順利進行的角度所作的處理方式。

在理論界還存在一個爭議：當持有書證的人不履行書證提出義務，究竟是認定申請人主張事實為真實還是實行證明責任的轉換更為妥當［ 8 ］？筆者認為，在申請人的申請已通過法院的審查而使法院向持有書證的當事人作出書證提出命令的前提下，就說明了法院認同該書證與本案待證事實和裁判結果之間的關聯(lián)程度以及提交該書證的必要性。在被申請人無正當理由拒不提交的情形下，若實行證明責任的轉換，就意味著與該書證有關的待證事實的真?zhèn)斡沙钟腥顺袚C明責任以及舉證不能時的不利后果，也意味著再次賦予了被申請人是否提交該書證的選擇權。若采用直接認定該書證的內容為真實，甚至認定申請人欲以該書證所證明的事實為真實反而可以更大程度上對無正當理由拒不提交書證的持有人產(chǎn)生威懾作用，迫使其向法院提交可能對其自身不利的書證以助法院發(fā)現(xiàn)真實，提高訴訟效率。

三、現(xiàn)存制度無法彌補主體適用受限的不足

民事調查令是當事人及其訴訟代理人在訴訟中因客觀原因無法自行取得證據(jù)時，申請法院簽發(fā)的向有關單位和個人收集所需證據(jù)的制度。民事調查令與書證提出命令作為當事人證據(jù)收集權的保障，都在不同程度上彌補了當事人調查收集證據(jù)能力的不足之處。曾有學者提出可以以民事調查令作為彌補書證提出命令無法適用至第三人的補充措施，但筆者認為民事調查令無法滿足承擔證明責任的當事人對持有書證的對方當事人或第三人利用書證提出命令所能達到的威懾力的現(xiàn)實需求。

民事調查令和書證提出命令雖均為當事人調查取證的有效手段，二者因均為解決證據(jù)偏在情形中當事人的證明困境、實現(xiàn)當事人之間的武器平等而并行不悖［ 9 ］，但應根據(jù)其急迫程度與取證難度的差異而各有側重的為不同需求的當事人主體服務。在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，經(jīng)常會發(fā)生書證控制于訴訟外第三人手中的情況，但我國的書證命令提出制度的主體適用范圍僅限于當事人，即使擴大解釋為廣義上的當事人，也無法將與本案無利害關系的案外人納入當事人范疇并適用該制度。而民事調查令制度因其限制較多，程序保障性相對較弱，公法介入程度較低，很多情況下訴訟外第三人不予配合便無法滿足當事人對于書證的急迫性。相比之下，書證提出命令的公法介入程度更深，程序保障程度也更高，同時也限定了客體適用的范圍，而民事調查令終究無法達到書證提出命令的法律后果對被申請人履行事案闡明義務的威懾力度，因此對于書證提出命令的主體范圍便有了進一步的擴張需求。

四、我國書證提出命令制度的主體擴建及相應完善

（一）主體范圍應當擴張至第三人

在適用于案外第三人之前，應當考慮是否會因書證提出命令而損害其所有權、秘密利益的私權保護，但是，此時的法益衡量應當是處于人民法院發(fā)現(xiàn)真實和司法公正的社會公共利益與個體的權利私益之間，利益衡量放在具體的社會環(huán)境中應以人民大眾的利益和需要來判斷，正義和理性要求法律條文應當更廣泛的合乎人情和適應現(xiàn)代生活的現(xiàn)實和要求［ 10 ］。同時我國《民事訴訟法》第70條也規(guī)定有關單位和個人不得拒絕人民法院的調查取證，因此不難推斷出我國的公法法益高于個人私益，將主體范圍擴張適用于第三人并不違背該制度設計的初衷，同時還提高了當事人的收集證據(jù)能力，符合人民法院追求司法公正的價值取向。與此同時，我們?yōu)槭乖V訟外第三人的私權利因書證提出命令受到最小損害，應當賦予訴訟外第三人完善的程序權利保障的配套制度：

1.申請形式及適用條件：

承擔舉證證明責任的當事人應與現(xiàn)行法律規(guī)定相同，首先要書面申請人民法院責令第三人提交，申請書應當載明所申請?zhí)峤粫C的名稱或者內容，此種載明應當要求使第三人能夠明確其所指向的文書，因在實踐中，多數(shù)當事人無法掌握對方持有書證的準確名稱，故除載明書證名稱外，申請人也可以在不知道準確名稱時描述該書證的主要內容，使該書證以特定化，避免被申請人逃避書證提出義務。其次，須在申請書中明確該書證與其主張事實的關聯(lián)性和該待證事實對本案審理結果的重要性，此種事項屬于法院自由裁量的范圍，以供法院作出有利于申請人取證的裁定。最后，作為申請人的當事人在書證提出命令中需要對該書證處于第三人控制狀態(tài)之下承擔舉證證明責任，與此相對的，被申請人在稱該書證已丟失、轉移等非控制狀態(tài)下時，也要對該狀態(tài)承擔舉證責任。當事人向法院申請持有書證的第三人提交書證時，法院應當綜合審查判斷該書證與其主張事實的關聯(lián)性及其程度，以及該事實對于本案審理結果的重要性。

2.對第三人的文書利益予以保障：

鑒于第三人并不具備本案中原被告雙方當事人的訴訟地位，為保障第三人依法應當享有的文書保護利益，法院應當賦予第三人以陳述意見和辯論的權利，保障其對于個人私益的維護，在符合正當理由的情形下也應尊重該第三人的拒絕權。具體內容將于下面第（二）部分詳述。

3.第三人無正當理由拒不提出的法律后果：

在對方當事人無正當理由拒不提供時，甚至故意毀損以妨礙申請人舉證和訴訟程序的情形下是采取推定書證內容真實或其依書證主張的事實為真實，但此后果對于與本案無利害關系的案外第三人而言并不能產(chǎn)生法律本身所期待的威懾后果。同時，因第三人與本案無利害關系，采取推定真實的后果對于對方當事人來說并不公平，因該書證的提供與否并不處于對方當事人的控制范圍內。因此，為使訴訟外第三人配合向法院提交書證以推進訴訟程序，可以參考日本和我國臺灣地區(qū)的罰款制度，在經(jīng)過對第三人的非公開審理程序后 ［ 11 ］，依情節(jié)和該書證對待證事實和審理結果的重要性，由法院裁量以妨害訴訟適用罰款或強制其提交書證的措施，此時所產(chǎn)生的損失由該第三人自行承擔，并賦予其抗告的權利［ 12-13 ］。但是在其配合提交的情形下，所產(chǎn)生的費用和損失應由申請人承擔。

（二）完善主體擴張適用下的審查判斷和秘密保護

首先，法院對于當事人的申請應當著重審查申請的形式要件、是否具備正當性和理由三個方面［ 14 ］。我國書證命令提出制度要求當事人應當遵守書面申請的形式，載明法律規(guī)定的相關內容，使其完整明確。同時，法院應當重點對申請書中的該書證對于待證事實的重要性，以及該待證事實對于法院審理裁判結果的重要性進行審查，判斷是否有提交該書證進行審理的必要。法院還應當結合個案事實對于被申請人的拒絕理由進行審查，判斷其是否負有提出該書證的義務。

其次，為了使法院更好的判斷被申請人是否負有提出義務，法院可以要求被申請人提交該書證至法院進行實際查閱以作必要性的判斷，尤其在僅憑申請書的內容無法準確裁量時。同時還要尊重被申請人對于書證本身所享有的秘密保護利益。法院應當在要求被申請人提交書證進行實際查閱時，參照日本的秘密調查程序設立小范圍的保密性審查［ 15 ］，對于參與審查的人員范圍進行限制處理，可以在征詢雙方當事人意見的基礎上協(xié)商確定參與實際查閱的人員范圍，杜絕多余人員參與查閱的可能性，必要時還可以請在相關領域具備專門知識的人員進行參與審查、提供意見。同時，對于除司法工作人員外的參與人員，可以要求其簽署保密協(xié)議，明確違約責任，防止被申請人的秘密利益受到更大損害。

最后，對于被申請人拒絕提交書證的正當理由以及法院對該理由的判斷標準應當盡量予以統(tǒng)一，避免司法裁判之間的矛盾。正當理由應當包括書證已脫離被申請人的控制狀態(tài)之下、被申請人沒有提出義務或者非因過失而不能提出等情形［ 16 ］，理由的正當與否因其主觀化特征的本質，實際上也是司法自由裁量的范圍，但這并不意味著可以全部取決于法官個人職業(yè)道德素質等進行判斷，依然要對其有最基本的統(tǒng)一標準，規(guī)范其操作程序，防止法院借由自由裁量權的濫用損害當事人利益。法官在對正當理由進行審查判斷時，通過對該書證進行實際查閱后，也應當考慮其與其他權利義務的關系，避免影響其他法律關系的運行或權利行使，如被申請人享有的某種值得保護的利益足以與要求提出書證的權利相抗衡時，通過比較衡量的辦法并結合公共利益的考量，規(guī)范法院判斷被申請人理由是否正當?shù)臉藴剩?17 ］。

（三）為當事人及訴訟外第三人增設程序權利保障

書證提出命令對于承擔舉證證明責任的當事人以及持有書證的被申請人而言均存在重要意義，不僅關系到承擔舉證責任的當事人的訴訟利益，還關系到被申請人的文書保護權益，尤其是在被申請人為訴訟外第三人的情形下，訴訟外第三人由于未參與本案訴訟過程而被裁定負有書證提出命令這種公法上的義務時，應當享有相應的程序保障權利。

因此，可以為被申請人增設對于書證提出命令的裁定不服時的復議程序，被申請人可以請求撤銷原裁定。比如在法官未遵守程序規(guī)定賦予被申請人陳述意見的機會時，在法院作出裁定后一周內，給予被申請人向作出該裁定的法院申請復議的權利。申請復議之后，法院經(jīng)過審理可以作出維持或撤銷原裁定的裁定，該裁定不得再行申請復議，并自送達之日起生效。

（四）明確被申請人提交書證的合理期間

為了提高訴訟效率，此處可以參照舉證期限的規(guī)定。根據(jù)《民訴法解釋》第99條的規(guī)定，對于被申請人提交該書證的日期由申請人與被申請人進行協(xié)商并經(jīng)由法院準許，或者也可以根據(jù)本案對于該書證的急迫性由人民法院直接在裁定中予以明確，避免被申請人無故拖延，影響訴訟效率。

結 語

在我國不斷推進以審判為中心的訴訟改革，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則的司法環(huán)境下，擴張書證提出命令適用的主體范圍至訴訟外第三人可以促進司法權的適當行使，維護公共利益，最大限度的保障當事人的訴訟權利；完善與之配套的審查判斷程序可以極大程度上促進司法統(tǒng)一的推進，保障司法公信力的權威性；而賦予當事人對于裁定的異議權利等保障也可以促使對于司法裁判工作的糾正與監(jiān)督，實現(xiàn)訴訟平等；明確書證提交的合理期間又可以避免訴訟拖延，提高糾紛解決的效率。綜上所述，筆者認為，書證提出命令制度的完善就是一個多種法益不斷平衡與協(xié)調的過程，只有在法律中結合司法實踐的發(fā)展不斷予以更新豐富，才能將制度本身的設立目的及功能發(fā)揮到最大限度。

黑格爾曾經(jīng)說過：“在性質上，法律絕非一成不變的，相反的，正如天空和海面因風浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化?！保?18 ］自2015年《民訴法解釋》創(chuàng)設了書證提出命令制度以來，隨著司法實踐和《證據(jù)規(guī)定》的不斷豐富，確實為當事人證據(jù)收集權提供了更大的程序制度保障，豐富了當事人調查收集證據(jù)的手段和途徑。與此同時，書證提出命令制度應當在其理論和實踐的不斷擴展和完善下，朝著完善我國民事訴訟證明規(guī)則、促使法院向“事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正”的審判工作目標而前進。

注釋：

（1）因2022年修訂的《民訴法解釋》關于書證提出命令制度的規(guī)定并未作出實質修改，故后文所稱的“《民訴法解釋》”均為2022年修訂版。

（2）參見最高人民法院發(fā)布的指導案例49號——石鴻林訴泰州華仁電子咨詢有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案：原告由于存在客觀上的舉證困難，無法提供由被告掌握的被控侵權的HR-Z軟件的源程序或目標程序，并進而直接證明兩者的源程序或目標程序構成相同或實質性相同，同時被告無正當理由拒絕提供相應證據(jù)，導致原告無法完全履行自己的舉證責任。本案在書證提出命令并未適用于電子數(shù)據(jù)的情形下，最終是以公平和誠實信用原則出發(fā)，合理把握原告提供的現(xiàn)有證據(jù)能否達到高度蓋然性優(yōu)勢的證明標準進行綜合判斷而做出判決。

（3）參見四川省武勝縣人民法院（2017）川1622民初1704號民事判決書。

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［責任編輯：馬好義］