虞楚簫

(武漢大學環(huán)境法研究所,湖北 武漢 430072)

《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱“《海洋法公約》”或“《公約》”)常被冠以“海洋憲章”或“活文書”之稱,意指其可以亦應當不斷發(fā)展,以適應新形勢?！豆s》存在多種發(fā)展途徑,但現(xiàn)有文獻主要關注演化解釋及爭端解決機制等對《公約》發(fā)展的影響,研究存在片面性。近年來,環(huán)境保護成為國家間海洋法律事務的重要議題。截至2023年3月,聯(lián)合國海洋法法庭(簡稱“ITLOS”)受理的31起海洋糾紛案件中,有25起都或多或少與海洋環(huán)境相關。[1]與環(huán)境保護議題密切相關的《公約》發(fā)展途徑為參考規(guī)則,其主要通過外部規(guī)則和標準的發(fā)展實現(xiàn)擴大《公約》相關法律機制范圍的目的。[2]目前,國內(nèi)對該問題的研究非常有限,有學者直接提出加強對參考規(guī)則效力及適用性研究的緊迫性。[3]P33

2022年12月,小島嶼國家委員會向ITLOS提交申請,請求法庭就《海洋法公約》締約國在《公約》項下有關氣候變化的具體義務發(fā)表咨詢意見。①該咨詢意見請求背后隱含的法律問題是《公約》框架下海洋環(huán)境保護機制能否擴大適用于氣候變化相關議題,具體指向的即是參考規(guī)則的效力及邊界和相關條款的條約解釋問題。有鑒于此,檢視《公約》海洋環(huán)境保護條款中參考規(guī)則,分析其適用范圍和效力邊界,并闡釋其對《公約》條款解釋的啟示成為了兼具理論與實踐意義的命題。

一、要素解構:何謂參考規(guī)則

《海洋法公約》中有關環(huán)境保護的條款主要規(guī)定在第十二部分,其代表了《公約》在海洋環(huán)境保護領域確立的一般性框架。該體系框架規(guī)定了三類內(nèi)容:保護和保全海洋環(huán)境,防止、減少和控制海洋污染的一般義務;肯定主權國家在海洋環(huán)境保護層面發(fā)揮的作用,要求主權國家開展全球性及區(qū)域性合作;設置執(zhí)行及保障條款,規(guī)定國家責任以及主權豁免以保障各主權國家環(huán)境保護及保全義務的履行。[3]P26-27《公約》明確列舉了六種來源的污染,規(guī)定了沿海國和船旗國防止、減少和控制不同來源污染的義務?？傮w而言,《公約》并未囊括詳細的、太過技術性的污染防治規(guī)則。為保持這個框架的持續(xù)相關性,其在多個條款加入“國際上議定的規(guī)則、標準”“一般接受的國際規(guī)則和標準”等表述。這些規(guī)則和標準由多個主管國際組織制定,這些組織根據(jù)其本身的組建文書或相關決議、工作慣例等不斷審查相關規(guī)則和標準并依經(jīng)驗和技術進步對其不斷更新。依據(jù)《公約》第十二部分具體條款的規(guī)定,上述規(guī)則和標準應作為各締約國制定防止、減少和控制各來源海洋污染相關法律和規(guī)章的參考。例如,第 207 條規(guī)定,對于陸地來源對海洋環(huán)境的污染,各國的立法應“同時考慮到國際上議定的規(guī)則、標準和建議的辦法及程序”。這種方式即是上述所稱的“參考規(guī)則”。

囿于《公約》締結的時代背景,特別是當時對環(huán)境問題的認識,第十二部分絕大部分的條款都是針對污染防治問題。包括咨詢意見請求涉及到的氣候變化在內(nèi)的生態(tài)保護議題在《公約》第十二部分并沒有得到直接體現(xiàn)。與此相關聯(lián),《公約》第十二部分也僅在針對六種來源海洋污染防治的具體條款中使用了參考規(guī)則。即便如此,細觀這些條款,可發(fā)現(xiàn)其表述也各有不同(詳見表1)。

表1 《聯(lián)合國海洋法公約》第十二部分的參考規(guī)則條款

越南學者蘭·阮(Lan Nguyen)歸納了被參考規(guī)則的兩個要素:一是規(guī)則本身,其不同的表述包括“國際規(guī)則或標準”“主管國際組織確立的國際標準”“全球性規(guī)則和標準”等;二是對規(guī)則的限制條件,包括“一般接受的”“國際上議定的”、“全球性和區(qū)域性”等。[4]P422表述多樣化大致可歸結于談判時各個委員會的不同職能范圍。當主要負責《公約》文本措辭的起草委員會意欲將表述一致化時,其他委員會提出反對,認為起草委員會沒有權限處理涉及《公約》實體內(nèi)容的事項;而負責談判實體內(nèi)容的委員會又因該事項的復雜性和對重啟談判的擔憂選擇暫不處理。②[5]P132[6]P34因此,有觀點指出,任何糾結于表述之間的區(qū)別及其啟示的努力注定徒勞。[7]P27除了被參考規(guī)則的表述不一,對不同來源的海洋污染,《公約》施加給締約國“參考”外部規(guī)則的義務程度也有所不同。[4]P421針對陸地來源的污染和來自大氣層或通過大氣層的污染,締約國在制定法律和規(guī)章時,應“同時考慮到”國際上議定的規(guī)則、標準和建議的辦法及程序等。③這是所有使用參考規(guī)則的條款中,賦予締約國最輕“參考”義務的形式。“同時考慮到”這種表述并不賦予締約國參考《公約》外部規(guī)則或標準的強制義務。締約國仍享有較大的自由裁量權,判斷是否參考、或在多大程度上參考《公約》外部規(guī)則或標準,以履行《公約》項下的陸源或大氣來源污染防治義務。對于剩余四種來源的海洋污染,締約國制定的法律和規(guī)章④的“效力應不低于”被參考的外部規(guī)則⑤,或應具有與其相同的效力⑥,抑或“應符合”這些外部規(guī)則⑦。此情形下,被參考的外部規(guī)則成為締約國制定污染防治法律和規(guī)章的基準。通過此種參考規(guī)則條款,被參考的規(guī)則只需滿足上述探討的對于規(guī)則本身的限制條件(“一般接受的”“國際上議定的”等),不論其自身是否具有法律約束力,都將對《公約》締約國產(chǎn)生拘束力。[6]P37在這種意義上,參考規(guī)則賦予《公約》締約國附加的義務,一定程度上突破了國家同意原則。[3]P28[4]P422

二、目的解析:參考規(guī)則的發(fā)展路徑與演進邏輯

作為下文分析的基礎,需先行回顧參考規(guī)則的起草歷史,并闡釋它在具體領域發(fā)揮的作用。

(一)參考規(guī)則的發(fā)展:修辭轉變與范圍拓展

參考規(guī)則最早出現(xiàn)在1958年的《公海公約》第10條。該條規(guī)定:“1、各國為確保海上安全,應為懸掛本國國籍之船舶采取有關下列等款之必要辦法:(a)信號之使用、通訊之維持及碰撞之防止;(b)船舶人員之配置及船員之勞動條件,其辦法應參照可適用之國際勞工文書;(c)船舶之構造、裝備及適航能力。2、各國采取此辦法,須遵照公認之國際標準并采取必要步驟,確保此項辦法之遵守?！睆木喖s意圖來看,該條款意在通過參考規(guī)則這一立法技術賦予“海上道路規(guī)則”以法律拘束力,達到避免海上交通混亂,確保海上安全的目的。[5]P123即便這些“海上道路規(guī)則”已被各國在實踐中廣泛接受,但從本質(zhì)上看,其既不是國際條約也不是習慣國際法,不具有強制約束力。[8]P73在起草《公海公約》草案的過程中,國際法委員會的赫德森(Hudson)委員提出,為避免海上交通混亂,一國制定的適用于本國船只的規(guī)定必須與適用于其他國家船只的規(guī)定一致;在此基礎上,一國不應制定與其它海洋國家共同同意的規(guī)則相沖突的規(guī)定。⑧該建議被其他委員原則接受,后續(xù)討論聚焦于“共同同意的規(guī)則”這一表述的恰當性。其他談及的表述包括“大多數(shù)海洋國家共同同意的規(guī)則”“由國際協(xié)定確定并適用于(絕對)多數(shù)航海船只的規(guī)則”“國際上普遍接受并適用于(絕對)多數(shù)航海船只的規(guī)則”“國際接受的標準”“普遍接受的標準”等。[5]P124-127最終納入《公海公約》的表述為“一般接受的國際標準”。從上述對參考規(guī)則表述的調(diào)整可得出如下結論:其一,通過參考規(guī)則納入《公海公約》體系的不限于具有法律約束力的規(guī)則,也包含軟法性質(zhì)的技術性標準等;其二,納入《公海公約》體系的標準需要體現(xiàn)國際屬性,比如說該標準應通過主管國際組織或是一般外交會議等多邊方式訂立;其三,納入《公海公約》體系的標準只需得到國家的消極接受即可,不要求其在標準確立過程中以積極的方式表示同意;其四,在起草過程中曾使用“適用于(絕對)多數(shù)航海船只”的表述,但在最終表述中未予以保留,體現(xiàn)出在判斷一項標準能否通過參考規(guī)則納入《公海公約》體系時,決定性要素是國家對該標準的認可,而非該標準具體適用于多大比例的航海船只。

《公海公約》之后,多次大規(guī)模環(huán)境公害的發(fā)生和1972年聯(lián)合國人類環(huán)境會議的召開極大提高了公眾污染防治和環(huán)境保護意識。這在《海洋法公約》文本中,特別是參考規(guī)則的使用上,主要表現(xiàn)為參考規(guī)則的適用范圍從確保海上安全領域擴大到海洋污染防治議題。[6]P37

(二)參考規(guī)則的作用:沖突協(xié)調(diào)與利益平衡

依據(jù)第三次聯(lián)合國海洋法大會的程序規(guī)則,《海洋法公約》的談判應遵循“一攬子交易”和協(xié)商一致的談判程序。⑨作為程序規(guī)則附錄的“君子協(xié)定”聲明指出:“考慮到不同海洋區(qū)域的各種問題之間的密切聯(lián)系,有必要將《公約》作為整體予以考量,以及期待通過一部獲得最廣泛可能接受的《公約》,本大會應竭盡所能,以協(xié)商一致方式就實質(zhì)事項達成協(xié)定,在用盡所有實現(xiàn)協(xié)商一致的努力之前,不得就實質(zhì)事項進行投票表決”。在此程序規(guī)則的影響下,《公約》的談判過程充斥著締約國之間針對不同議題的利益博弈和立場協(xié)調(diào)。“一攬子交易”作為一種國際談判策略或技巧,通過這種談判方式產(chǎn)生的條約都是各方利益平衡和妥協(xié)的結果,任何締約國在從某些條款獲益的同時,也需要接受對其不利的條款,“最終形成條約中各項條款互為前提的狀態(tài)”。[9]P108如學者所言,“在許多情況下,《公約》的談判過程是尋求中間道路或平衡的解決方案,而不是契約式的交易”。[10]P24對《公約》文本的起草并不必然以準確性為前提,而是以獲得最大范圍的接受為首要目的。[11]P287-288作為直接結果,有很多海洋法事項在《公約》中未能得到完全解決,諸多事項都因缺乏足夠共識僅能停留在原則性規(guī)定層面,甚至還有一些事項根本未解決或提及。[10]P27

在環(huán)境保護議題上,第三次聯(lián)合國海洋法大會第三委員會主席亞歷山大·揚科夫(Alexander Yankov)曾評論道,《海洋法公約》第十二部分的主要特征是對兩種相互沖突的利益進行協(xié)調(diào)。[12]P36這主要表現(xiàn)為船旗國和沿海國之間的利益沖突。為了行使航行和其他利用海洋行為的自由,船旗國要求對其船只行使專屬管轄權,這在一定程度上與沿海國在其管轄海域行使海洋環(huán)境保護的管轄權形成沖突。國際法協(xié)會報告指出,在海洋污染防治領域引入?yún)⒖家?guī)則的目的即在于確立國際規(guī)則和標準相較于國內(nèi)(無論是船旗國還是沿海國)法律和規(guī)章的優(yōu)先地位,從而協(xié)調(diào)上述兩種相互沖突的利益,尋求平衡。[6]P31-32此外,通過參考規(guī)則引入外部規(guī)則和標準,使在《公約》中規(guī)定細致的技術性規(guī)則不再必要,這在一定程度上降低了各方達成共識的難度。

《海洋法公約》第211條的措辭印證了上述結論。如表1所示,對于來自船只的污染,《公約》第211條第2款規(guī)定船旗國的相關立法至少應具有與被參考的外部規(guī)則相同的效力;該條第5款規(guī)定沿海國的立法應符合這些外部規(guī)則。因此,雖然船旗國和沿海國都有一定程度的自由裁量權進行船源污染防治立法,但是參考規(guī)則的使用決定了這種立法都應以被參考的外部規(guī)則為基準。通過對締約國參考外部規(guī)則和標準義務程度的不同表述,第211條意在將《公約》的外部參考規(guī)則作為船旗國需要遵循的最低標準,并作為沿海國可對其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)防治船源污染立法的最高標準。[13]P1429

三、效力界定:參考規(guī)則的適用范圍與作用邊界

在特定情形下,參考規(guī)則賦予《公約》締約國附加的義務,一定程度上突破了國家同意原則。在此語境下,結合參考規(guī)則之立法目的,對參考規(guī)則的適用范圍和效力邊界進行清晰界定尤為重要。

(一)參考規(guī)則的適用范圍:對不當延伸的回應

從文本上來看,參考規(guī)則在《海洋法公約》中僅出現(xiàn)在兩個領域,即海上安全和污染防治。樸金玄(Jin-Hyun Paik)法官在“次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案”中發(fā)表個別意見,提出可對《公約》第十二部分(污染防治)和第94條第5款(海上安全)中使用的參考規(guī)則進行延伸,將其類比適用到抗擊非法捕魚議題上,從而將《公約》外部與該議題相關的規(guī)則和標準引入《公約》體系,賦予船旗國更細化的義務。⑩這一主張存在兩方面問題。

一是目的上不具正當性。如上所述,《海洋法公約》中包含許多原則性或模糊性規(guī)定,其背后的原因是各締約國在談判過程中無法就相關問題達成更為細化的合意。在海洋環(huán)境保護議題上,談判中各國的主要爭議點并不在于是否要保護和保全海洋環(huán)境,而在于應該確立何種規(guī)則,采取何種程度的措施來開展海洋環(huán)境保護工作。一方面,國際社會對海洋環(huán)境污染愈加關注;另一方面,采取嚴苛的保護手段可能阻礙一系列海上活動的開展,包括國際航運、海床和底土開發(fā)活動等。[14]P10為了在不同利益主張之間達成妥協(xié),《海洋法公約》在包括船旗國海洋環(huán)境保護和資源養(yǎng)護在內(nèi)的許多問題上僅作出了原則性規(guī)定。在此背景下,將原則性義務通過參考規(guī)則細化為更具體的義務,其本質(zhì)上即超越了《公約》起草者間達成的合意,有違國家同意原則。

二是途徑上不具正當性。參考規(guī)則的適用范圍應當嚴格限縮,尤其是考慮到它在一定程度上能達到賦予《海洋法公約》締約國附加義務的效果。通過梳理參考規(guī)則的起草歷史,可以發(fā)現(xiàn)其在海上安全和污染防治領域都有其存在的目的。正是為了讓參考規(guī)則發(fā)揮其預期作用,《公約》締約國才同意在上述兩個領域納入?yún)⒖家?guī)則,并接受由此帶來的附加義務的承擔。從實在法角度出發(fā),《公約》僅在海上安全和污染防治兩個領域納入了參考規(guī)則,而包括漁業(yè)養(yǎng)護在內(nèi)的其他領域都沒有該規(guī)則的身影,也體現(xiàn)了應對參考規(guī)則的適用范圍進行嚴格限縮,否則將違背國家同意原則。[4]P441[15]P479

(二)參考規(guī)則的效力邊界:個案中嚴格界定之必要

1.參考規(guī)則與非締約國不受約束原則。如前所述,某些情形下,參考規(guī)則實際上賦予了《公約》締約國附加的義務。這種附加義務的賦予有兩種形式:一是參考規(guī)則將原本不具有法律約束力的技術性軟法文件納入《公約》體系,從而賦予其法律約束力,這也是在1958年《公海公約》中使用參考規(guī)則這一立法技術的初衷;二是參考規(guī)則所指引的是其他條約中的規(guī)則,這些規(guī)則將約束《海洋法公約》締約國,即便其中有些國家沒有成為被指引的條約的締約國。后者背后隱含的是條約對第三國的效力問題,亦即條約本身是否對第三國產(chǎn)生權利或義務的問題。[16]P389由于參考規(guī)則涉及條約對第三國施加義務的情況,因此不可避免需討論其與非締約國不受約束原則之間的關系。

《維也納條約法公約》(簡稱“《條約法公約》”)規(guī)定“條約非經(jīng)第三國同意,不為該國創(chuàng)設義務或權利”。作為例外,第35條規(guī)定了條約為第三國創(chuàng)設義務的兩個條件:一是條約當事國有意以條約的一項規(guī)定為第三國確立某項義務,二是該第三國必須以書面形式明示接受這項義務。一些學者認為,國家簽署《海洋法公約》即代表其明示接受通過參考規(guī)則引入《公約》的外部規(guī)則和標準,即便其不是被引外部條約的締約國。[4]P428[6]P46這一論斷有待商榷。其一,從《條約法公約》第35條文本來看,創(chuàng)立義務的條約本身應通過相關條款將該義務施加給非締約國。然而,參考規(guī)則是《海洋法公約》下的條款,《公約》本身并沒有通過參考規(guī)則為非《公約》締約國創(chuàng)設義務,而是為《公約》締約國創(chuàng)設了《公約》外部條約中包含的義務。《條約法公約》第35條中為第三國創(chuàng)設的義務的條款指涉的應是《海洋法公約》通過參考規(guī)則引入的外部條約中的條款。然而,綜觀被納入《海洋法公約》體系的其他條約,包括國際海事組織訂立的一系列海洋環(huán)境保護條約,其并未體現(xiàn)通過內(nèi)在條款為第三國創(chuàng)設義務的意圖。 其二,如上所述,參考規(guī)則的立法目的并不在于為第三國創(chuàng)設義務。在海上安全領域,參考規(guī)則的引入主要是將原本不具有法律約束力的“海上道路規(guī)則”等技術性規(guī)定納入《公海公約》及隨后的《海洋法公約》體系;在污染防治領域,其引入主要是為了協(xié)調(diào)沖突,平衡沿海國和船旗國之間的利益。 其三,國家簽署《海洋法公約》的行為能否作為對參考規(guī)則所引外部條約的義務的書面形式明示接受也有待探討。理由之一,《海洋法公約》締約國簽署《公約》的行為不能作為對參考規(guī)則所引外部條約中義務的概括性書面形式明示接受。從《條約法公約》第35條的起草歷史來看,立法者意圖嚴格限制第三國接受條約義務的方式。[16]P391該條雖不要求第三國與該條約的原當事國另行締結一個正式的協(xié)定,但也應在書面的單方行為中,包括聲明、照會、國內(nèi)立法等方式,明確接受該條約所規(guī)定的義務。[17]P478理由之二,即使將國家簽署《海洋法公約》的行為作為對《公約》外部條約中義務的概括性書面形式明示接受,這種接受也僅包括在《公約》締結時已經(jīng)存在的外部條約義務,不能延伸至《公約》之后通過的條約義務,否則將超出國家的合理預期。

由上觀之,《海洋法公約》的參考規(guī)則雖然產(chǎn)生了賦予《公約》締約國附加義務的實際效果,但相關規(guī)定并不符合《條約法公約》中條約為第三國創(chuàng)設義務的條件。換言之,參考規(guī)則突破了非締約國不受約束原則,也對國家同意原則帶來了沖擊。對此,一些學者提出針對包括國際環(huán)境條約在內(nèi)的服務于全球公共利益的條約,國家同意原則的作用應當弱化;[18]P275-317嚴格堅持非締約國不受約束原則似乎不再能滿足現(xiàn)實發(fā)展的需求,特別是在維護國際和平和安全領域。[19]然而,上述論斷目前僅停留于學術討論層面,亦遭到諸多學者反對。[20]P268-273理論上,全球公共利益最大化在國際法上的實現(xiàn)路徑很多,比如形成國際法一般原則、習慣國際法等具有普遍法律約束力的法律規(guī)范。突破非締約國不受約束原則和國家同意原則可能是實現(xiàn)這一目的的便捷途徑,但絕非正當途徑。

2.對外部規(guī)則“參考”程度的界定。 在厘清參考規(guī)則與非締約國不受約束原則的關系后,有必要在此基礎上進一步厘清參考規(guī)則在具體情形下的效力邊界問題。此次ITLOS氣候變化咨詢意見請求為相關討論提供了契機。在本文關注的海洋環(huán)境保護領域,需要注意的是,參考規(guī)則僅在存在海洋環(huán)境污染時才能發(fā)揮作用。其不能延伸適用至漁業(yè)資源養(yǎng)護領域,同樣也不能適用到一般意義上的生態(tài)保護領域。對于ITLOS氣候變化咨詢意見請求所涉及到的實體問題,只有在氣候變化及其不利影響造成了海洋環(huán)境污染時,參考規(guī)則才能得以適用。該問題本身即具有較大的爭議。一方面,《海洋法公約》第1條所定義的“海洋環(huán)境的污染”非常廣泛,其囊括的污染物既包括物質(zhì)也包括能量;從損害要件來看,其既包括已經(jīng)造成的有害影響也包括可能造成的有害影響,且該定義中囊括的有害影響范圍亦非常廣泛。從這點來看,氣候變化及由其引發(fā)的海水變暖、海洋酸化和海平面上升問題似乎都能被納入“海洋環(huán)境的污染”之范圍。另一方面,基于污染防治法傳統(tǒng)理論,與污染緊密相連的是“污染物”這一概念。正如小島嶼國家委員會在咨詢意見請求中表明的,氣候變化及其不利影響都是由溫室氣體排放引起的,然而包括二氧化碳在內(nèi)的溫室氣體能否或者在多大程度上能作為傳統(tǒng)理論中的污染物存在商榷空間,特別是考慮到二氧化碳等更多是人類正常生活和社會正常發(fā)展的伴隨物,若將其作為污染物看待將引發(fā)一系列法律問題。

為了探索參考規(guī)則在氣候變化咨詢意見請求中可能發(fā)揮的最大作用及其邊界,在此暫且接受氣候變化及其不利影響造成了海洋環(huán)境污染的假設。在此情形下,針對《海洋法公約》中列明的六種來源的海洋環(huán)境污染,與該請求相關的包括三種:陸源污染、來自大氣層或通過大氣層的污染和來自船只的污染。對于前面兩種,參考規(guī)則發(fā)揮的作用非常有限,《公約》僅要求締約國在立法時“同時考慮到”該領域的外部規(guī)則和標準。締約國享有較大自由裁量權決定在多大程度上“參考”這些外部規(guī)則。對于來自船只的污染,“通過主管國際組織或一般外交會議制訂的一般接受的國際規(guī)則和標準”構成了船旗國制定相關立法的最低標準和沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)制定相關立法的最高標準。因此,對于氣候變化咨詢意見請求而言,亟需關注的是與船源污染相關的外部規(guī)則。

3.參考規(guī)則所指外部規(guī)則的界定。確定參考規(guī)則的邊界中另一個重要問題是對其所指外部規(guī)則進行界定。如前所述,參考規(guī)則本質(zhì)上構成對非締約國不受約束原則和國家同意原則的突破。因此,在解釋哪些外部規(guī)則和標準能通過參考規(guī)則納入《海洋法公約》體系,成為《公約》締約國附加義務時,應當格外注意。以來自船只的污染為例,《公約》第211條所指向的外部規(guī)則表述為“通過主管國際組織或一般外交會議制訂的一般接受的國際規(guī)則和標準”。需要注意的是,《公約》第十二部分在許多條款都提到了主管國際組織的概念,多數(shù)條款都使用了復數(shù)形式(the competent international organizations),而在第211條針對來自船只的污染使用的是單數(shù)形式(the competent international organization)。因而,通過參考規(guī)則納入《公約》船源污染防治體系的只有通過國際海事組織制定的規(guī)則和標準。對于“一般外交會議”,一般認為是指參與者包括全球絕大多數(shù)國家的多邊會議,而非雙邊或區(qū)域性會議。對于“一般接受的”這一要素也應對其進行嚴格解釋。

在ITLOS氣候變化咨詢意見請求的語境下,通過第211條中參考規(guī)則納入《海洋法公約》的外部規(guī)則和標準,主要是指《國際防止船舶造成污染公約》(MARPOL)附件VI“船舶的大氣污染預防”中的內(nèi)容。該附件于1997年制定,開放給MARPOL締約國自愿加入。隨后附件VI于2005年被修訂,修訂后的附件VI目前有105個締約國,其商船船隊的總和約占世界商船總噸位的96.81%。[22]相較而言,MARPOL本身有161個締約國,其商船船隊總和約占世界商船總噸位98.89%;同為自愿簽署的MARPOL附件III、IV、V也分別有151、147和155個締約國,其商船船隊總和分別約占世界商船總噸位98.54%、96.66%、98.6%。[22]單從締約國數(shù)量來看,附件VI顯然不滿足《海洋法公約》第211條參考規(guī)則適用的“一般接受”要素;而從商船船隊噸位占比來看似乎有解釋空間。有學者提出,考慮到附件VI締約國商船船隊噸位占比已達到96%以上,可以認定它滿足“一般接受”的條件。[23]P88該論斷忽略了兩個重要因素。首先,從參考規(guī)則締約歷史來看,上文已經(jīng)提及在《公海公約》的起草過程中曾使用“適用于(絕對)多數(shù)航海船只”的表述,但在最終表述中未予以保留,其后在《海洋法公約》的談判過程中也未有提及需保留有關航海船只要求的表述。由此觀之,在判斷一項外部規(guī)則或標準能否通過參考規(guī)則納入《海洋法公約》體系時,最重要的因素是國家對該規(guī)則的認可,而非該標準具體適用多大比例的航海船只或其噸位占比。對于前者,最直觀的表現(xiàn)即為締約國數(shù)量。其次,由于參考規(guī)則本身已經(jīng)突破非締約國不受約束原則,在對其內(nèi)涵要素進行解釋時應進行嚴格限縮。當存在解釋空間時,應避免對《海洋法公約》締約國施加過多的附加義務。對于MARPOL附件VI,雖然其締約國商船船隊占比達到96.81%,也應考慮其他因素(特別是締約國數(shù)量較少及附件VI相較于《海洋法公約》而言施加附加義務的種類和程度等)。綜合考慮之下,其并不滿足“一般接受”的條件。

綜上所述,《海洋法公約》中的參考規(guī)則對非締約國不受約束原則帶來沖擊。因而,應當對參考規(guī)則構成要件中對外部規(guī)則的“參考”程度和所指外部規(guī)則進行系統(tǒng)分類和清晰界定,進而確定具體情形下參考規(guī)則的效力邊界。

四、啟示再探:參考規(guī)則對條約解釋的影響

與《海洋法公約》第十二部分息息相關的另一發(fā)展途徑是對其中不確定法律概念和一般性義務的解釋。如前所述,由于缺乏足夠共識,《公約》中諸多條款都是妥協(xié)的結果。相關規(guī)定具有不確定性和一般性的特點,這也被稱為條約的“刻意模糊”。解釋者主要通過賦予一般性法律條款具體化含義以實現(xiàn)《公約》相關規(guī)則內(nèi)容的擴張。ITLOS氣候變化咨詢意見請求中第二個層次的締約國義務意指的即為這一發(fā)展路徑?，F(xiàn)有文獻鮮有提及的是,參考規(guī)則的使用對《公約》第十二部分的解釋也存在影響。

(一)條約解釋的適宜主體

對于“刻意模糊”帶來的規(guī)則的不確定性、法律漏洞或空白的填補,可交由后續(xù)談判解決,或由司法機構加以解釋和澄清。[24]P173在“次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案”中,一些國家基于《海洋法公約》“活文書”的屬性,主張ITLOS有必要對《公約》存在法律空白或不確定性的事項發(fā)表咨詢意見。另一方面,一些學者提出ITLOS通過對擴大解釋《公約》條款,確立法庭全庭的咨詢意見管轄權并不是對《公約》作為活文書的正確回應,并指出《公約》有其內(nèi)部發(fā)展機制。[25]P8-10細觀之,爭論分歧點并不在于《公約》的“活文書”屬性,而在于因應這一屬性,究竟是應由國際司法機關通過條約解釋來細化《公約》中的一般性規(guī)定,還是由締約國通過嗣后實踐或嗣后協(xié)定不斷細化和發(fā)展《公約》的條款。前者強調(diào)的是國際司法機構解釋和適用《公約》條款的司法權,后者強調(diào)的則是國家掌控《公約》締結后“進一步發(fā)展”方向的權力。[25]P9具體到本文語境,《公約》第十二部分頻繁使用參考規(guī)則,賦予國家和主管國際組織在海洋環(huán)境保護領域的特殊職能。這一安排表明《公約》第十二部分存在規(guī)制空白的領域,應當交由締約國通過海洋環(huán)境保護相關國家實踐和制定更具體的國際規(guī)則、標準等方式來解決。[26]P4換言之,《公約》通過納入國際規(guī)則和標準的方法,體現(xiàn)出起草者意圖賦予相關主管國際組織以厘清這些一般性法律條款含義的優(yōu)先地位。究其原因,這些開放性術語的解釋離不開對科學信息、技術手段等內(nèi)容的充分理解和準確判斷。在此方面,相關主管國際組織具有人力、物力等固有優(yōu)勢。相反,國際司法機構鮮有相關的科學知識和技術背景。

與上述因素相因應,起草者在《公約》第289條規(guī)定:“對于涉及科學和技術問題的任何爭端,根據(jù)本節(jié)行使管轄權的法院或法庭,可在爭端一方請求下或自己主動,并同爭端各方協(xié)定,最好從按照附件八第二條編制的有關名單中,推選至少兩名科學或技術專家列席法院或法庭,但無表決權?！备鶕?jù)《公約》附件八第2條,“在保護和保全海洋環(huán)境方面”的專家名單由聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署,或由該署授予此項職務的適當附屬架構,分別予以編制并保持。雖然《公約》項下國際司法機構都有指定專家、獲取專家意見的法律依據(jù)與權力,但是否行使這一權力,取決于司法機構的自由裁量。[27]P180實踐表明,國際法院和ITLOS較為保守,極少主動指定專家。一些學者指出,背后的原因在于專家的角色定位和專家意見的價值不明確,法官存在顧慮,擔心專家在一定程度上限制審判者事實認定和證據(jù)審查的職能。[27]P183《公約》附件七仲裁庭在此方面稍顯開放,先后在四個案件中指定了專家。其中三個是海洋劃界案,仲裁庭在這些案件指定同一名水文專家,提供關于海洋劃界地理情況的技術協(xié)助。第四個是南海仲裁案,指定的專家分別來自水文領域、航行安全領域、生態(tài)學領域。在中國一開始就反對所有仲裁程序推進的情況下,仲裁庭不當給予生態(tài)學專家所提報告高度重視,并在此基礎上認定中國違反了《公約》海洋環(huán)境保護和保全的相關義務。上述國際司法機構所體現(xiàn)的對指定專家程序的漠視和濫用,使該程序無法發(fā)揮原有的作用,進一步削弱了國際司法機構解釋《公約》第十二部分,細化相關條約規(guī)則的正當性。

(二)條約解釋的整體性要求

在“一攬子交易”和協(xié)商一致共同作用的影響下,《公約》中各條款相互聯(lián)系,形成互為前提、不可分割的狀態(tài)。這種狀態(tài)決定了任何締約國都不能選擇性地適用條約。與此同時,另一同樣重要但經(jīng)常被忽視的啟示在于,對《公約》具體條款的解釋也不能脫離于《公約》作為“一攬子交易”的實際。一方面,國際法委員會提出,“任何情況下,有關條約解釋的國際法規(guī)則的相關性建立在締約方的意圖之上”。“一攬子交易”這種談判技術的采用在很大程度上代表了締約者的意圖,這種意圖應在條約解釋中發(fā)揮引導作用。[9]P108另一方面,將《公約》的具體條款與其剩余部分切割開的解釋方式無疑會損害《公約》各項條款“互為前提”、各種利益交互平衡的狀態(tài)。[28]P43有學者提出,成為《公約》締約方的國家接受的是作為一個整體的《公約》文本,并不一定是作為該整體有機組成部分的某一具體條款。[29]P713“一攬子交易”的核心就在于,它要么是一個有機的整體,要么就什么都不是。[30]P455

邁克爾·伍德(Michael Wood)指出,“最重要的是,通過對《公約》的解釋或外部標準的發(fā)展等方式對《公約》進行的改變和適應,必須與一攬子交易中所包含的基本原則保持一致”。[31]p.lxxviii施余兵教授提出,這些基本原則應是對《公約》各項制度的構建起到核心作用的原則。[2]P28在此意義上,《公約》序言體現(xiàn)了締約者的意圖和共識,應作為《公約》條款解釋和適用中必須遵循的基本原則。[2]P30《公約》序言部分指出:“各海洋區(qū)域的種種問題都是彼此密切相關的,有必要作為一個整體來加以考慮”;同時締約國認識到:“有需要通過本公約,在妥為顧及所有國家主權的情形下,為海洋建立一種法律秩序,以便利國際交通和促進海洋的和平用途,海洋資源的公平而有效地利用,海洋生物資源的養(yǎng)護和研究,以及保護和保全海洋環(huán)境”。

由此觀之,無論是從“一攬子交易”和協(xié)商一致的談判程序所體現(xiàn)的立法者意圖來看,還是從《海洋法公約》序言所體現(xiàn)的《公約》的目的及宗旨來看,都是將《公約》作為一個不可切割的整體?！豆s》的整體性對《公約》條款的解釋提出了一些原則性的要求,以確保解釋結果的合法性和合理性。在這一方面,權利和義務的平衡及總體公平性是《公約》的本質(zhì)要素。[10]P25國際法院曾強調(diào),條約解釋并不是對條約的修改;法院不能以“填補法律漏洞”為由賦予爭端方條約中并未明文規(guī)定的權利。同樣,法院也不能以條約解釋為由,為爭端方施加條約額外的義務。這也構成了對《海洋法公約》條款解釋的邊界。對此,一個核心的判斷標準是,解釋結果是否體現(xiàn)了《公約》的整體公平性,是否確保了權利和義務的整體平衡。在司法實踐中,國際司法機構對不確定法律概念的界定或是一般性義務的具體化通常都以引入其他國際法規(guī)則或相關條款的方式實現(xiàn)。在《公約》對其他國際法規(guī)則的吸納方面,上述結論決定了任何以條約解釋為名,實質(zhì)為《公約》納入新的權利義務內(nèi)容的舉動必須顧及《公約》作為不可分割整體的前提。在條約解釋過程中,需反復衡量解釋結果是否會打破“一攬子交易”下達成的多元主體間、不同海域下、多種利益相互交疊的脆弱平衡。對不確定法律概念內(nèi)涵的厘清,或是對一般性義務的具體化過程,事實上是一個循環(huán)往復的利益平衡、測試、再平衡的過程。

(三)“其他國際法規(guī)則”的引入及其界限

1.基于《條約法公約》的分析。對《條約法公約》第31-32條中規(guī)定的條約解釋一般規(guī)則的準確理解和把握,可在一定程度上確保《海洋法公約》中不確定法律概念或一般性義務解釋結果的合法和合理性。基于《條約法公約》,其他國際法規(guī)則或相關條款可在三種意義上發(fā)揮解釋價值。

最重要的途徑是通過第31條第3款c項所體現(xiàn)的“系統(tǒng)性并入”。該條款規(guī)定條約解釋時應考慮“適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則”。通過表述可看出,其涵蓋的其他國際法規(guī)則范圍是有限的,它們需要體現(xiàn)與被解釋條約的相關性,同時應“適用于當事國間關系”。雖然學界對這些限制存有不同解釋,但考慮到國家同意原則在國際法體系中的核心地位,對這一條款不應作出太過寬泛的解釋。[32]P18-24[33]P310-319[34]P304-307[35]P343-364嚴格意義上,能被納入該條范圍的“國際法規(guī)則”只應包括其他國際條約或協(xié)定、國際法一般原則,以及習慣國際法。其中,國際法一般原則和習慣國際法在這一條款下發(fā)揮作用幾無爭議,其難點集中在國際法一般原則和習慣國際法的識別本身。對于其他國際條約或協(xié)定,情況則更復雜。筆者認為,被引入的條約或協(xié)定的締約方范圍應當?shù)韧虬唤忉尩臈l約或協(xié)定的締約方范圍。在此,應強調(diào)的并非數(shù)量上的比較,而是被解釋的條約或協(xié)定的締約方(而非爭端的當事方)必須同時都是被引入的條約或協(xié)定的締約方。

在第31條第3款c項之外,其他國際法規(guī)則還可作為一種解釋材料,在《條約法公約》第31條第1款之下幫助厘清相關條約條款或術語的通常含義,或在該約第32條下作為條約解釋的補充材料發(fā)揮作用。對于前者,一些學者將其他條約在條約解釋時發(fā)揮的作用形容為“詳細的法律詞典(elaborate law dictionary)”。在南海仲裁案中,在解釋“生態(tài)系統(tǒng)”一詞時,仲裁庭事實上就用到了這種方法。對于后者,除了條約之準備工作及締約之情況外,《條約法公約》第32條中條約解釋的補充資源之范圍一直存在爭議。國際法委員會在“有關條約解釋的嗣后協(xié)定和嗣后實踐的結論草案”中將嗣后實踐分為兩類:一類是《條約法公約》第31條第3款b項中規(guī)定的在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協(xié)定的嗣后實踐;二是構成第32條中條約解釋之補充資料的嗣后實踐。依照該邏輯,其他國際法規(guī)則也可分為《條約法公約》第31條第3款c項中所規(guī)定的其他國際法規(guī)則和作為第32條條約補充資料的其他國際法規(guī)則。

上述兩種情況,被引入的其他國際法規(guī)則或條款就不再受限于第31條第3款c項的規(guī)定要件,還包括簽署國達不到相關要求的國際條約或協(xié)定,國際軟法文件或是相關組織機構所作出的決議等。然而,在這些情形中,被引入的其他國際法規(guī)則和條款在條約解釋中的效力是有所不同的,它們不能作為最終指向解釋結果的唯一或主要解釋材料,而必須與其他解釋材料一起共同發(fā)揮作用。此外,時際法的相關問題也會隨之而來,需要進行個案分析。總體而言,無論其他國際法規(guī)則和相關條款是在何種情況下發(fā)揮作用,為了增強國際司法程序的透明度,國際司法機構應在其裁決中對此進行明確闡釋,并說明其在多大程度上影響了最終的解釋結果,而非泛泛地指出《海洋法公約》的解釋和適用必須考慮到一般國際法的發(fā)展。此外,所援引的其他國際法相關規(guī)則應僅作為“解釋性文本”,而不能成為國際司法機構借助該條所指引其他國際法規(guī)則,超出當事國同意進行裁判的工具。

2.基于國際司法判例的考察。為了更清楚闡釋上述有關引入其他國際法規(guī)則界限結論的啟示,下文將以司法實踐為例,從宏觀、中觀和微觀層面指出目前國際司法機構對《海洋法公約》中環(huán)境保護相關條款解釋存在的問題。

總體而言,海洋環(huán)境保護法律機制發(fā)展迅速,相關司法實踐的影響不容小覷。這也導致沿海國和船旗國家之間有關環(huán)境保護和其他利用海洋活動自由利益的“脆弱平衡”已經(jīng)明顯朝著有利于海洋環(huán)境保護的方向傾斜。如前所述,ITLOS受理的海洋糾紛案件中與海洋環(huán)境相關的占據(jù)八成。相關裁決推動了《海洋法公約》中海洋環(huán)境保護機制的長足發(fā)展。在此背景下,《公約》作為一個整體,其中有關環(huán)境保護的條款得到較大程度的發(fā)展和細化,而其他條款發(fā)展的速度相對較緩,在一定程度上破壞了《公約》作為一個整體體現(xiàn)的各方利益之間的平衡。

中觀層面上,環(huán)境法作為一個整體,其規(guī)范體系的確從單一的污染防治要素發(fā)展成為了集污染防治、資源養(yǎng)護、生態(tài)保護等多要素在內(nèi)的復雜系統(tǒng)。[36]P14-32然而,囿于《海洋法公約》締結的時代背景,現(xiàn)代環(huán)境法中的漁業(yè)資源養(yǎng)護和生態(tài)保護面向并未被包含在其第十二部分內(nèi)容中。例如,針對一國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)漁業(yè)資源養(yǎng)護的條款主要規(guī)定在《公約》第61-67條,有關環(huán)境保護的條款則集中在《公約》第十二部分。再如,針對一國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的漁業(yè)爭端,按照《公約》第297條第3款,沿海國無義務接受《公約》第十五部分規(guī)定的強制爭端解決;而該條對環(huán)境保護事項不適用。基于此,目前國際司法實踐中,國際司法機構提出“海洋生物資源養(yǎng)護屬于海洋環(huán)境保護和保全的要素之一”,并基于此將主要采取漁業(yè)養(yǎng)護措施的海洋保護區(qū)相關爭端界定為“海洋環(huán)境保護和保全”的爭端而非漁業(yè)爭端,顯然違背了《海洋法公約》提出的整體性要求,無視沿海國享有的生物資源養(yǎng)護的主權權利,打破了沿海國和其他國家之間的利益平衡。

國際司法機構對《海洋法公約》第十二部分一般性義務的解釋也存在瑕疵。典型的例子包括合作義務和風險預防路徑。

《公約》第197條規(guī)定了各國在環(huán)境保護領域開展合作的一般義務。第198條至第201條對此進行細化,內(nèi)容涉及即將發(fā)生的損害或?qū)嶋H損害的通知,對污染的應急計劃,研究、研究方案及情報和資料的交換,規(guī)章的科學標準。在此基礎上,國際司法機構對《公約》下各國在環(huán)境保護領域的合作義務進行大膽闡釋。細觀相關判例,其論證的合理性、甚至是合法性都存在問題。在南海仲裁案中,仲裁庭以缺乏可信證據(jù)證明中國試圖與南海其他沿岸國家合作或協(xié)調(diào)為由,認定中國違反《公約》中包括第197條在內(nèi)的合作義務。這一認定顯然構成對第197條的錯誤解讀。從文本上看,該條款僅規(guī)定了各國“在為保護和保全海洋環(huán)境而擬訂和制訂符合本公約的國際規(guī)則、標準和建議的辦法及程序時”應進行合作的義務。綜觀《公約》第十二部分的內(nèi)容,其僅在針對六種來源污染的具體條款,即第207條至第212條中規(guī)定了各國“盡力制訂”或“制訂”國際規(guī)則、標準和建議的辦法及程序的義務。具言之,僅在存在污染且能明確識別污染來源時,《公約》第197條才具可適用性。在批判仲裁庭在該案中對第197條的錯誤解讀后,一些學者轉而提出仲裁庭應因循先例,參照ITLOS在“MOX工廠案”和“新加坡填海案”中的做法,將合作義務作為《公約》第十二部分和一般國際法上的一項基本原則適用于具體案例。[38]P21-22,P26-29然而,ITLOS在上述案件中的論證也不無瑕疵?；貧w到《條約法公約》第31-32條的內(nèi)容,即便ITLOS沒有闡明,將合作義務作為一般國際法上的基本原則從而發(fā)揮其解釋作用,事實上是將合作義務作為一般法律原則,通過第31條第3款c項納入《海洋法公約》中環(huán)境保護條款的解釋中。一般法律原則的確能為法律規(guī)則的解釋和適用提供指引。[39]P408需注意的是,一般法律原則與其它更為具體的國際法規(guī)則相比,其在條約解釋中發(fā)揮的作用僅是指引性的。一般法律原則具有高度原則性、概括性的屬性。[39]P25其內(nèi)容都是通過國際條約或其它法律文件來細化。如若將其他條約或軟法文件中體現(xiàn)合作原則的更為具體的內(nèi)容用以解釋《海洋法公約》中各國在環(huán)境保護方面應承擔的合作義務,其本質(zhì)上是不當利用一般法律原則這一“橋梁”,將原本不滿足《條約法公約》第31條第3款c項標準的條約或軟法文件中的內(nèi)容引入條約解釋的過程。

第二個例子是風險預防。從司法實踐來看,盡管風險預防路徑在國際法上的法律地位及其意涵存在爭議,但ITLOS對其始終抱持開放態(tài)度,甚至前瞻性地指出該路徑有成為習慣國際法的趨勢。[40]P153在“南方藍鰭金槍魚案”中,澳大利亞和新西蘭請求ITLOS發(fā)布臨時措施命令,并要求各方在捕撈南方藍鰭金槍魚方面遵循風險預防原則。ITLOS指出:當事方應當“謹慎和小心”行事,以確保采取有效的養(yǎng)護措施,防止對南方藍鰭金槍魚種群造成嚴重損害。同時,ITLOS提出南方藍鰭金槍魚的養(yǎng)護措施尚存科學不確定性,盡管法庭不能依據(jù)爭端方提交的科學證據(jù)得出評估結論,但應當采取緊急措施,以維護當事方權利,避免南方藍鰭金槍魚種群生存狀況的惡化。從上述推理可見,盡管ITLOS沒有明確提及風險預防的概念,但在很大程度上體現(xiàn)了這一概念蘊含的核心理念。[40]P153在“MOX工廠案”和“新加坡填海案”中,ITLOS雖然也都沒有明確提及風險預防概念,但指出“謹慎和小心”要求相關爭端國在信息交換和設計處理方式等方面開展合作。通過這兩個案件,ITLOS所設計的體現(xiàn)風險預防核心要素的“謹慎和小心”概念在法律外延上得以進一步闡釋。相較于臨時措施命令而言,ITLOS在發(fā)布咨詢意見時對風險預防概念表現(xiàn)出更為開放的態(tài)度。海底爭端分庭在“擔保國義務咨詢意見”中指出“風險預防路徑已經(jīng)被納入大量的國際條約和其他國際文書……這有促使風險預防路徑成為國際習慣法的趨勢”。而在次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案中,ITLOS直接指出,SRFC成員國必須確?！梆B(yǎng)護和管理措施建立在其可獲得的最佳科學證據(jù)的基礎之上,并且當此類證據(jù)不充分時,SRFC成員國必須……適用風險預防路徑”。

需注意,在上述所有案件中,ITLOS都沒有闡明“謹慎和小心”或“風險預防路徑”是在《條約法公約》第31-32條中何種意義上發(fā)揮解釋效力。無論是“謹慎和小心”還是“風險預防路徑”都不屬于國際法規(guī)則,亦與《條約法公約》第31條所規(guī)定的其他要素不存在任何關聯(lián)。即使它們能作為正在形成的習慣國際法,通過《條約法公約》第32條作為條約解釋之補充資料納入考量,也有一些必須回應的問題。其一,與上述一般法律原則相類似,國際習慣法也具有抽象性。如學者所言,與風險預防這一概念相關的問題不僅包括決策者可否在具有科學不確定性的情況下采取預防措施的抽象命題,還包括決策者可以基于“何種不確定性”采取“哪些預防措施”的具體問題。[41]P35-36而ITLOS在上述一些案件中,將體現(xiàn)該所謂“尚在形成過程中”的國際習慣法的、規(guī)定了“何種不確定性”采取“哪些預防措施”的、更為具體的規(guī)則直接引入《海洋法公約》文本的解釋過程,超過了條約解釋的邊界。其二,《條約法公約》第32條中所規(guī)定的解釋之補充資料僅在“為證實由適用第三十一條所得之意義起見,或遇依第三十一條作解釋而(甲)意義仍屬不明或難解;或(乙)所獲結果顯屬荒謬或不合理時,為確定其意義起見”時得以使用。而《海洋法公約》中并未出現(xiàn)“謹慎和小心”或“風險預防”相關字眼,ITLOS在上述案件中引入這些概念也并非出于印證依《條約法公約》第31條解釋結果或其它相關情形的目的。

結 論

《海洋法公約》中參考規(guī)則具有擴張《公約》相關機制范圍的巨大潛力。近年來,亦不斷出現(xiàn)不恰當利用參考規(guī)則的國際司法實踐。若不對其適用范圍和效力邊界加以適當界定,將破壞國際海洋秩序和國家海洋利益,也將突破包括國家同意原則在內(nèi)的國際法傳統(tǒng)理論。

參考規(guī)則在《公約》中僅適用于在海上安全和污染防治領域。在污染防治領域,其立法目的在于協(xié)調(diào)沖突和平衡利益?？紤]到參考規(guī)則一定程度上突破了非締約國不受約束原則,其適用范圍應嚴格受限,不能擴大至超出污染防治的其他環(huán)境保護問題。此外,針對不同來源的污染,由于《公約》文本表述不一,參考規(guī)則發(fā)揮的作用也有所區(qū)別,應在個案中對相關要件進行嚴格解釋。在ITLOS氣候變化咨詢意見請求中,相關的污染來源主要包括來自陸地的污染、來自大氣層或通過大氣層的污染和來自船只的污染。對于前兩種,參考規(guī)則發(fā)揮的效力最低,沿海國享有自由裁量權決定在多大程度上“參考”《公約》外部規(guī)則。對于來自船只的污染,參考規(guī)則雖能產(chǎn)生為《公約》締約國施加附加義務的效果,但檢視可被納入的外部規(guī)則得出結論:幾乎所有相關的外部規(guī)則都無法滿足“一般接受”要件。同時,參考規(guī)則及其背后隱含的整體性要求對《公約》第十二部分條款的解釋也帶來一定啟示。其一,《公約》第十二部分頻繁使用參考規(guī)則,賦予了國家和主管國際組織在海洋環(huán)境保護領域的特殊職能。相較于國際司法機構,主管國際組織具有人力、物力等固有優(yōu)勢,更適宜解釋第十二部分中不確定法律概念和一般性義務。其二,基于《公約》“一攬子交易”的屬性及其體現(xiàn)的整體性要求,對《公約》條款的解釋應反復衡量是否會打破多元主體間、不同海域下、多種利益相互交疊的脆弱平衡。其三,對“其他國際法規(guī)則”的引入應嚴格遵循《條約法公約》中第31和第32條的條約解釋規(guī)則。為了增強國際司法程序的透明度,國際司法機構應在其裁決中明確闡釋其他國際法規(guī)則和相關條款是在何種情況下發(fā)揮作用,并說明其在多大程度上影響了最終的解釋結果。在此基礎上,本文從宏觀、中觀、微觀三個層面探討目前國際司法實踐在解釋《海洋法公約》環(huán)境保護相關條款時存在的問題,通過舉例說明的方式進一步探討《公約》第十二部分中不確定法律條款條約解釋的邊界。

注釋：

① See ITLOS, Request for an Advisory Opinion submitted by the Commission of Small Island States on Climate Change and International Law (Request for Advisory Opinion submitted to the Tribunal), Request for an Advisory Opinion of 12 December 2022.涉及的締約國義務包括兩個層面:一是與來自或可能來自氣候變化的有害影響相關聯(lián)的防止、減少和控制海洋環(huán)境污染的義務,這些有害影響包括海水變暖、海洋酸化和海平面上升,其主要是由大氣中人為排放溫室氣體導致的;二是與氣候變化影響相關聯(lián)的保護和保全海洋環(huán)境的義務,這些影響包括海水變暖、海洋酸化和海平面上升。

② 奧克斯曼(Oxman)同時指出諸多表述上的不一致和不確定性都是非正式談判(informal negotiations)的結果,各國代表擔心重啟對這些問題的正式談判將會破壞各國達成的艱難共識,因此選擇對這些問題視而不見。

③ 《聯(lián)合國海洋法公約》,第207條第1款、第212條第1款。

④ 針對國家管轄的海底活動造成的污染和傾倒造成的污染,除了法律和規(guī)章,締約國采取的措施的效力也應不低于被參考的規(guī)則。見《聯(lián)合國海洋法公約》,第208條第3款、第210條第6款。

⑤ 《聯(lián)合國海洋法公約》,第208條第3款、第209條第2款、第210條第6款。

⑥ 《聯(lián)合國海洋法公約》,第211條第2款。

⑦ 《聯(lián)合國海洋法公約》,第211條第5款。

⑧ “Yearbook of International Law Commission”, 1951, at pp.348-349, paras. 46 and 54.

⑨ Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Rules of Procedure, U.N. Doc. A/CONF.62/30/Rev.3, Rule 37 and Appendix.

⑩ ITLOS, Request for an Advisory Opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC) (Request for Advisory Opinion submitted to the Tribunal), Separate Opinion of Judge Paik, para.24.