郝安琪

行政主體在作出行政決定的過程中，要有相應(yīng)的事實依據(jù)和法律依據(jù)，其中，法律依據(jù)是指用于支撐行政行為合法性的各種法律規(guī)范。行政行為的作出必須有明確、全面且準確的法律依據(jù)，缺乏法律依據(jù)、適用法律根據(jù)錯誤或所依據(jù)的法律根據(jù)本身違法而作出的行政行為都屬于瑕疵行政行為(1)參見朱新力：《司法審查的基準：探索行政訴訟的裁判技術(shù)》，法律出版社2005年版，第254頁。。行政主體的行政行為直接影響到行政相對人權(quán)益。如果行政相對人不知道行政行為的法律依據(jù)，就無法判斷行政行為的合法性，更不用說尋求司法救濟的途徑(2)參見章劍生：《行政行為說明理由判解》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第83頁。，因此，明確、全面的法律依據(jù)展示，對于行政相對人的權(quán)利保護至關(guān)重要。

實踐中，受限于行政機關(guān)的行政執(zhí)法水平，行政機關(guān)在作出行政決定時引用不規(guī)范的問題大量存在。引用不規(guī)范問題一般表現(xiàn)為只引用了法律名稱，而未具體至條、款、項、目，或未引用任何法律名稱與規(guī)范條款(3)參見張亮：《對行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評指導(dǎo)案例41號》，載《政治與法律》2015年第9期。。在這一問題上，理論與實務(wù)存在著較為嚴重的矛盾。行政法理論上，大多將這一問題視作行政說明理由的瑕疵，屬程序問題。但在司法實踐中，法院多半把它作為法律適用問題處理(4)參見何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。。理論與實務(wù)之間的沖突，導(dǎo)致針對行政機關(guān)引用不規(guī)范問題在審判實踐中的混亂，不同法院對于“未引用具體法律條文”問題的觀點天差地別，嚴重影響了司法的統(tǒng)一和公正。

基于這一現(xiàn)象，2014年最高人民法院公布了指導(dǎo)案例41號“宣懿成等訴浙江省衢州市國土資源局收回國有土地使用權(quán)案”(以下簡稱“宣懿成案”)。在宣懿成案中，最高人民法院指出“行政機關(guān)作出具體行政行為時未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯誤?！?5)參見《最高人民法院公報》2004年第5期，第35-38頁。該案針對引用不規(guī)范問題確定了“形式上未引用具體法律條款+實質(zhì)上不能證明該具體行政行為符合法律規(guī)定=適用法律錯誤”的“兩步走”論證思路，為就引用不規(guī)范問題進行審判提供了一定的指導(dǎo)。

但是，這一論證思路針對單純的“形式上未引用具體法律條款”問題本身如何處理并未提供充足的指導(dǎo)。在實踐中，存在引用不規(guī)范問題的行政行為，可能在訴訟過程中能夠通過行政機關(guān)的陳述申辯，證明其符合法律法規(guī)的具體規(guī)定，因此該行政行為的問題可能屬于單純的引用不規(guī)范而不涉及實質(zhì)問題。在此情況下，宣懿成案的兩步走思路難以適用。最高法和地方各級法院針對單純的引用不規(guī)范問題的態(tài)度也存在著較大的分歧。因此，需要結(jié)合目前的司法實踐，最高法和地方各級法院針對行政機關(guān)未引用法律具體條款問題的審判實踐，概括實踐中針對行政機關(guān)引用不規(guī)范問題的理解和認識，以及不同理解下的判決結(jié)果差異。

一、司法實踐情況分析

2014年宣懿成案被選定為指導(dǎo)案例之后，學(xué)界本期待該案能夠作為審理引用不規(guī)范案件的基準案例，統(tǒng)一法律實踐。但是，宣懿成案自身的固有缺陷使得該案只能對于部分案例起到指導(dǎo)作用，無法起到預(yù)期的統(tǒng)一審判實踐的效果。面對單純的引用不規(guī)范問題，最高人民法院和地方人民法院依然具有眾多差異化的觀點。

本文分別以“未引用法律”“未援引法律”“未引用具體法律規(guī)范”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”上進行了全文搜索，搜集了2014年12月25日宣懿成案出臺后至2021年12月12日的7年期間的相關(guān)案例共計678份，從中篩選出與行政行為引用不規(guī)范相關(guān)(6)此處的“相關(guān)”是指原告訴稱行政行為引用不規(guī)范或法院在判決中對于引用不規(guī)范問題進行評價。的各級人民法院判例共計232份。以此為基準，總結(jié)各級法院針對引用不規(guī)范問題的不同判決及各類判決的比例，展現(xiàn)各級法院對于引用不規(guī)范問題的觀點，并將著重對于實踐中同案異判問題最為嚴重的引用不規(guī)范問題進行考察，分析不同看法背后的邏輯(7)在訴訟中，部分法院對于行政行為并未進行具體審查，而是直接基于形式上的引用不規(guī)范而認為該行政行為屬于適用法律錯誤，因在這一情況下行政行為是否存在實體問題處于不明確狀態(tài)，因此本文將這一情況也納入單純引用不規(guī)范問題進行討論。。

(一)最高人民法院的觀點差異

在宣懿成案作為指導(dǎo)案例出臺前，最高法對于行政機關(guān)在行政行為中未引用具體法律條款問題的態(tài)度幾經(jīng)反復(fù)。從“未引用法律依據(jù)導(dǎo)致行政行為缺乏法律依據(jù)”(8)參見最高人民法院(1997)行終字第18號行政判決書。，到“未引用相關(guān)法律的條、款、項不影響行政行為的合法性”(9)參見最高人民法院(1999)行終字第15號行政判決書。，再到“作出行政決定時只籠統(tǒng)提到法律名稱，未引出適用的具體條文，違反了法定程序”(10)參見《最高人民法院公報》2000年第4期，第142-144頁。，再到“未引用法律條款形式上存在瑕疵”(11)參見最高人民法院(2002)行終字第5號行政判決書。。最高法針對行政行為引用不規(guī)范問題的性質(zhì)認識從法律適用問題到行政程序問題，對存在引用不規(guī)范的行政行為的處理從撤銷到合法，態(tài)度搖擺不定。直到2004年的宣懿成案中才最終確定了“行政機關(guān)作出具體行政行為時未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯誤”(12)閻巍、石磊：《〈宣懿成等18人訴浙江省衢州市國土資源局收回國有土地使用權(quán)案〉的理解與參照——行政機關(guān)作出具體行政行為未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明符合法律的具體規(guī)定，視為沒有法律依據(jù)》，載《人民司法(案例)》2016年第20期。的審查標準。

在該案后，最高法就存在實體適用法律錯誤的引用不規(guī)范問題的審查思路基本宣告確定，但是，引用不規(guī)范問題的處理方式依然處于不確定之中。自2014年11月1日行政訴訟法修改后，最高法所受理的案件中共有12件涉及未引用問題(13)以“未引用”為關(guān)鍵詞進行全文搜索，可得最高法在2014年12月至2021年12月，審理的案件中共有149件提及了未引用，其中有較多案件均為不同的行政相對人基于相同的事實與理由申請再審的案件，將此類案件歸類為同一案件后，可得最高法在此7年期間共審理了12件涉及行政機關(guān)引用不規(guī)范的案件。，而這12起案件中，最高法的態(tài)度變幻莫測。12起案件中有9起案件，原告提出行政行為存在引用不規(guī)范問題，但最高法對于該問題并沒有進行回應(yīng)，而直接認定被訴行政行為合法(14)參見(2016)最高法行申4717號行政裁定書、(2018)最高法行申758號再審裁定書、(2019)最高法行申3016號行政裁定書、(2019)最高法行申7191號行政裁定書、(2019)最高法行申7925號行政裁定書、(2019)最高法行申10401號行政裁定書、(2020)最高法行申1209號行政裁定書、(2020)最高法行申3702號行政裁定書、(2020)最高法行申13128號行政裁定書。。在剩下的3起案件中，最高法對于引用不規(guī)范問題則給出了三種不同的審查思路。

在“張文艷訴中華人民共和國國家衛(wèi)生和計劃生育委員會衛(wèi)生信息公開糾紛再審案”中，最高法認可了一審法院的判斷(15)參見(2016)最高法行申2854號行政裁定書。。將單純的未引用具體法律條款問題歸類為合理性問題，排除出了行政訴訟的審理范圍。而在“李振生訴柘城縣人民政府等土地行政確權(quán)決定及復(fù)議決定案”中(16)參見(2017)最高法行申6993號行政裁定書。，最高法則將單純的未引用問題視為瑕疵，允許行政機關(guān)在訴前及訴訟過程中進行補正來避免該行為被確認違法。在“劉軍與山東省聊城市人民政府土地批準糾紛再審案”中(17)參見(2020)最高法行申3160號行政裁定書。，最高法則直接將引用不規(guī)范問題等同于適用法律錯誤而進行撤銷。

總體而言，針對引用不規(guī)范問題，審判差異的核心要點主要在于如下幾個方面：首先，引用不規(guī)范問題是否屬于行政訴訟的審查范圍；其次，引用不規(guī)范問題能否進行訴中補正；最后，在出現(xiàn)引用不規(guī)范問題后，針對該問題應(yīng)當如何進行司法裁判和處理。

(二)地方法院的觀點差異

最高法層面針對引用不規(guī)范問題的裁判觀點，也影響了地方各級法院對引用不規(guī)范問題的看法。總體而言，地方法院針對引用不規(guī)范問題的裁判觀點并不統(tǒng)一。從審判結(jié)果來看，地方法院針對引用不規(guī)范問題的行政行為的三種處理方式分別是確認合法(48.2%)、確認違法(3.2%)、撤銷(47.6%)，以撤銷判決為主、確認合法判決為輔。

表1 引用不規(guī)范問題的司法審查結(jié)果與理由

考察三種審判結(jié)果背后的司法審查邏輯，可以按照審查邏輯細分為5類情況。

表2 引用不規(guī)范問題裁判結(jié)果

從該表可以看出，目前，地方法院針對引用不規(guī)范問題的裁判呈現(xiàn)兩個極端，大部分的地方法院針對引用不規(guī)范問題要么直接撤銷，要么根本不予審查直接確認合法，據(jù)統(tǒng)計，針對引用不規(guī)范問題直接按照適用法律規(guī)范錯誤進行撤銷的判例占全部判例的47.6%，而對存在此類問題的行政行為默認合法的判例則占全部判例的22.2%。

其中29.2%的法院針對引用不規(guī)范問題進行了相對細致的審查；14.6%的法院針對存在引用不規(guī)范問題的行政行為進行了自行適法，在得出實體結(jié)果正確的結(jié)論后，認為單純的引用不規(guī)范的屬于程序上的瑕疵，不能改變整體行政行為的合法性，因此判決瑕疵合法；剩余11.4%的法院則要求行政機關(guān)在訴訟過程中向法院證明其所作出的具體行政行為符合法律的規(guī)定。值得一提的是，有3.2%的法院在審判過程中，充分肯定了行政機關(guān)在做出行政行為的過程中，具體、全面、明確地引用相關(guān)法律的具體規(guī)定的價值，即便行政機關(guān)成功證明了其所作出的具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，依然認定行政機關(guān)在做出行政行為過程中單純的引用不規(guī)范問題屬程序上的輕微瑕疵而確認違法。

總體而言，相較于最高法院，地方法院往往傾向于忽視煩瑣復(fù)雜的實體審查，對于引用不規(guī)范問題進行全有或全無式判斷。但地方法院判決差異的產(chǎn)生原因，依然源于三大核心問題，正是關(guān)于該問題的不同回答，才使地方法院在判決過程中針對同一問題出現(xiàn)5類判決。

圖1 引用不規(guī)范問題的司法審查流程圖(18)圖片中加深的是未在實體上存在對法律理解錯誤問題的情況，這一情況可以直接適用宣懿成案中形式上未引用+實體上不能證明準確適法的邏輯思路，不屬于本文所探討的單純援引不規(guī)范情況，故加深。

(三)引用不規(guī)范問題上的處理亂象

在這三大問題中，指導(dǎo)案例41號在認可引用不規(guī)范問題應(yīng)當在訴訟中受司法審查且允許行政機關(guān)訴中補正的同時，回答了行政機關(guān)在不能證明其具體行政行為符合法律的具體規(guī)定的情況下應(yīng)當如何處理，并給出了一部分處理方案。但是，行政機關(guān)不能證明其具體行政行為符合法律具體規(guī)定的實體問題掩蓋了針對單純形式上引用不規(guī)范問題合法與否的判斷，導(dǎo)致該指導(dǎo)案例對于法院在單純的引用不規(guī)范問題方面的處理不足以提供足夠指導(dǎo)。

指導(dǎo)案例在指導(dǎo)性方面的欠缺導(dǎo)致了司法審判過程中引用不規(guī)范問題方面存在混亂。在單純的引用不規(guī)范問題領(lǐng)域，法院作出了五種不同的判決，判決結(jié)果從確認合法到確認違法到撤銷行政行為，結(jié)果可謂天壤之別。此種判決結(jié)果上的沖突，本質(zhì)在于法院對于單純的引用不規(guī)范行為是否屬于法院審判范圍的觀點搖擺和對引用不規(guī)范行為的定性的認識差別。因此，需要通過理論分析確認引用不規(guī)范問題作為法院受案范圍的屬性，并明確針對單純的引用不規(guī)范問題形成處理方案，由此避免同案異判，實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標。

二、作為行政訴訟受案范圍的引用不規(guī)范問題

2014年，《行政訴訟法》進行了自1989年施行以來的首次修改，新法針對實踐中人民群眾反映最為強烈的“立案難”問題，擴大了行政訴訟的受案范圍，強化了對于公民、法人和其他組織尋求司法救濟渠道的暢通性的保障(19)參見信春鷹(全國人大常委會法制工作委員會副主任)：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案(草案)〉的說明》，第十二屆全國人大常委會第六次會議，2013年12月23日。，其中最為突出的表現(xiàn)即新《行政訴訟法》對于受案范圍條款上的“等”字的增加，該條款中的“等”字作為“等外等”，涵蓋了所有的剩余權(quán)益，使得凡屬于合法權(quán)益受到侵犯的都可以提起行政訴訟。(20)參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第57頁。引用不規(guī)范問題侵犯了行政相對人的程序權(quán)利，屬于修改后的行政訴訟法中的受案范圍，應(yīng)在訴訟過程中獲得審理。

(一)我國行政訴訟受案范圍的規(guī)定

通說認為，我國行政訴訟受案范圍采取的是折中式的設(shè)計，具體是概括式和列舉式并行的模式。(21)參見應(yīng)松年：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第54頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法學(xué)》(第七版)，北京大學(xué)出版社2019年版，第413頁；羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第534頁；方世榮：《論我國行政訴訟受案范圍的局限性及其改進》，載《行政法學(xué)研究》2012年第2期。具體而言，《行政訴訟法》第2、12、13條和《最高人民法院關(guān)于〈行政訴訟法〉的司法解釋》(以下簡稱《行訴解釋》)第1條，共同決定了行政訴訟的受案范圍。但是，無論是1989年行政訴訟法還是2014年行政訴訟法，對于受案范圍的多元標準的列舉，都缺乏內(nèi)在的統(tǒng)一性和邏輯性，在實踐中對于法院的指導(dǎo)意義相對較弱。

針對這一情況，法院在長期的審判實踐中總結(jié)了屬于自己的標準——“權(quán)利義務(wù)實際影響”標準。具體來說，該標準要求以具體行政行為對當事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，作為判斷受案范圍的核心標準，對權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為，則不可訴。(22)參見于立深、劉東霞：《行政訴訟受案范圍的權(quán)利義務(wù)實際影響條款研究》，載《當代法學(xué)》2013年第6期。伴隨著2014年《行政訴訟法》第12條第12款中對保護的合法權(quán)益的范圍的拓展，“權(quán)利義務(wù)實際影響”標準獲得了全新的規(guī)范依據(jù)，奠定了受案范圍擴展的基礎(chǔ)。在此情況下，“權(quán)利義務(wù)”的外延不僅包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，還包括政治權(quán)利、勞動權(quán)、受教育權(quán)等其他法定權(quán)利和具有法律正當性的利益。(23)參見于立深、劉東霞：《行政訴訟受案范圍的權(quán)利義務(wù)實際影響條款研究》，載《當代法學(xué)》2013年第6期。因此，判斷引用不規(guī)范問題是否屬于行政訴訟的受案范圍，需要判斷該行為是否侵犯了行政相對人的合法權(quán)益，是否對行政相對人權(quán)利義務(wù)造成了實際影響。

(二)程序權(quán)利作為相對人合法權(quán)益

在司法實踐中，針對本文所討論的引用不規(guī)范問題，相當一部分法院以該問題“沒有對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”(24)參見河南省安陽縣人民法院(2017)豫0522行初109號行政判決書。、“未影響申請人的合法權(quán)益”(25)參見最高人民法院(2016)最高法行申2854號行政裁定書。、“不影響行政行為合法性”(26)參見貴州省遵義市中級人民法院(2020)黔03行終274號行政判決書。、“結(jié)論正確，撤銷實體處理無實際意義”(27)參見北京市第一中級人民法院(2015)一中行終字第1631號行政判決書。等，將存在引用不規(guī)范問題的行政行為認定為合法或瑕疵合法。透過這些判決，可以看出，雖然引用不規(guī)范問題明顯侵犯了當事人獲得理由說明的程序性權(quán)利，但是作出判決的法院認識中的“權(quán)利義務(wù)”事實上是局限于當事人的實體性權(quán)利。但這一認識存在一定問題，無論是從學(xué)理角度還是立法和司法的趨勢中，行政訴訟中保護的相對人合法權(quán)益的范圍均應(yīng)包含程序權(quán)利，對程序權(quán)利的侵害能夠造成對權(quán)利義務(wù)的實際影響。

首先，從學(xué)理上看，程序行政行為能夠給相對人帶來程序義務(wù)，賦予程序權(quán)利，對于相對人的權(quán)利義務(wù)具有實際影響。(28)參見柳硯濤：《質(zhì)疑“行政處罰決定不能成立”——以我國〈行政處罰法〉第41條為分析對象》，載《政治與法律》2017年第2期。我國行政相對人程序權(quán)利是一個客觀存在，這些程序權(quán)利已經(jīng)在相關(guān)部門行政法典則和一般行政法典則中得到了體現(xiàn)和規(guī)定。(29)參見關(guān)保英：《行政相對人基本程序權(quán)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期。

其次，從體系解釋上看，為避免司法解釋和法律條文的沖突，《行訴解釋》第1條第2款第10項中的“權(quán)利義務(wù)”應(yīng)當理解為同時包含程序權(quán)利義務(wù)和實體權(quán)利義務(wù)?！缎姓V訟法》第74條第2款中規(guī)定“行政程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，人民法院判決確認違法”。如果認為《行訴解釋》中的“對公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響”與該條中規(guī)定的“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”兩條款中的“權(quán)利”范疇完全相同，將會導(dǎo)致邏輯上的嚴重問題。因為《行訴解釋》中“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”的行政行為已經(jīng)被排除出了行政訴訟的受案范圍，法院面對此類行政行為應(yīng)當裁定駁回起訴，不可能進入對該行政行為的實質(zhì)審查階段甚至做出確認違法判決。因此，為避免法律的沖突，應(yīng)當解釋為兩條款中規(guī)定的“權(quán)利”范圍存在區(qū)別?！缎姓V訟法》第74條第2款中規(guī)定，“行政程序輕微違法”指向程序問題，“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”指向?qū)嶓w問題，因此該條款中的“權(quán)利”僅限于實體權(quán)利；相應(yīng)地，《行訴解釋》中的“權(quán)利義務(wù)”應(yīng)當包括實體權(quán)利和程序權(quán)利。

最后，從司法實踐的發(fā)展來看，伴隨著行政訴訟的發(fā)展，法院判斷行政行為是否可訴的方法由原來的確定行政行為屬性的類型化判斷轉(zhuǎn)向排除型的判斷方式，即由行政機關(guān)作出的行政行為，只要未被其他法律明文排除，即為行政行為(30)參見朱芒：《概括主義的行政訴訟“受案范圍”——一種法解釋路徑的備忘錄》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期。。最高法在2000年3月的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》和2017年的《行訴解釋》中，均沿用了此類排除型的判斷方式，而存在引用不規(guī)范的行政行為侵犯了行政相對人的程序權(quán)利，不能適用《行訴解釋》被排除出受案范圍，因此應(yīng)當獲得司法審查。

(三)引用不規(guī)范對于程序權(quán)利的侵犯

說明理由制度雖然具有一定程度的約束行政裁決的恣意、促進決策者的理性決策以保護公共利益的屬性，但是其對公共利益的保護是附隨于對行政相對人的合法權(quán)益的保障之上的?？v觀說明理由制度的基本制度意義，不管是行政權(quán)的自我拘束、還是使相對人信服、抑或作為司法審查的基礎(chǔ)(31)參見王立勇：《論正當程序中的說明理由制度》，載《行政法學(xué)研究》2008年第2期；趙銀翠：《論行政行為說明理由——以行政過程為視角》，載《法學(xué)雜志》2010年第1期；章劍生：《面向司法審查的行政行為說明理由——郴州飯壟堆礦業(yè)有限公司與國土資源部等國土資源行政復(fù)議決定再審案評析》，載《交大法學(xué)》2020年第2期。，其內(nèi)核都離不開對行政相對人權(quán)益的保護和人格的尊重。

行政機關(guān)的說明理由對于行政相對人的權(quán)利保障具有極為重要的意義。其中，說明行政機關(guān)在作出行政行為過程中所引用的法律規(guī)范，更是行政相對人權(quán)利保護的基礎(chǔ)。因此，行政相對人當然享有要求行政機關(guān)在作出行政決定的過程中對于所引用的法律規(guī)范進行全面展示的權(quán)利，即要求行政機關(guān)以不會引起相對人誤讀、誤解的方式，通過書面形式附隨行政行為之中，全面且一目了然將用于支持行政行為合法性的法律規(guī)范展示給行政相對人。(32)參見章劍生：《行政行為說明理由判解》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第85頁。行政機關(guān)在作出過程中引用不規(guī)范的行政行為構(gòu)成了對于行政相對人說明理由權(quán)利的侵犯。

三、引用不規(guī)范問題的雙重性及其處理

引用不規(guī)范問題存在一定的雙重性。從形式上看，行政機關(guān)向相對人告知明確的法律依據(jù)本身即可構(gòu)成行政程序中說明理由制度的重要內(nèi)容，從實質(zhì)上看，透過引用不規(guī)范的形式，亦可能存在實體違法的多種可能。(33)參見張亮：《對行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評指導(dǎo)案例41號》，載《政治與法律》2015年第9期。宣懿成案出臺前，最高法對于引用不規(guī)范的行政行為即在程序違法和適法錯誤之間多次搖擺，充分體現(xiàn)了法條引用的雙重性所帶來的定性上的困難。宣懿成案出臺后，確定了對于引用不規(guī)范問題的“形式+實體”兩步走審查思路，并在隨后的訴訟實踐中固定化。這一審查思路，亦可用于拆分引用不規(guī)范問題的雙重屬性，并對其作出相應(yīng)的處理。

(一)雙重性之體現(xiàn)

行政機關(guān)的說明理由可分為合法性理由和合理性理由兩大類，在合法性理由中又可分為事實依據(jù)和法律依據(jù)兩部分。(34)參見張亮：《對行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評指導(dǎo)案例41號》，載《政治與法律》2015年第9期。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，我國法院針對行政行為進行合法性審查，審查對象相應(yīng)地集中于合法性理由下的事實依據(jù)和法律依據(jù)。因此，行政機關(guān)的法條引用義務(wù)是其說明理由義務(wù)的重要組成部分，是行政行為正當程序的一部分，在許多單行法中直接規(guī)定了行政機關(guān)在作出行政行為的過程中引用法律條款的義務(wù)。(35)參見《行政處罰法》第52、59條；《行政強制法》第18、24、31、37、51條；《治安管理處罰法》第96、101條等。

同時，行政機關(guān)的法條引用也具有一定的雙重性，不僅是行政說明理由義務(wù)一部分，還是行政機關(guān)法律適用的外在表現(xiàn)。法律適用是指在案件事實基本確定的情況下，將抽象的法律條文適用到具體的案件中，法律適用不僅包括對法律條文的準確理解，還包括選擇恰當?shù)姆蓷l文作為解決具體案件的法律依據(jù)。(36)參見李緯華：《行政案件法律適用方法》，法律出版社2011年版，第9-10頁。而行政機關(guān)所選擇的法律的外在表現(xiàn)，就是行政機關(guān)在作出行政決定后所引用的法條，缺少這一法條引用，該行政行為就已經(jīng)在形式上陷入了適用法律錯誤的風險之中。

(二)適法錯誤的實體性特征

長期以來，適用法律、法規(guī)錯誤在行政法治實踐或是行政法學(xué)界都存在著諸多方面的困惑。(37)參見張淑芳：《行政主體適用法律錯誤研究》，載《法律科學(xué)》2013年第6期。伴隨著近年來學(xué)界針對撤銷要件體系研究的深入，“適用法律、法規(guī)錯誤”的法律面貌日趨模糊，與其他撤銷要件之間的界限、自身的內(nèi)涵界定均有待進一步清晰化。(38)參見邵亞萍：《類型化視野下行政行為“適用法律、法規(guī)錯誤”的再認識》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2019年第5期。

面對這一問題，學(xué)界嘗試從抽象化與類型化兩個路徑對于該要件進行界定。抽象化路徑主要通過概括性方法，針對適用法律、法規(guī)錯誤的核心要素進行提取，以此來描述該要件的內(nèi)涵。根據(jù)抽象化路徑，適用法律、法規(guī)錯誤是指行政主體在作出具體行政行為時將法律規(guī)范的規(guī)定與相關(guān)案件事實做了錯誤的結(jié)合，從而使行政行為存在較大瑕疵的情形。(39)參見關(guān)保英：《行政適用法律錯誤若干問題探討》，載《法學(xué)》2010年第4期。而類型化路徑旨在通過對于常見的適用法律錯誤的類型進行總結(jié)，以針對這一概念的外延提供描述性定義。學(xué)界針對適用法律錯誤所進行的類型化界分往往以抽象化定義為基礎(chǔ)，圍繞適用過程中存在的解釋錯誤進行類分，具體分類包括適用法律、法規(guī)性質(zhì)錯誤、適用法律、法規(guī)條文錯誤、適用了沒有效力的法律規(guī)范、未適用應(yīng)當適用的法條和沒有適用法條中必須適用的內(nèi)容。(40)參見蔡小雪：《具體行政行為適用法律、法規(guī)錯誤的表現(xiàn)形式》，載《人民司法》1997年第3期。從司法實踐上看，法院還將適法錯誤擴張適用于引用法律條款不具體、引用法律條款不周全、未引用法律依據(jù)等引用不規(guī)范的情況。司法實踐中該要件的擴張適用，對于學(xué)界的研究產(chǎn)生了一定的誤導(dǎo)，致使許多適法錯誤研究將引用不規(guī)范情況納入適法錯誤中。

但是，將引用不規(guī)范情況納入適法錯誤，與適法錯誤的核心要件產(chǎn)生了極為嚴重的沖突。適法錯誤的核心要件在于實體法上的法律適用與法律解釋錯誤，至于程序法上的此類錯誤，應(yīng)由違反法定程序解決。而法律條文的引用，究其本質(zhì)仍為說明理由制度的基本內(nèi)容，屬于法定程序的內(nèi)容。當行政行為僅存在引用法律條款不具體、不周全或未引用法律條文問題，而實質(zhì)上有法可依且依法作出時，這種引用不規(guī)范問題僅僅是說明理由的瑕疵。(41)參見楊登峰：《行政行為撤銷要件的修訂》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。

事實上，即便是認可類型化界定的學(xué)者，也承認適法錯誤的本質(zhì)在于實體上的法律解釋錯誤。形式要素只是適法錯誤的外在表現(xiàn)形式，其核心內(nèi)涵依然在于實體上的法律解釋與適用錯誤。單純的法條引用這一形式要素的缺失不能被認定為適法錯誤，這一認知本質(zhì)上是對于適法錯誤和違反法定程序的混淆。

(三)違反法定程序與適用法律錯誤之區(qū)分

程序違法與適用法律、法規(guī)錯誤是兩個并行不悖的違法形式。雖然從廣義上來說，程序違法也可以歸類為適用法律錯誤的一種形式；但是，適用法律法規(guī)錯誤中的法律法規(guī)，一般局限于實體法律法規(guī)。最高法在裁判中認為：作為再審事由的“適用法律確有錯誤”中的“法律”應(yīng)指向?qū)嶓w法，而不應(yīng)包括程序法。(42)參見(2020)最高法民申973號民事裁定書。《行政訴訟法》第70條中將“適用法律、法規(guī)錯誤”和“違反法定程序”分別作為行政行為可撤銷的兩大情形，也能夠從體系解釋的角度將適用錯誤的程序法律法規(guī)排除出適用法律法規(guī)錯誤的范疇。

但在實踐過程中，適用法律法規(guī)錯誤和違反法定程序二者之間并不像理論設(shè)想的那樣涇渭分明。法院在審理行政案件的時候，對程序上的違法，在最終結(jié)論和處理上，會涉及是按照程序違法來作出判決還是按照適用法律錯誤來作出判決的問題，因此在最終的處理層面上，程序違法和適用法律錯誤極有可能產(chǎn)生競合。(43)參見應(yīng)松年、楊小君：《法定行政程序?qū)嵶C研究——從司法審查的角度的分析》，國家行政學(xué)院出版社2005年版，第346頁。同時，雖然理論上適用法律程序錯誤屬于程序違法，適用實體法律錯誤才屬于適用法律錯誤，但是實體問題與程序問題并非總能被明確區(qū)分。除此之外，我國長期以來對于程序價值的輕視，也使得法院在行政審判的過程中，往往避免適用單獨的程序違法作為確認行政違法的理由，轉(zhuǎn)而訴諸更具權(quán)威性的適用法律法規(guī)錯誤。

正因如此，在引用不規(guī)范問題上，不管是地方各級人民法院還是最高法，都傾向于訴諸適用法律法規(guī)錯誤來作為撤銷行政行為的理由。但這一情況也使得引用不規(guī)范問題本身的程序價值遭到了忽視，由此帶來了單純的形式上引用不規(guī)范問題在處理上的混亂。在引用不規(guī)范問題中，引用不規(guī)范問題的雙面性導(dǎo)致該問題需要從形式與實體兩個層面進行判斷。如果其僅局限于形式上的未引用，則僅僅構(gòu)成行政機關(guān)對于說明理由義務(wù)這一程序性義務(wù)的違反；但如果該問題不僅局限于形式上的未引用而深入到實體，構(gòu)成實體上法律依據(jù)的缺乏，那么將一躍成為一個實體適用法律錯誤問題。

因此，判斷存在引用不規(guī)范問題的行政行為的違法究竟屬何種違法，需要深入實體，考察該行政行為是否存在實體上的適用法律錯誤。如果不存在，則屬于單純的引用不規(guī)范問題，應(yīng)當歸類為程序違法。

四、作為違反法定程序的引用不規(guī)范問題

雖然引用不規(guī)范問題可能同時具有程序上的說明理由義務(wù)履行不足和實體上的適用法律錯誤甚至是沒有法律依據(jù)問題，但本文所研究的引用不規(guī)范問題并不存在實體上的適用法律問題，其違法性主要存在于程序上。2014年修法后確定的對不同的程序瑕疵應(yīng)當使用不同的法律后果的立法立場，使得統(tǒng)一針對引用不規(guī)范問題的司法實踐需要確定該程序問題的性質(zhì)。

(一)不屬于狹義程序瑕疵

狹義程序瑕疵是指在保證主要事實明確、實體基本公正基礎(chǔ)上的次要性或細節(jié)性程序違反。(44)參見陳瑩瑩：《程序瑕疵與程序公正——江蘇省工商局處罰南京市煤氣公司行政訴訟案評析》，載《法學(xué)》2001年第7期。狹義程序瑕疵是法院在司法實踐中對于1989年《行政訴訟法》中關(guān)于行政程序違法處理方式過于單一化的靈活處理，基于此，2014年修法后，新增第74條第2款，允許法院對于行政程序輕微違法且對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的行政程序違法確認違法而非撤銷?？梢哉f，2014年修法后的行政程序輕微違法是立法機關(guān)對于狹義程序瑕疵的“揚棄”(45)李爍：《行政行為程序輕微違法的司法審查》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第3期。，二者之間的內(nèi)涵至少應(yīng)存在部分重合。但是，新法實施后，法院的判決并未徹底摒棄“程序瑕疵”的適用，在相同案情中，不同法院對于“程序瑕疵”與“程序輕微違法”的適用不一致，造成兩個概念在司法適用中的混亂。(46)參見吳敏：《論行政訴訟中的“程序輕微違法”——基于“程序瑕疵”的區(qū)分》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2018年第5期。這一適用上的混亂在引用不規(guī)范問題上也有所體現(xiàn)，14.6%的法院將引用不規(guī)范認定為行政程序瑕疵。但是，將引用不規(guī)范問題認定為程序瑕疵的觀點一方面與2014年《行政訴訟法》的法律規(guī)范架構(gòu)不相符；另一方面也是對行政行為說明理由義務(wù)的忽視。引用不規(guī)范問題應(yīng)屬于行政程序違法。

首先，現(xiàn)行的《行政訴訟法》確定了“違法法定程序”和“程序輕微違法”的二分法架構(gòu)，在此架構(gòu)之下并不存在“程序瑕疵”的地位。在新法已經(jīng)明確針對程序輕微違法且對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的行政行為應(yīng)當確認違法的情況下，法院以實體結(jié)果正確為由將單純引用錯誤認定為程序瑕疵，已經(jīng)違反了《行政訴訟法》的明文規(guī)定。

其次，即使認為行政程序瑕疵屬于合理性問題之范疇或?qū)ο鄬θ说膶嶓w和程序權(quán)利均不產(chǎn)生任何的影響，對程序瑕疵僅僅通過裁判文書中指出或指正具有正當性(47)參見楊登峰：《行政行為程序瑕疵的指正》，載《法學(xué)研究》2017年第1期；吳敏：《論行政訴訟中的“程序輕微違法”——基于“程序瑕疵”的區(qū)分》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2018年第5期；梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法與司法審查》，載《法學(xué)家》2017年第3期。，單純引用錯誤也侵害了行政相對人的權(quán)利，屬于合法性審查而非合理性審查的范疇。因為單純的引用錯誤屬于行政機關(guān)法律理由說明的不完備，達到了“未說明法律理由”的程度，侵害了行政相對人獲得理由說明的重要程序性權(quán)利，將會實質(zhì)性地影響程序的正當性。(48)參見楊登峰：《行政行為程序瑕疵的指正》，載《法學(xué)研究》2017年第1期同時，行政機關(guān)在作出行政決定過程中說明理由，特別是法律理由，是眾多行政實體法和正當程序原則所共同確認的行政機關(guān)義務(wù)。行政機關(guān)履行義務(wù)不充分甚至完全未履行義務(wù)，當然屬于合法性審查的范疇，不能被認定為合理性問題。

(二)符合《行政訴訟法》第74條第1款第2項的確認判決的構(gòu)成要件

《行政訴訟法》第74條第1款第2項中，“行政程序輕微違法”與“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”之間的關(guān)系是學(xué)界和實務(wù)界長期爭論不休的問題。爭議的焦點在于該條款中的兩段規(guī)定是否必須同時成就。從2014年《行政訴訟法》修法的過程來看，最終法條的規(guī)定采用了折中立場，是一審草案稿中對當事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響標準(49)參見《行政訴訟法修正案(草案)》第73條第3項規(guī)定，具體行政行為程序違法，但未對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響的，人民法院判決確認具體行政行為違法或者無效。，和二審草案稿中程序輕微瑕疵標準(50)參見《行政訴訟法修正案(草案二次審議稿)》第73條第3項規(guī)定，行政行為程序輕微瑕疵，能夠補正的，人民法院判決確認行政行為違法。二者的中和。如果認定兩大標準實質(zhì)上統(tǒng)一于對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響標準，則與立法過程中對于一審草案稿進行后續(xù)修改以強調(diào)程序性價值的立法目的出現(xiàn)明顯沖突。

因此，在實際判斷行政行為能否適用確認違法判決時，應(yīng)當堅持對兩個標準進行獨立分析，從實體與程序兩個方面來理解和解釋該規(guī)范意旨。從程序權(quán)利來看，通過區(qū)分保護行政相對人程序性權(quán)利的重要性程度來進行確定；在實體權(quán)利視角來檢視該行為是否侵犯原告之權(quán)益。(51)參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第472頁。

從正向認定來說，輕微違反法定程序是指行政機關(guān)的行政行為雖然違反了法律、法規(guī)或規(guī)章中的法定程序，但這種程序不是作出行政行為時主要程序或者是關(guān)鍵程序，因此只是造成了行政行為在程序上的某種缺陷。(52)參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第472頁。從反面來看，若程序瑕疵對行政行為的準確性或行政法律制度的基本原則產(chǎn)生實質(zhì)性影響，法院一般不應(yīng)作出“程序輕微違法”的認定。(53)參見李爍：《行政行為程序輕微違法的司法審查》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第3期而實質(zhì)性影響的判定依然依賴于對于主要程序、關(guān)鍵程序或者基本程序的認定。

行政過程中的程序可以分為兩個層次，一是基本程序，二是基本程序的輔助程序或組成要素。二者對于程序的獨立價值的實現(xiàn)以及行政行為的準確性等問題所產(chǎn)生的影響力并不相同。欠缺基本程序?qū)⑹沟贸绦蛩Ｕ系莫毩r值無法實現(xiàn)，但是輔助程序或某個組成要素的不足，不一定會導(dǎo)致程序所保障的價值無法實現(xiàn)。(54)參見楊登峰：《行政行為程序瑕疵的指正》，載《法學(xué)研究》2017年第1期?！缎性V解釋》第96條中關(guān)于程序輕微違法的解釋可以佐證這一觀點。條文中反向排除的聽證、陳述、申辯均屬行政程序中的基本程序；而正向列舉中的處理期限、通知、送達則屬于輔助程序或基本程序的組成要素。

引用不規(guī)范行為屬于說明理由程序中的一個組成部分。雖然說明理由屬于基本程序，但單純援引不規(guī)范中涉及的法律理由的說明屬于基本程序的組成要素，在事實認定和適用法律正確的情況下，法律理由說明存在的不規(guī)范問題并不導(dǎo)致說明理由程序整體的價值消失，說明理由制度約束行政機關(guān)恣意決定、提高行政決定質(zhì)量的程序目的已經(jīng)得以實現(xiàn)。因此，從程序上看，引用不規(guī)范行為屬于程序上的輕微瑕疵。

實體中對權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，則要求程序違法不影響實體結(jié)論的正確性，即從實然層面經(jīng)由司法審判，發(fā)現(xiàn)程序違法在事實上沒有影響實體結(jié)論；應(yīng)然層面上，違反程序規(guī)定本身不可能影響到實體結(jié)論的正確性。(55)參見陳振宇：《行政程序輕微違法的識別與裁判》，載《法律適用》2018年第11期。本文所討論的單純援引不規(guī)范問題中，最終的引用不規(guī)范結(jié)果是在行政行為作出后面向相對人的說明理由的不規(guī)范，這種不規(guī)范是在實體結(jié)果作出后的不規(guī)范，不存在影響實體結(jié)果的可能性。

綜上所述，引用不規(guī)范問題符合《行政訴訟法》第74條第1款第2項所設(shè)立的兩大標準，能夠?qū)е滦姓袨楸淮_認違法。

(三)訴中補正不能矯正

在訴訟實踐中，針對引用不規(guī)范問題，由于不存在實體上的適用法律錯誤，行政機關(guān)往往能夠在訴中就法律適用問題向法院提供具有說服力的說明，部分法院據(jù)此認為行政機關(guān)在訴中進行了補正，故判決行政行為合法。

這一判決本質(zhì)上是對行政機關(guān)在訴訟中所做說明性質(zhì)的誤讀。行政機關(guān)在訴訟過程中針對法律適用問題的陳述申辯與行政法學(xué)理中的補正存在較大的差別，這一陳述申辯雖然有可能產(chǎn)生影響判決結(jié)果的作用，卻不能消除已經(jīng)進入訴訟程序的行政行為的違法性。

補正是指通過彌補行政行為欠缺的程序、形式、方式等非實質(zhì)性的合法要件，消除行政行為的違法性，使其由違法行政行為變?yōu)楹戏ㄐ袨?，繼續(xù)維持其效力的制度。(56)參見張峰振：《違法行政行為治愈論》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第13頁。在引用不規(guī)范案件中，法院常常以行政機關(guān)在訴訟過程中成功證明其所作出的行政行為正確適用了具體法律規(guī)范為由確認行政行為的合法性?；谌嬲故痉梢?guī)范本身的雙重性，行政機關(guān)在訴訟中關(guān)于適用法律問題的說明也具有實體上避免該行政行為被認定為無效或可撤銷以及形式上進行訴中補正的雙重性質(zhì)。

但是，是否允許該訴中說明產(chǎn)生補正效力，以此消除引用不規(guī)范行為的違法性？答案應(yīng)當是否定的。從訴訟法的角度看，允許在行政訴訟階段進行補正意味著行政主體可以進行理由突襲，在訴訟階段對行政相對人進行措手不及的打擊，影響訴訟的公平性。(57)參見蘇宇：《走向理由之治——行政說明理由制度之透視》，中國法治出版社2019年版，第109頁。同時，從法理上看，這也說明理由完全劣化為一個純粹的程序性義務(wù)，忽視了其對于保障、實現(xiàn)相對人實體權(quán)利的深刻影響。

事實上，行政機關(guān)所進行的訴中說明絕非補正，而是針對行政行為的實體合法性問題上所做的陳述與申辯。引用法律規(guī)范本身的雙重性要求我們采取程序與實體的雙重視角來觀察這一問題。從程序法視角來看，行政機關(guān)的法條引用義務(wù)是其說明理由義務(wù)的重要組成部分，是行政行為的正當程序的一部分。從實體法視角來看，行政行為過程中不存在明確的法條引用，將導(dǎo)致法院在進行司法審查的過程中，難以判斷該行政行為的合法性基礎(chǔ)形式上的引用不規(guī)范背后，可能存在實體上的沒有依據(jù)或適用法律錯誤兩種違法可能性，進而需要進一步審查。

因此，面對一個在形式上引用不規(guī)范的行政行為，行政機關(guān)應(yīng)當進行形式和實體的雙重審查。實體審查的目的在于排除該行政行為構(gòu)成無效和可撤銷兩類嚴重違法情況，通過實質(zhì)審查來確定行政行為是否進行了法律適用，并判斷該法律適用是否正確。但是，在行政行為通過實質(zhì)審查后，形式上的引用不規(guī)范是否就此喪失了在司法審查過程中的價值？答案應(yīng)當是否定的。

實體審查后的合法并不能矯正形式上的欠缺。盡管引用不規(guī)范的行政行為經(jīng)人民法院實質(zhì)審查后認定為在實體上沒有問題，這一審查過程仍然僅僅是法院的推測，不能得出該行政行為在實體問題上沒有錯誤的必然結(jié)果。(58)參見本刊研究組：《對未引用法律條款的具體行政行為應(yīng)如何判決？》，載《人民司法》1995年第7期。法院的實質(zhì)審查本質(zhì)上是該行政行為作出后司法機關(guān)的代為適法，由此導(dǎo)致被訴行政行為的合法性要由相對人和法官協(xié)力完成，這一情況恰恰證明了行政行為自身合法性的欠缺。(59)參見關(guān)保英：《行政法律適用錯誤若干問題探討》，載《法學(xué)》2010年第4期；柳硯濤：《認真對待行政行為適用法律瑕疵——基于我國行政判決的實證考察》，載《政治與法律》2016年第2期。目前，在我國大部分行政法律、法規(guī)均已將行政機關(guān)在做出行政行為時向行政相對人說明法律依據(jù)確定為行政機關(guān)的法定義務(wù)這一情況下，行政機關(guān)不履行準確引用法律法規(guī)的法定義務(wù)屬于行政違法行為。實體上的結(jié)果正確并不能改變行政機關(guān)在作出行政行為的過程中為全面、適當履行其法律義務(wù)的問題。

單純的引用不規(guī)范問題應(yīng)當屬于程序輕微違法的一種表現(xiàn)形式，只有當行政機關(guān)在訴訟過程中不能證明其作出的性質(zhì)行為符合相關(guān)法律規(guī)定，且事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，才能因行政機關(guān)在訴訟過程中陳述申辯的失敗而被納入適用法律錯誤的范疇，這一情形本質(zhì)上是同一行政行為中存在的兩種違法情況。而當行政機關(guān)在訴訟過程中成功進行了證明，該證明的效力也僅僅及于適用法律錯誤問題，只可用于排除行政行為存在適用法律錯誤問題，而不能排除該行政行為在作出時至訴訟前不履行引用義務(wù)的違法性。