王新

摘 要：依法懲治金融犯罪是檢察機關(guān)能動發(fā)揮職能的必然要求。但是，依附于金融科技的發(fā)展和不斷涌現(xiàn)的金融產(chǎn)品，金融犯罪的手段也日趨復雜和翻新變化，傳統(tǒng)金融犯罪出現(xiàn)了新領(lǐng)域、網(wǎng)絡化、產(chǎn)業(yè)化等特點，導致對于新型金融犯罪的認定存在許多盲區(qū)和難點。為了明確新型金融犯罪的司法認定標準，加強案例指導和發(fā)揮指導性案例的“輕騎兵”作用，2023年5月最高檢第3次發(fā)布金融犯罪指導性案例，從實體法層面和證據(jù)指控方面，界定在懲治涉私募基金類非法集資犯罪、通過網(wǎng)絡共同偽造貨幣、在自行偵查工作階段發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營等案件的適用標準，厘清和指導辦案中的難點，全鏈條追訴涉金融犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)，為防范和化解金融風險的大局提供及時、有力的檢察保障。

關(guān)鍵詞：金融安全 指導性案例 非法集資 偽造貨幣 非法經(jīng)營

為了發(fā)揮指導性案例對檢察辦案工作的示范引領(lǐng)作用，進一步明確法律條文和司法解釋具體涵義，直觀回答辦理同類案件中遇到的疑難復雜法律問題，從而起到統(tǒng)一檢察工作法律適用標準的作用［1］，自2010年12月起，截至2023年7月，最高檢共頒布45批指導性案例，其中包括3批金融犯罪案例。具體而言，在2018年7月，面對我國金融犯罪的高發(fā)態(tài)勢，最高檢認為涉眾型金融犯罪欺騙性強，涉案人員多，社會危害大，故將防范和化解金融風險作為打好“三大攻堅戰(zhàn)”的重中之重，要求辦案人員積極參與互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治，把對案件的查辦與化解風險、追贓挽損、維護穩(wěn)定結(jié)合起來，防止引發(fā)次生風險。［2］對此，為了明確多發(fā)疑難及新型金融犯罪法律適用標準，規(guī)范司法適用的統(tǒng)一，最高檢發(fā)布第10批指導性案例，涉及集資詐騙等3件案例。后來，在2020年3月，最高檢又發(fā)布均為金融犯罪的第17批指導性案例，包括非法吸收公眾存款等3件案例。上述兩批金融犯罪指導性案例，是檢察機關(guān)介入全國互聯(lián)網(wǎng)金融風險防范的具體舉措。

隨著金融科技的發(fā)展和金融產(chǎn)品的不斷涌現(xiàn)，金融犯罪衍生出翻新變化和日趨復雜的犯罪樣態(tài)，這給傳統(tǒng)的司法適用標準帶來沖擊。為針對性解決檢察機關(guān)辦理金融犯罪案件中的新類型問題，突出高質(zhì)效辦理金融犯罪案件的工作要求，2023年5月最高檢第3次發(fā)布金融犯罪指導性案例，聚焦新類型金融犯罪，既突出指導辦案，又注重警示教育。［3］綜上可見，鑒于司法解釋具有相對的穩(wěn)定性、修正完善需要較長的時間周期和復雜程序，最高檢與時俱進地發(fā)布相關(guān)的指導性案例，發(fā)揮其特有的厘清法律適用疑難問題的“輕騎兵”作用。［4］這也鮮明地體現(xiàn)在第44批指導性案例中，以便快捷地統(tǒng)一認識標準和指導辦理疑難問題。

一、涉私募基金類非法集資犯罪的司法認定問題

在本批指導性案例中，首先涉及到私募基金領(lǐng)域的非法集資認定問題。我們應將此置于非法集資犯罪的新發(fā)展態(tài)勢中認識。隨著私募基金在我國的出現(xiàn)和迅速發(fā)展，其價值被界定為直接融資的重要部分和創(chuàng)新資本形成的關(guān)鍵力。但自2014年起，在非法集資案件中，私募基金類案件呈現(xiàn)爆發(fā)的態(tài)勢，成為大要案的高發(fā)領(lǐng)域。部分私募機構(gòu)打著“私募基金”的幌子，實際上從事非法集資活動；也有個別的私募機構(gòu)突破私募基金行業(yè)最重要的合格投資者底線，采取公開宣傳的方式，從事非法集資犯罪活動。［5］這是以P2P網(wǎng)絡借貸等名義進行非法集資之后的新變化，司法人員在認定時產(chǎn)生諸多難題。例如，在披上已備案的私募基金的“外衣”之后，非法集資是否改變了其本質(zhì)特征？如何認定已備案的私募基金之“非法性”？應如何認定非法占有目的之成立？為此，本批指導性案例所選錄的張業(yè)強等人非法集資案，在規(guī)范層面和證據(jù)指控方面界定了涉私募基金類非法集資犯罪的認定要點。

（一）“四性”特征：對應地解析非法集資的變相成立

在2010年頒行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《2010年解釋》）第1條中，確立了非法吸收公眾存款罪成立的“四性”特征，即：非法性、公開性、利誘性和社會性。在張業(yè)強等人非法集資案的“要旨”中明確：“違反私募基金管理有關(guān)規(guī)定，以發(fā)行銷售私募基金形式公開宣傳，向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息的，屬于變相非法集資?！本唧w拆解可見，該要旨正是對應地解析“四性”特征在涉私募基金類非法集資的適用問題。

第一，“非法性”是非法集資犯罪的本質(zhì)特征，也是準確區(qū)分合規(guī)私募與非法集資之間的界限。依據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）等相關(guān)規(guī)定，私募基金必須嚴格按照相關(guān)規(guī)定向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案。募集機構(gòu)及其從業(yè)人員在推介私募基金時，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金；不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會等方式，向不特定對象宣傳推介，也不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。對比可見，在本質(zhì)屬性上，合規(guī)的私募基金是與“四性”特性不相兼容的。但是，在現(xiàn)實生活中，部分私募基金機構(gòu)卻變相自融，先備后募，在完成備案手續(xù)后，隨意擴大對象和規(guī)模，從而背離私募基金的本源。［6］在本案中，雖然被告單位具有私募基金管理人資格，發(fā)行銷售的119只私募基金也經(jīng)過備案，并且私募基金不屬于審批制的范疇，在認定“非法性”的成立時，一般難以適用《2010年解釋》所確定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”［7］的形式認定標準，但從穿透性審查的角度看，被告人打著發(fā)行銷售私募基金的幌子，違反私募基金管理規(guī)定而向社會公眾吸收資金。對于這種以發(fā)行銷售私募基金為名、行變相非法集資之實的融資行為，符合《2010年解釋》規(guī)定的“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，可以此實質(zhì)判斷標準來認定“非法性”的成立。

第二，依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等相關(guān)規(guī)定，在推介私募基金時，募集機構(gòu)及其從業(yè)人員必須以非公開方式向投資者募集資金，禁止公開推介或者變相公開推介。從表象上看，只要經(jīng)過主管部門的備案，則意味著私募基金的發(fā)行在形式上缺少“公開性”的特性而不構(gòu)成犯罪。但是，本案的被告人通過電話聯(lián)絡、微信推廣、發(fā)放宣傳冊、召開推介會等方式招攬投資人，公開推介宣傳、銷售經(jīng)過備案或者未經(jīng)備案的私募基金，實質(zhì)上偏離了私募基金業(yè)務的本質(zhì)，從整體上看依然滿足“公開性”的要求。因此，在具體認定時，我們不能僅從形式上看其是否備案。

第三，從非法集資的產(chǎn)生和發(fā)展過程看，其必然伴隨著高利率的有償回報，誘使廣大公眾參與到集資活動中?？梢哉f，“利誘性”直接促成和加速非法集資規(guī)模的擴張，是非法集資雙方合意的必備“粘合劑”，也是集資參與人的被害要因?！袄T性”是指集資人承諾在一定期限內(nèi)，以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。在本案中，被告單位利用實際控制的關(guān)聯(lián)公司與投資人簽訂回購協(xié)議，變相承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報，符合“利誘性”成立的經(jīng)濟特征。

第四，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，“社會性”是指集資人向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。依據(jù)《證券投資基金法》等法律規(guī)范，私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，單只私募基金合格投資者累計不得超過200人。同時，私募基金管理人或者私募基金銷售機構(gòu)應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數(shù)。但是，本案的被告單位違反私募基金關(guān)于客戶應為合格投資者、單個客戶投資限額的規(guī)定，虛化合格投資者確認程序，允許不合格投資者通過“拼單”“代持”等購買私募基金，非法公開募集資金76.81億余元，具有明顯的“社會性”特征。這也要求我們在辦理非法集資案件時應有更高的站位，將維護社會穩(wěn)定的社會效果乃至政治效果緊密聯(lián)系在一起。

（二）非法占有目的之認定

“以非法占有為目的”是集資詐騙罪的重要構(gòu)成要件，也是長期困擾司法人員的認定難點。最高檢第10批指導性案例中的“周輝集資詐騙案”在“指導意義”中強調(diào)：“是否具有非法占有目的，是正確區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵。”從規(guī)范意義上看，《2010年解釋》第4條第2款采取事實推定的立場，規(guī)定具有下列8種情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；……（八）其他可以認定非法占有目的的情形?！?022年修訂解釋》第7條原文保留上述規(guī)定。

在張業(yè)強等人非法集資案中，承辦檢察官在證明被告人的行為具備“四性”特征的基礎上，進一步結(jié)合募集資金的實際用途和去向、項目公司的經(jīng)營狀況、非法集資人的歸還能力等要素進行綜合判斷，證明被告人將募集的巨額資金大部分不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是用于購買豪車、別墅、歸還個人欠款等，致使集資款不能返還。這符合《2010年解釋》第4條第2款第（一）項和第（二）項規(guī)定的情形，據(jù)此認定被告人具備以非法占有為目的，構(gòu)成集資詐騙罪。這也體現(xiàn)在其他集資詐騙案件的認定中，例如對于“周輝集資詐騙案”中以非法占有為目的之認定，也是采用這種方式。

同時，承辦檢察官在指控和證明犯罪時，發(fā)現(xiàn)被告人雖然將少部分募集資金用于投資項目的經(jīng)營，但投資決策和經(jīng)營管理隨意，項目公司持續(xù)虧損、沒有實際盈利能力，長期以來主要是通過募新還舊來支付承諾的本息，最終造成巨額資金無法返還。因此，針對不法分子利用私募基金進行集資詐騙，特別是將部分集資款用于投資經(jīng)營活動的新情形，在張業(yè)強等人非法集資案的“要旨”中有針對性地規(guī)定：“非法集資人雖然將部分集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，但投資隨意，明知經(jīng)營活動盈利能力不具有支付本息的現(xiàn)實可能性，仍然向社會公眾大規(guī)模吸收資金，還本付息主要通過募新還舊實現(xiàn)，致使集資款不能返還的，應當認定其具有非法占有目的?！边@對司法機關(guān)在新形勢下認定“以非法占有為目的”，具有重要的指導意義。

二、能動發(fā)揮檢察職能，全鏈條追訴涉金融犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)

貨幣類犯罪不僅損害貨幣的公共信用，嚴重破壞金融管理秩序，甚至會動搖國家的經(jīng)濟基礎，危及政權(quán)的穩(wěn)定。本批指導性案例所選錄的“郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案”，是一起通過網(wǎng)絡分工負責、共同實施偽造貨幣的案件。雖然該案的基礎事實比較清晰，但認定難點在于被告人并沒有直接實施偽造貨幣行為，只是通過網(wǎng)絡提供專門用于偽造貨幣的技術(shù)或者設備、材料，能否認定成立共同犯罪的故意，以及如何認定在共同犯罪中的地位和作用。對此，針對貨幣類犯罪帶有網(wǎng)絡化、產(chǎn)業(yè)化等共同犯罪的新情形，本案在“要旨”和“指導意義”中指出：“明知他人意圖偽造貨幣，通過網(wǎng)絡提供偽造貨幣技術(shù)或者設備、材料的人員，與直接實施偽造貨幣的人員構(gòu)成偽造貨幣共同犯罪?！薄巴ㄟ^網(wǎng)絡積極宣傳、主動為直接實施偽造貨幣人員提供偽造貨幣的關(guān)鍵技術(shù)、物資，或者明知他人有偽造貨幣意圖，仍積極提供專門從事偽造貨幣相關(guān)技術(shù)、物資等，應當認定其在共同偽造貨幣犯罪中起主要作用，系主犯，對其實際參與的偽造貨幣犯罪總額負責?！睆男谭ń塘x學看，該規(guī)定符合明知型共犯的基本原理，而且許多司法解釋都采取同樣的立場［8］。在時機成熟時，該要旨的精神可以寫入將來懲治偽造貨幣犯罪的新司法解釋中。

同時，考慮到通過網(wǎng)絡實施的貨幣類共同犯罪具有分工細致、黑灰產(chǎn)業(yè)介入的典型特征，為了防止就案辦案的單一做法，本案在“指導意義”中明確要求：“注重依法能動履職，對偽造貨幣犯罪全鏈條追訴。”這對于依法全鏈條地辦理其他網(wǎng)絡金融犯罪和懲治金融黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪案件，具有重要的指導意義。

本批指導性案例最后所選錄的孫旭東非法經(jīng)營案，是檢察機關(guān)履行立案監(jiān)督職責，通過自行偵查發(fā)現(xiàn)的“案中案”。本案中，承辦檢察官在辦理信用卡詐騙案的過程中，發(fā)現(xiàn)行為人涉嫌非法經(jīng)營罪，但經(jīng)過兩次退回補充偵查還未達到起訴條件。在此情形下，檢察機關(guān)并沒有簡單地作出不起訴的決定，而是結(jié)合已有證據(jù)和案件事實進行研判，認為被告人具有遺漏犯罪的重大嫌疑，具備自行偵查的必要性和可行性，遂依照法定程序進行自行偵查，最終查清非法經(jīng)營的犯罪事實。雖然本案涉及的非法經(jīng)營罪與信用卡詐騙罪之實體認定，并不存在明顯的認定難點，但最大的“亮點”在于承辦檢察官并沒有簡單地停留在就案辦案的單向思維，而是對于涉及上下游非法經(jīng)營金融業(yè)務的犯罪線索展開全方位梳理，并且能動運用立案監(jiān)督和自行偵查等措施，展現(xiàn)出敏銳的“辦案意識”，這值得充分肯定。另外，本案對于全鏈條地辦理信用卡犯罪等領(lǐng)域黑中介犯罪案件，具有重要的指導價值。

三、結(jié)語

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心。同時，金融安全是總體國家安全觀的重要組成部分。黨的二十大報告明確提出：“加強和完善現(xiàn)代金融監(jiān)管，強化金融穩(wěn)定保障體系，依法將各類金融活動全部納入監(jiān)管，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險底線?！痹诖舜蟊尘跋?，檢察機關(guān)需要能動履行職能，為維護國家金融安全的大局提供檢察保障。

鑒于指導性案例在解決法律適用疑難方面具有及時靈活、生動具體、立體全面的獨特優(yōu)勢，有助于實現(xiàn)填補立法解釋、司法解釋、規(guī)范性文件等的漏洞和滯后的目的［9］，面對傳統(tǒng)金融犯罪出現(xiàn)的新領(lǐng)域、網(wǎng)絡化、產(chǎn)業(yè)化等特點，我們應當根據(jù)最高檢公布的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，領(lǐng)會和發(fā)揮第44批指導性案例的獨特作用，依法懲治新型的金融犯罪，助力防范和化解金融風險。