田予

制度型開放是既涉及國內(nèi)改革，又涉及對外開放的全局性舉措，需要各有關(guān)方面共同協(xié)調(diào)實施。十九屆四中全會決議明確提出：“到二〇三五年，各方面制度更加完善，基本實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；到新中國成立一百周年時，全面實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，使中國特色社會主義制度更加鞏固、優(yōu)越性充分展現(xiàn)?！蔽殷w會，中央提出國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的本質(zhì)是制度現(xiàn)代化，實現(xiàn)制度現(xiàn)代化的一個必要條件是實行制度型開放。

實現(xiàn)制度型開放是與WTO等國際通行規(guī)則接軌的原則與條件

WTO馬拉喀什宣言的緒言指出：參加烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的124個政府和歐洲共同體“決心通過使各自的經(jīng)濟(jì)融入建立在開放的市場導(dǎo)向政策及烏拉圭回合協(xié)議和決心所列各項承諾基礎(chǔ)上的世界貿(mào)易體制，以鞏固烏拉圭回合的成功結(jié)果”。這表明實行市場經(jīng)濟(jì)體制是實行中國對外開放的制度基礎(chǔ)，也是WTO國際通行規(guī)則體系的制度根基。

WTO作為國際貿(mào)易組織，其規(guī)則背后是一系列所有成員必須共同恪守的重要的價值原則，各成員只有信守這些原則，才可能履行其加入國際貿(mào)易組織的承諾。基于市場經(jīng)濟(jì)機制，WTO規(guī)則體系中逐步形成了各成員在對外開放中的非歧視、開放、互惠、公平、透明等原則。

在WTO160多個成員中，只有我國實行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，具有三個顯著特征：第一、黨對經(jīng)濟(jì)工作發(fā)揮全面領(lǐng)導(dǎo)作用；第二、國有經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中起著主導(dǎo)作用；第三、政府在經(jīng)濟(jì)資源配置中發(fā)揮重要作用。這是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)特征，也是美西方等國家和一些WTO成員對我國實行的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制與資本主義市場經(jīng)濟(jì)體制的差異認(rèn)識不清，并且在衡量標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生嚴(yán)重分歧的主要原因。由于WTO對各個成員的經(jīng)濟(jì)體制具備什么條件才是實行市場經(jīng)濟(jì)尚未形成具體標(biāo)準(zhǔn)，美西方國家利用這一特點，以區(qū)域性國際規(guī)則安排替代多邊性國際規(guī)則，企圖將我國排斥出一些重要的區(qū)域性國際規(guī)則體系。

從2017年開始，美、日、歐盟連續(xù)發(fā)表了8個聯(lián)合聲明，其中2018年5月的第三次聯(lián)合聲明提出七項市場導(dǎo)向條件。① 2020年2月20日，美國向WTO提交了《市場導(dǎo)向條件之于世界貿(mào)易體系的重要性》，其中提出八項市場導(dǎo)向條件。② 我國尚未明確提出市場經(jīng)濟(jì)體制應(yīng)具備什么條件。分析美、日、歐盟提出的市場經(jīng)濟(jì)體制條件，各成員有可能在三個條件上形成共識：（1）企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的獨立市場主體，各類市場主體應(yīng)具有平等的市場地位；（2）政府基于競爭中性政策的基礎(chǔ)地位實施對經(jīng)濟(jì)的管理；（3）政府對市場的管理主要是通過健全法律體系，維護(hù)公平競爭的市場秩序。這三項條件是市場經(jīng)濟(jì)體制的最本質(zhì)體現(xiàn)。

基于前述分析，各成員對外開放應(yīng)遵循的五項原則與各成員經(jīng)濟(jì)體制應(yīng)具備的三項市場導(dǎo)向條件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成各成員須遵循的開放的市場導(dǎo)向經(jīng)濟(jì)體制的核心內(nèi)容。

盡管我國是WTO成員中唯一的社會主義市場經(jīng)濟(jì)國家，但只要不違反市場經(jīng)濟(jì)體制的五項原則和三項條件，在市場主體地位平等方面深化國有企業(yè)改革；在競爭中性方面深化國家經(jīng)濟(jì)監(jiān)管體制改革；在政策、法律、規(guī)章透明度方面深化法治改革，形成社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系，就能夠?qū)崿F(xiàn)國內(nèi)外規(guī)則相銜接的制度型開放。

實現(xiàn)制度型開放需要深化國有企業(yè)改革

（一）WTO等相關(guān)國際通行規(guī)則中關(guān)于市場主體地位平等的原則與條件，以及市場主體地位平等的相關(guān)政策。

GATT關(guān)貿(mào)總協(xié)定第1條和第2條明確規(guī)定了最惠國待遇和國民待遇，這兩項待遇構(gòu)成了非歧視原則的核心內(nèi)容。CPTPP第十七章17.4條同樣規(guī)定了非歧視待遇和商業(yè)考慮的內(nèi)容。這些規(guī)定的本質(zhì)都在于明確了各經(jīng)濟(jì)體各類市場主體的地位應(yīng)該是平等的。

習(xí)近平總書記在2022年中央經(jīng)濟(jì)工作會議上著重強調(diào)：“要從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落下來。”“十四五”規(guī)劃第四十章第一節(jié)明確提出：“外商投資在市場準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后都應(yīng)該享有非歧視的國民待遇，促進(jìn)內(nèi)外資企業(yè)公平競爭?！贝_認(rèn)內(nèi)外資企業(yè)市場地位是平等的，關(guān)鍵在于國有企業(yè)和民營企業(yè)的市場地位要平等?！笆奈濉币?guī)劃第十九章第四節(jié)同樣明確指出：“依法平等保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益。保障民營企業(yè)依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護(hù)（簡稱“二平三公”）?！弊罱醒朐俅螐娬{(diào)，將激活市場主體活力作為穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)增長的最重要措施，給予民營企業(yè)與國有企業(yè)平等的市場地位。

（二）規(guī)范可能存在的違反市場主體地位平等的有關(guān)規(guī)則。

1994年自《公司法》生效之日起，《公司法》成為各類不同所有制企業(yè)共同適用的一般法。但國家針對國有企業(yè)頒布了全面、系統(tǒng)的特別法，其主要內(nèi)容包括：國有企業(yè)綜合性規(guī)定、國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記、國有企業(yè)資產(chǎn)交易和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國有企業(yè)資產(chǎn)評估、國有企業(yè)清產(chǎn)核資、國有企業(yè)投資、國有企業(yè)改制、國有企業(yè)內(nèi)部治理、國有企業(yè)股權(quán)激勵、國有企業(yè)內(nèi)部控制與監(jiān)督等等。這些特別法規(guī)賦予了國有企業(yè)與其他市場主體不同的地位和功能，概括來說，主要包括以下內(nèi)容：第一、賦予國有企業(yè)特殊使命，即是我們黨和國家事業(yè)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。第二、規(guī)定了國有資產(chǎn)可以在國有企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)，形成了國有企業(yè)特殊產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。第三、規(guī)定了國有企業(yè)公司治理體制，重大的資產(chǎn)交易、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)評估、清產(chǎn)核資、企業(yè)改制等事項的最終決定權(quán)實質(zhì)上歸于國資委。第四、規(guī)定了國有企業(yè)考核和責(zé)任追究制度，以落實國有資產(chǎn)保值增值責(zé)任。第五、賦予國有企業(yè)主要業(yè)務(wù)布局在關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域。因此，要在立法上實現(xiàn)各類市場主體的市場地位平等，深化國有企業(yè)改革，盡量促使民營企業(yè)享有與國有企業(yè)平等的市場主體地位。

（三）不違反市場主體的市場地位平等原則與條件，國有企業(yè)應(yīng)該深化改革的主要內(nèi)容。

1.深化改革國有企業(yè)特殊使命的實現(xiàn)方法。

國有企業(yè)承擔(dān)著不同于民營企業(yè)、外商投資企業(yè)等其他類型企業(yè)的特殊企業(yè)使命。為了更好地實現(xiàn)這一特殊使命，從實現(xiàn)市場主體平等以及實現(xiàn)方式兩方面進(jìn)行深化改革。將國有企業(yè)這一特殊使命與各類企業(yè)都應(yīng)承擔(dān)的ESG合規(guī)責(zé)任統(tǒng)一協(xié)調(diào)起來。在國有企業(yè)特殊使命的實現(xiàn)方式方面，應(yīng)該盡量采取法治的方法。以頒布相關(guān)法律的方式，引導(dǎo)國有企業(yè)、民營企業(yè)等各類市場主體一起，共同努力實現(xiàn)這一使命。

2.深化改革國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，促使各類市場主體享有平等的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。

《公司法》第三條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。”第四條規(guī)定：“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選舉管理者等權(quán)利?！薄豆痉ā返谌?、四條的規(guī)定構(gòu)成了國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)等各類市場主體與企業(yè)股東之間共同適用的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。目前，民營企業(yè)、外商投資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是完全依據(jù)公司法規(guī)定形成的。應(yīng)該通過深化改革，依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，保證各類市場主體享有平等產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

3.深化改革民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。

建議將國有企業(yè)和民營企業(yè)統(tǒng)稱為“國有企業(yè)”和“民有企業(yè)”。在改革開放初期，立法上一般稱“國營企業(yè)”和“私營企業(yè)”。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，國家越來越重視全民所有制企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的改革，逐步將“國營企業(yè)”改稱為“國有企業(yè)”。隨著“兩個毫不動搖”的提出，如果能將“民營企業(yè)”名稱從立法上改為與“國有企業(yè)”相同的“民有企業(yè)”，不僅是名稱的改變，更重要的是能夠促使人們改變思想意識，促使民營企業(yè)在產(chǎn)權(quán)方面與國有企業(yè)一樣，受到平等的保護(hù)，有利于完善“民營企業(yè)”產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)立法。

實現(xiàn)制度型開放需要在競爭中性方面進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)體制改革

根據(jù)OECD編撰的《競爭中立：維持國有企業(yè)與私有企業(yè)公平競爭的環(huán)境》，“競爭中性是指在經(jīng)濟(jì)市場中運行的任何實體均不存在不當(dāng)競爭優(yōu)勢或劣勢”，“政府必須確保經(jīng)濟(jì)主體（國有企業(yè)以及其他市場參與者）之間的公平競爭”。 OECD還進(jìn)一步論述了實現(xiàn)競爭中性必須奠定的“八大基石”①。在我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的情況下，國家如何在對經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管過程中既依靠國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量，又貫徹競爭中性，具有很大挑戰(zhàn)性，國家需要對經(jīng)濟(jì)監(jiān)管體制深化改革。

正確區(qū)別國家對國民經(jīng)濟(jì)和國資國企兩類不同性質(zhì)的管理行為

1.通過主體承擔(dān)不同的管理任務(wù)區(qū)別兩類管理行為。

國家“十四五”規(guī)劃第六篇第十九章第一節(jié)中指出：“……增強國有經(jīng)濟(jì)競爭力、創(chuàng)新力、控制力、影響力、抗風(fēng)險能力，做強做優(yōu)做大國有資本和國有企業(yè)”，“發(fā)揮國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略支撐作用，推動國有經(jīng)濟(jì)……向關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)集中，向提供公共服務(wù)、應(yīng)急能力建設(shè)和公益性等關(guān)系國計民生的重要行業(yè)集中，向前瞻性戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)集中”（以上內(nèi)容簡稱“三做一支撐”）。

“三做一支撐”的任務(wù)涉及國有企業(yè)、國資委、國民經(jīng)濟(jì)管理部門三類主體，但三類主體在“三做一支撐”中的管理任務(wù)應(yīng)當(dāng)是不同的，需要正確區(qū)別。第一，“三做一支撐”企業(yè)經(jīng)營任務(wù)應(yīng)當(dāng)由國有企業(yè)通過市場公平競爭的方式承擔(dān)?！蛾P(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》將主營業(yè)務(wù)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，主要承擔(dān)重大專項任務(wù)的國有企業(yè)歸類為商業(yè)類企業(yè)，意在促使這類國有企業(yè)通過市場公平競爭方式實現(xiàn)“三做一支撐”的戰(zhàn)略任務(wù)。第二，“三做一支撐”的戰(zhàn)略性任務(wù)應(yīng)當(dāng)由國資委作為國有企業(yè)出資人，通過監(jiān)管職能引導(dǎo)國有企業(yè)實現(xiàn)“三做一支撐”戰(zhàn)略性任務(wù)。第三，國民經(jīng)濟(jì)管理機構(gòu)可以制定相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)政策，促使“三做一支撐”戰(zhàn)略性任務(wù)的完成。

2.通過頒布不同的法律法規(guī)區(qū)別兩類管理行為。

國資委應(yīng)主要依據(jù)《公司法》等企業(yè)法律規(guī)范對國資國企進(jìn)行監(jiān)督管理，關(guān)于國資國企的相關(guān)特別規(guī)定應(yīng)盡量由國資委頒布。國務(wù)院各經(jīng)濟(jì)管理部門主要是依據(jù)國家為宏觀調(diào)節(jié)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動而制定各類經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行監(jiān)督管理。除非確有必要，應(yīng)盡量避免由國民經(jīng)濟(jì)管理部門頒布只適用于國企而不適用于民營企業(yè)、外商投資企業(yè)的法律法規(guī)。

國資委要正確履行對國企監(jiān)督管理

2015年9月13日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》指出：“要準(zhǔn)確把握依法履行出資人職責(zé)的定位，科學(xué)界定國有資產(chǎn)出資人監(jiān)管的邊界，建立監(jiān)管權(quán)力清單和責(zé)任清單，實現(xiàn)以管企業(yè)為主向以管資本為主的轉(zhuǎn)變?！笨茖W(xué)界定國資委作為國有資產(chǎn)出資人監(jiān)管的邊界，建立監(jiān)管權(quán)力清單和責(zé)任清單的關(guān)鍵。

1.健全國資委對國企國資的監(jiān)管體制。

依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，國資委作為出資人對國有企業(yè)享有財產(chǎn)權(quán)主要是財產(chǎn)收益權(quán)，其它占有、使用、處分三項財產(chǎn)權(quán)屬于國有企業(yè)獨立的法人財產(chǎn)權(quán)；國資委作為出資人對國有企業(yè)享有的管理權(quán)除對國有獨立企業(yè)有權(quán)獨立行使外，對其他形式的國有參股、控股企業(yè)、國資委都只能作為公司股東，與其他股東一樣按股權(quán)份額通過股東會、董事會間接行使。

在實際監(jiān)管過程中往往發(fā)生難以依據(jù)《公司法》科學(xué)界定對國有企業(yè)監(jiān)管邊界的問題。例如，每個國有企業(yè)的資產(chǎn)是企業(yè)享有的獨立法人財產(chǎn)，其企業(yè)資產(chǎn)的保值增值屬于企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)范圍內(nèi)的事項。國資委基于每一個國有企業(yè)保值增值建立嚴(yán)格追責(zé)制度，實際上難以操作，超越了國資委享有的資產(chǎn)收益權(quán)的邊界，而且按市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律也是很難做到的，往往成為掣肘國有企業(yè)發(fā)展的重要原因之一。

2.健全國資委對國企的監(jiān)管體制。

國資委對國有企業(yè)的管理重點，應(yīng)該從對每個國有企業(yè)的微觀管理，轉(zhuǎn)為更加注重作為全部國有資本的監(jiān)督管理，促成國有資本在國民經(jīng)濟(jì)體系中合理流動優(yōu)化配置，并進(jìn)一步通過對國有資本的統(tǒng)一監(jiān)管，使得國有資本整體上保值增值。

實現(xiàn)制度型開放需要在政策法律規(guī)章透明度方面深化法治改革

法律作為人們的行為準(zhǔn)則應(yīng)該具有可預(yù)期性。為了保障國際規(guī)則的可預(yù)期性， WTO和CPTPP都形成了透明度原則。透明度原則一般包括兩層含義：第一，要求國際協(xié)定、協(xié)議各成員的各種現(xiàn)行政策法規(guī)應(yīng)該及時公布、為成員有效知曉；第二，要求各成員公正、統(tǒng)一地實施上述的有關(guān)政策法規(guī)。

我國法律規(guī)則體系中的法律淵源大體包括：第一，作為法律行為規(guī)則制定依據(jù)及本質(zhì)體現(xiàn)的黨和國家的政策。根據(jù)我國《立法法》，法律淵源中并不包括黨和國家的政策，但黨和國家的政策是國家制定各項法律淵源的依據(jù)，是法律淵源的“靈魂”，本文仍將其作為法律淵源之一予以分析。第二，作為行為規(guī)則在全國或地方普遍適用的法律法規(guī)。第三，作為對法律法規(guī)補充規(guī)范的部門和地方規(guī)章。第四，作為對法律法規(guī)及規(guī)章在司法體系中如何適用做出解釋的司法解釋等。為了符合透明原則，建議從以下兩個方面深化改革：

（一）將一些重要經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中以政策、規(guī)章為主的適用體系轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑煞ㄒ?guī)為主導(dǎo)的適用體系。

規(guī)章是指國家行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，為執(zhí)行法律、法規(guī)，需要制定的，或?qū)儆谄湫姓块T、區(qū)域具體行政管理事項而制定的規(guī)范性文件?！读⒎ǚā穼Ψ?、法規(guī)、規(guī)章都有明確、嚴(yán)格的立法程序規(guī)定。在我國改革開放的初級階段，由于國家的經(jīng)濟(jì)體制從計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型，改革以“摸著石頭過河”的方式進(jìn)行探索。因此，在一些重要領(lǐng)域里以指導(dǎo)性、原則性、號召性的政策和具有靈活性的規(guī)章為主是比較適合和匹配的做法。但上述做法的弊端較為明顯：第一、相關(guān)政策規(guī)則缺乏公開、透明，缺乏可預(yù)見性問題的產(chǎn)生。第二、政策和規(guī)章常常替代法律，直接成為適用的行為準(zhǔn)則，違反《立法法》的規(guī)定。第三、政策和規(guī)章效力有時高于法律法規(guī)。在實踐中，由于政策和規(guī)章常常更適應(yīng)變化中的現(xiàn)實情況，法律法規(guī)的效力必然會受到影響。

隨著我國經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展與高水平對外開放，以政策、規(guī)章為主導(dǎo)的法律淵源體系的弊病愈來愈突出，已經(jīng)難以適應(yīng)法治化發(fā)展的需求。因此，客觀上需要向以法律法規(guī)為主導(dǎo)的適用體系轉(zhuǎn)變，這樣才能逐步提高規(guī)則的預(yù)期性，不違反透明度原則。

（二）依法加強法律法規(guī)的效力，以統(tǒng)一、公正實施的法律體系推動國內(nèi)統(tǒng)一大市場的建設(shè)。

目前，前述四種法律淵源各自在其適用范圍內(nèi)實施，實施過程中常常產(chǎn)生不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的問題，由此加大了國內(nèi)行業(yè)或地區(qū)之間的矛盾和壁壘。為了化解矛盾和消除壁壘，建立國內(nèi)統(tǒng)一大市場，必須依法加強法律法規(guī)的效力，建立統(tǒng)一、公正實施的法律體系：第一，黨和國家政策體現(xiàn)人民性，是其他三類法律淵源的靈魂，具有指導(dǎo)性、原則性、號召性，但應(yīng)在法治化的基礎(chǔ)上，及時、準(zhǔn)確地轉(zhuǎn)變?yōu)榉煞ㄒ?guī)。第二，全國性和地方性法律法規(guī)是體現(xiàn)黨和國家政策最直接的方式，應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)人們行為最基本的行為規(guī)則。第三、部門和地方規(guī)章在各自行政權(quán)限范圍內(nèi)對法律法規(guī)的實施作出補充規(guī)定，司法解釋對法律法規(guī)及規(guī)章在司法中如何適用做出解釋，二者均不能超越法律法規(guī)授權(quán)范圍，與法律法規(guī)相抵觸。只有嚴(yán)格確定各類法律淵源的法律效力，才能形成統(tǒng)一、公正的法律實施體系，建立統(tǒng)一大市場，不違反透明原則。

綜上所述，從經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展角度看，各經(jīng)濟(jì)體市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展是擴大對外開放的基礎(chǔ)。主動對標(biāo)WTO開放的市場經(jīng)濟(jì)體制的五項原則和三項條件，深化我國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革，促使國內(nèi)規(guī)則與國際規(guī)則相銜接，是中央推動的全局性、基礎(chǔ)性的治國理政重大舉措，對于實現(xiàn)我國制度現(xiàn)代化和中華民族復(fù)興具有重要戰(zhàn)略意義。

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