摘要：中國刑法學研究應當增強自己的主體性已經(jīng)越來越成為當下中國刑法學界的共識。強化中國刑法學研究的主體性，應當以本國的刑法規(guī)定為邏輯起點，緊密結合本國的司法實踐，充分發(fā)揮判例等對提升中國刑法學研究水平的作用。在比較法研究中要以“知他而知己”為目的，在引進域外刑法知識時，既要注意動態(tài)把握域外刑法理論的流變，又要準確判斷中國社會發(fā)展所處的階段，同時還要防止斷章取義，并把域外刑法知識自覺融入中國刑法學的話語體系之中。在方法論上，中國刑法學研究應兼收并蓄，重視研究方法的多元性和研究視野的開闊性，并由過于強調(diào)學派之爭走向折中和統(tǒng)一。此外，中國刑法學者還亟須補齊短板，在著力挖掘和充分利用本國歷史中的傳統(tǒng)資源、實現(xiàn)其現(xiàn)代轉型方面做大量基礎性的且極具難度的工作。主體性意識的強化必將激活中國刑法學人的創(chuàng)造力和想象力，在“君子和而不同” 的良好氛圍下，更好地推進中國刑法正義的實現(xiàn)，展示中國刑法學的國際形象和應有品格。

關鍵詞：主體性;本國立法與判例;比較法;方法論;傳統(tǒng)資源

中圖分類號：DF639 文獻標志碼：A DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.04.07

引言

6 年前，筆者在《法制日報》（2020 年8 月1 日起更名為《法治日報》）發(fā)表的一篇談中國刑法學者應有自己主體意識的學術隨筆在學界引起了意想不到的反響。文章發(fā)表后不久，《法制日報》理論部資深記者蔣安杰女士大概也覺察到了這一點，邀請筆者針對此文的社會反響寫一篇回應文章，筆者婉拒之后，她自己撰寫了一篇3000 余字的編輯手記，肯定了此文的問題意識。隨后，《上海法治報》圍繞此文提出的問題，組織了華東地區(qū)多位學者撰寫系列文章展開討論，在此過程中徐慧編輯找到筆者并希望能寫一篇相關文章作為該組文章的結尾，但筆者仍然婉拒了。此后，針對此文提出的問題的討論仍然沒有停止。以筆者所見，除了前述《上海法治報》組織刊發(fā)的一組文章外，還先后看到北京大學龔刃韌教授、德國弗萊堡大學東亞法研究所所長卜元石教授、清華大學周光權教授、中國政法大學劉艷紅教授等學者就此文提出的觀點表達了或肯定（龔刃韌、卜元石、楊興培等）或商榷甚至否定（周光權、劉艷紅等）的意見。對于學術爭鳴甚至批評，刑法學界多位學者發(fā)表了很有見地的意見。例如，張明楷教授指出：“被批評者的大度，有利于學術批評的展開?！标惻d良教授也指出：“一種令人信服的批評與批判，恰恰是對我最大的褒獎?！敝芄鈾嘟淌诟侵毖裕骸澳切┡u你的人，可能是最在意你的人?！?/p>

令人欣慰的是，盡管在某些具體問題上仍然有分歧，但關于中國刑法學研究應當增強主體性意識的觀點已經(jīng)越來越趨向共識了。例如，周光權教授雖然批評了筆者的《再返弗萊堡》一文，但他隨后也提出中國刑法學應“盡可能擺脫對德、日理論體系的過度依賴”。劉艷紅教授針對《再返弗萊堡》一文，之前的批評態(tài)度不僅鮮明，而且?guī)в幸欢ǖ南胂蟪煞?，指出“劉仁文教授的觀點……并不是真正倡導所謂的多元化研究，而只是想回歸傳統(tǒng)蘇俄刑法，堅守刑法政法學派”，但3 年之后，她對該文的態(tài)度從批評轉為肯定，認為“如果中國刑法教義學脫離本土司法實踐的需要，則可能呈現(xiàn)有的學者所擔心的空洞化、殖民化，乃至教義學的過度精致化等現(xiàn)象”。

吳志攀先生在懷念導師芮沐先生的文章中，曾專門提及恩師教誨他“不要與別人爭論，有時間自己做學問”。筆者曾就此與吳先生進行過認真的交流，雖然同意他和芮沐先生關于“時間是最好的評判者”的判斷，但有感于“新時代是一個充滿包容性和成長性的時代，意味著前所未有的開放與接納”，本文在 “強化中國刑法學研究主體性”的論題下，還是會在某些問題上與相關師友展開一些討論。不過，在刑法學界大力提倡學術爭鳴、弘揚“君子和而不同”的良好風氣下，也許筆者的小心翼翼甚至擔心可能反倒顯得多余與多慮了。

一、中國刑法學研究應以本國刑法規(guī)定為邏輯起點

整體而言，法學知識的普適性在相當程度上是得到認可的，如學界對實證法學和自然法學或者法教義學、法社會學、法經(jīng)濟學等的理解基本是相通的。對于以揭示刑法規(guī)范背后的法理為目標的刑法法理學而言，法理雖然依附于法律，但也具有自身的獨立品格。不過，作為一個硬幣的另一面，刑法規(guī)范及其衍生的刑法知識本身也同樣具有獨立品格，而且刑法理論也不是一成不變的，特定的刑法規(guī)范有時也成為新的刑法理論的助推者。正因為如此，有學者甚至說出了“‘立法者’這三個更正字就可以使所有的文獻成為廢紙”的法學名言。

“回望近年來的刑法學術發(fā)展……幾乎無一不是在學術開放的浪潮中，在德日教義學知識的灌溉之下生發(fā)壯大而成?！鼻也徽f刑法教義學研究并非刑法學研究的全部，即便在刑法教義學這一范疇中，正如有學者所指出，教義學方法是無國界的，但教義學知識是對一國現(xiàn)行有效的法律所作的解釋，因而是有國界的。刑法作為實定法，各國之間哪怕有再多的相同規(guī)定，終究會存在差別，因而依附于它的刑法教義學知識也不可避免地會帶有國別性。不幸的是，當學界籠統(tǒng)地以“理論”這種模糊國別色彩的概念為名接受國外的刑法教義學知識時，刑法教義學知識所應有的國別性被有意無意地忽視甚至遺忘了。

之所以說刑法教義學知識難免受到不同國家刑法規(guī)定的制約，是因為各個國家基于自身所處的發(fā)展階段、社會結構、要解決的現(xiàn)實問題，以及各自的傳統(tǒng)、人文、習俗，其刑法總則和分則都會帶有一種地方性知識的色彩。如果完全脫離自己的刑法文本及其背后所蘊藏的法規(guī)范目的，就會陷入自娛自樂，難以為解決司法實踐中的疑難問題提供接地氣的方案。例如，我國在研究共同犯罪相關問題時，有的學者未能很好地結合我國刑法的具體規(guī)定，而是不加區(qū)分地移植外國的理論，造成了我國共犯研究的混亂，使所謂的“絕望之章”更加“絕望”。且不論從立法論上來看，中國刑法對于共同犯罪的規(guī)定是否更加合理，至少中國刑法的規(guī)定與德日刑法的規(guī)定是不同的，是有自己的立法特色的。以德日刑法學中曾經(jīng)爭論激烈的形式客觀說與實質客觀說為例，之所以最后實質客觀說取代形式客觀說，是因為其能夠滿足罪刑均衡的需要。但是，我國刑法對不同共同犯罪人的處罰，是按照其在共同犯罪中所起的作用進行的。因此，在我國不僅形式客觀說沒有對手，實質客觀說也欠缺賴以生存的土壤。可以說，德日這些學說的背后有相應的關于正犯和共犯的立法規(guī)定作為支撐。詳言之，根據(jù)《德國刑法》第26 條、第27 條和《日本刑法》第61 條、第63 條的規(guī)定，教唆犯判處與正犯相同之刑，幫助犯的刑罰則按照正犯之刑予以減輕。而依形式客觀說，只有實施了構成要件行為的人才構成正犯，實施教唆行為、幫助行為的只能是狹義的共犯，這會導致出現(xiàn)雖然只實施了幫助行為但在犯罪進程中發(fā)揮了重要甚至支配性作用的人被作為幫助犯予以減輕刑罰的不合理現(xiàn)象，故德日的司法實踐會把某些沒有實施實行行為但起主要或重要作用者，尤其是在幕后策劃、指揮犯罪的人作為正犯來處理，而促成實現(xiàn)這一目標的教義學理論便是實質客觀說。反觀我國刑法的規(guī)定，從犯是與主犯相對應的概念，而從犯與幫助犯并非完全對應的關系，完全存在分工上屬于幫助犯卻在共同犯罪中起了主要作用的情況，與此同時，能夠成為從犯的也不只是幫助犯，還包括部分正犯和部分教唆犯。如此一來，中國刑法就不存在德日刑法那種將幫助犯等同于從犯，并硬性規(guī)定幫助犯比照正犯減輕處罰的制度，教唆犯也不一定要處以與正犯相同的刑罰。這一切均來源于我國刑法采取的是有別于德、日區(qū)分正犯與共犯的立法體例，在法規(guī)范術語上也沒使用“正犯”“共犯”或含義與之相同的概念。

筆者并不否認在比較法的意義上來研究外國的共同犯罪制度有其積極意義，也不反對學者們通過比較分析各國刑法相關規(guī)定所概括出來的區(qū)分制與單一制這樣的理論模型，只是想提醒一個事實，即關于共同犯罪，世界上并不存在一個固定藍本，即使同一個國家，也不會一成不變。因此，刑法研究尤其是從事刑法教義學的研究者，更應將視線轉回到我國的刑法規(guī)范本身。例如，針對有學者提出我國關于共同犯罪規(guī)定的單一制存在固有缺陷，需要用更具合理性的德日區(qū)分制來解釋我國刑法中的犯罪參與問題。還有學者主張用德、日的行為共同說來替代我國傳統(tǒng)的犯罪共同說，即各共犯人所成立的罪名不要求同一，故意內(nèi)容也不要求相同，甚至一方構成犯罪另一方不成立犯罪、一方出于故意另一方基于過失乃至雙方均出于過失，都有可能成立共犯或共同犯罪。對此，劉明祥教授公允地指出，從我國刑法的規(guī)定來看，我國的犯罪參與體系確實接近于或應歸屬于形式的單一正犯體系，但單一制和區(qū)分制各有優(yōu)劣⑦，且行為共同說與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第25 條第2 款“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰”的規(guī)定相抵牾。我國刑法規(guī)范要求犯罪參與者之間具有共同故意，行為共同說明顯超出法規(guī)范的語義范圍，不當擴大了共同犯罪的成立范圍。而按照單一制的解釋路徑，采用犯罪共同說（即共同犯罪的成立要求犯罪參與者之間存在雙向的意思聯(lián)絡并形成相同的故意內(nèi)容）符合我國刑法的規(guī)范語義，不具有共同故意的犯罪參與行為也可以按照單個人犯罪進行處理，不會出現(xiàn)區(qū)分制立場下采用完全犯罪共同說所存在的定性難題或處罰漏洞。

以上舉了共同犯罪的例子，其他方面的例子還可舉出不少。例如，想象競合犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯、法條競合犯等眾多令人眼花繚亂的概念，其實都是“舶來品”，我們忘記了區(qū)分其中哪些概念是我國刑法的法定概念，哪些概念是理論概括出來的概念，以及哪些概念是中國需要的，哪些是不需要的。對此，阮齊林教授曾指出：“（這些概念）產(chǎn)生于需要斤斤計較數(shù)罪并罰的歐陸刑法模式，來到能夠充分包容同種數(shù)罪但不數(shù)罪并罰的中國刑法模式下（指中國刑法法定最低刑高等特點———引者注），絕對水土不服，連續(xù)犯概念在中國的數(shù)罪并罰中毫無意義，就是一個突出例證?！甭奋娊淌卺槍窟B犯概念也指出，在我國，牽連犯概念及從一重處罰原則的教義學理論移植面臨法律根據(jù)不足和處罰原則失當?shù)碾p重問題，因為中國大陸刑法中并無牽連犯的一般性規(guī)定，牽連犯是移植于日本的教義學概念。在日本，牽連犯概念是對其刑法總則第54 條后半段規(guī)定的教義學概括，所以，牽連犯的教義學概念在它的原生地是于法有據(jù)的。我國臺灣地區(qū)繼受了日本刑法關于牽連犯的規(guī)定，教義學方面也移植了牽連犯的概念。我國臺灣地區(qū)對牽連犯是法律制度和法律理論的一并移植。但從日本刑法改正案及判例方面觀察，關于牽連犯立法的廢止已經(jīng)在路上了。我國臺灣地區(qū)已將牽連犯的立法廢棄，將其按照數(shù)罪并罰或想象競合犯處理?！霸跔窟B犯的移植地，隨著牽連犯立法的廢除，與之對應的牽連犯教義學概念將會成為法律史學中的概念，僅有標本價值。同時原來統(tǒng)合于牽連犯教義學概念下的罪數(shù)內(nèi)容會分散于一罪類型和數(shù)罪中。牽連犯法律制度的原生地及繼受地的教義學理論命運尚且如此，僅僅捧著牽連犯教義學說明書的大陸刑法學界，對牽連犯的教義學就不應該還有什么留戀了?！?/p>

總則問題如此，分則問題也一樣。例如，在當前有關侵占罪的刑法教義學研究中，經(jīng)常討論一個問題，即“拒不退還”“拒不交出”是否是獨立的犯罪成立要件？ 有觀點認為，“非法占為己有 ”和“拒不退還”是一個含義，因而以財物的所有人自居而對財物加以所有或者處分的，即使從未作出拒絕退還或者拒絕交出的表示，仍然屬于“拒不退還”“拒不交出”。對此，有學者指出，與德日刑法侵占罪的教義學知識不同，在中國刑法的侵占罪中，“非法占為己有”與“拒不退還”“拒不交出”屬于性質不同的兩個行為，后者無法被溶解在前者之中，而之所以有這種差異，是因為德日刑法和中國刑法對侵占罪的規(guī)定并不相同，中國刑法對侵占罪在“非法占為己有”之外又規(guī)定了作為客觀處罰條件的“拒不退還”“拒不交出”，不能因為顧忌到德日刑法教義學認為侵占罪的行為止于非法占為己有的行為，就悄悄地把中國刑法侵占罪所特有的“拒不退還”“拒不交出”給解釋沒了。這一見解是妥當?shù)?，也再次說明刑法教義學研究必須以本國刑法規(guī)定為邏輯起點，不能用域外學說來遮蓋或裁剪我國刑法的規(guī)定。

二、中國刑法學研究應立足中國的司法實踐

法律的生命在于適用?！皬男谭ǖ暮x來說，成文法的真實含義不只是隱藏在法條的文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中?！毙谭ɡ碚摵蛯嵺`之間是相互映照的互動關系，在不少國家，很多時候刑事審判的實務起著引領學說發(fā)展的作用，因而刑法理論的發(fā)展既要借鑒域外經(jīng)驗，也要高度重視本土的司法實務。

以日本為例，其在明治維新后，便走上了借鑒外國法律之路，刑法的借鑒先是以法國法為母體，后來轉變到以德國法為藍本。然而，在其本國研究能力顯著提升后，便著力挖掘本國判例，并以此為基礎形成了獨特的判例刑法學，在理論層面上的開闊及延展性研究也主要以本國的判例為供養(yǎng)。對此，有日本學者坦言：“過去曾經(jīng)是日本刑法教義學不可或缺之組成部分的比較法研究，現(xiàn)在已退居次要的地位;一些與日常的實踐問題關聯(lián)不大的刑法基礎問題，已越來越少成為研究和教學的對象?！崩纾瑸榱舜驌舨⑻幜P“水俁病”等公害犯罪，日本法官在理論中獨創(chuàng)了“疫學的因果關系理論”。再如，為了打擊并解決食品犯罪的主觀認識的內(nèi)容，日本法官在“森永奶粉事件”的判決中獨創(chuàng)了“新新過失論”來予以克服。正如井田良教授所指出：如果把日本現(xiàn)今流行的刑法總論教科書和十余年前的教科書進行比較，就會發(fā)現(xiàn)因果關系和歸責理論的學說狀況已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，從大阪南港案件后，最高法院就采用判例法來裁斷歸責案件，并明顯地以行為人的行為對于結果出現(xiàn)所發(fā)揮之實際作用的大小來作為判斷標準。對此，山口厚教授也指出，日本刑法學界通過判例研究創(chuàng)立出更為出色的日本刑法理論。

這一點值得中國刑法學界重視。構建中國特色哲學社會科學學科體系、學術體系、話語體系，歸根結底是要建構中國自主的知識體系，而開展本國判例研究，以及從中總結提煉出自己的理論則是發(fā)出中國刑法學聲音、集聚中國刑法學知識的一個重要路徑。何況現(xiàn)在這方面我們也有了更好的條件，相比起犯罪學研究還苦于缺乏域外《犯罪白皮書》等公開披露的權威數(shù)據(jù)信息，中國裁判文書網(wǎng)所公布的海量案件裁判文書，以及最高人民法院、最高人民檢察院不斷推出的指導性案例、典型案例，加上裁判文書釋法說理工作的推進，都為我國刑法學研究提供了大量寶貴的素材。以案例指導制度為例，它將在增加法律規(guī)則提供的方式、重塑法學知識的形態(tài)等方面對中國刑事法治和刑法學的研究產(chǎn)生重要影響。例如，2014 年6 月最高人民法院發(fā)布了指導性案件“臧進泉等盜竊、詐騙案”，其裁判要點是：“行為人利用信息網(wǎng)絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰;虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。”該案關于盜竊部分的基本案情為：被告人臧進泉和鄭必玲在得知金某網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有錢款后，即產(chǎn)生了通過植入計算機程序非法占有他人財物的目的，隨后便在網(wǎng)絡聊天中制作了一個假鏈接，誘導他人支付“1 元”的表面鏈接，卻使他人實際支付了305 000 元人民幣，該資金最終流入臧進泉的賬戶。司法機關對此的論證和結論是：“臧進泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊‘1 元’的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有‘自愿’交付巨額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構成要件?！边@表明，雖然我國立法中并未要求盜竊罪必須是行為人采取“秘密性”手段竊取他人財物，但在我國司法實踐中，司法機關依然將“秘密性”作為認定盜竊罪的核心要素之一。換言之，如果通過秘密手段直接取得財物，那么就仍應以盜竊罪論處;如果通過其他手段取得財物的，應當以最終取得財物的行為性質來確定罪名?？梢姡欠N認為公開盜竊的行為也構成盜竊罪的觀點，既不符合我國司法實務的傳統(tǒng)做法，也與目前司法機關的態(tài)度不相一致。

除司法判例之外，在我國還有一種特殊的釋法方式———官方的刑法解釋，包括立法解釋和司法解釋，后者還包括與此相關的批復、紀要等。眾多的刑法立法解釋和司法解釋不僅起到準立法的作用，有的甚至還創(chuàng)設了新的制度、提出了新的問題。例如，《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕33 號）第5 條規(guī)定：“發(fā)生交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，將對其與交通肇事者以共犯論處?！痹撍痉ń忉屖欠駝?chuàng)設了共同過失犯罪這一制度，引發(fā)了學界爭議。

顯然，如果承認過失犯罪存在共同犯罪，勢必與依據(jù)我國《刑法》第25 條規(guī)定得出的“共同過失不成立共同犯罪”的結論相悖。因此，筆者更贊成如下一種解讀思路：應當在教義學層面區(qū)分“共同過失犯罪”與“過失共同犯罪”，我國立法中明確否定的是“共同過失犯罪”，但并未否定“過失共同犯罪”，可以從“違反共同注意義務”的視角來肯定過失共同犯罪的合理性，即“只要行為人之間存在共同的注意義務，那么在防止自己行為導致法益侵害結果的同時亦要防止他人的行為導致法益侵害結果”。

再如，我國在挪用公款罪的立法條文中已經(jīng)明確了挪用公款歸個人使用的三種情形，但在相關司法解釋和立法解釋中，又進一步解釋了其他“歸個人使用”的情形。如《最高人民法院關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》（法釋〔2001〕29 號）規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的”，以及“國家工作人員利用職務上的便利為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的”，均屬于挪用公款“歸個人使用”?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（2002 年）規(guī)定，屬于挪用公款“歸個人使用”的情形包括：將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;以個人名義將公款供其他單位使用的;個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。可見，無論是司法解釋還是立法解釋，都擴大了原法條中“歸個人使用”的范圍，對該罪的教義學研究就不能無視這種司法解釋或立法解釋。

又如，一段時間以來，不少學者批評我國刑法中的“社會危害性”概念，甚至有學者主張要把“社會危害性”驅逐出中國刑法學。但這種觀點值得商榷?！吧鐣：π浴边@一提法之所以在過去留下一些負面印象，主要是因為我們過去無法可依，或者雖然有法可依但卻允許類推，于是往往以某種行為存在社會危害性為由將其入罪。在刑法上廢除類推、確立了罪刑法定原則之后，一個行為是否構成犯罪，只能以犯罪構成要件為準，而在某個行為形式上已經(jīng)符合某一犯罪構成要件的情況下，卻仍然可以用社會危害性的欠缺或顯著輕微作出罪處理。這種由原來的擴大處罰范圍轉型為現(xiàn)在的限制處罰范圍，恐怕也是批評“社會危害性”概念的學者應當加以注意和反思的。如在“王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案”中，巴彥淖爾市中級人民法院應最高人民法院指令，于2017 年2 月17 日開庭對此案進行再審。再審撤銷了原審判決，依法改判王力軍無罪，其宣告無罪的理由是：“內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院再審認為，原判決認定的原審被告人王力軍于2014 年11 月至2015年1 月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性，不構成非法經(jīng)營罪。原審判決認定王力軍構成非法經(jīng)營罪適用法律錯誤，檢察機關提出的王力軍無證照買賣玉米的行為不構成非法經(jīng)營罪的意見成立，原審被告人王力軍及其辯護人提出的王力軍的行為不構成犯罪的意見成立。尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第225 條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構成非法經(jīng)營罪?！庇秩?，最高人民法院在再審顧雛軍等人一案中，撤銷了廣東省高級人民法院和廣東省佛山市中級人民法院對原審被告人顧雛軍犯虛報注冊資本罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分和犯挪用資金罪的量刑部分，顧雛軍由原來的數(shù)罪并罰被判處10 年有期徒刑改為以挪用資金罪被判處5 年有期徒刑，其他原審被告人姜寶軍等6 人被改判無罪。其中，關于虛報注冊資本罪的出罪理由，最高人民法院將其表述為“……隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，對公司注冊資本類型、結構等的要求不斷改變，相關法律法規(guī)會相應作出修改和調(diào)整，關于虛報注冊資本社會危害性大小的評價標準也會發(fā)生改變。對于審判時相關法律法規(guī)已修改，違法性及社會危害程度明顯降低的虛報注冊資本情形，根據(jù)從舊兼從輕原則和刑法謙抑性原則，可不認為是犯罪”。既然我國包括最高人民法院在內(nèi)的司法機關的裁判文書都一再提及“社會危害性”，且把它作為出罪理由，那就說明“社會危害性”在中國已經(jīng)是一個規(guī)范概念。有鑒于此，我們難道就不能辯證地看待中國刑法中的“社會危害性”概念，并吸取過往法學研究中一些“把孩子連同洗澡水一起倒掉”的教訓嗎？

三、中國刑法學研究應在比較法研究中以“知他而知己”為目的

20 世紀初，以沈家本主持的清末修律為標志，中國告別了傳統(tǒng)的“律學”，迎來了近代法學。自此以后，中國刑法學始終在借鑒吸收西方刑法學知識的環(huán)境中成長。1949 年中華人民共和國成立后，刑法學界通過對蘇俄刑法學知識的引進，使社會主義的中國刑法學得以迅速建立。此后伴隨國家法治建設的曲折歷程，刑法學也經(jīng)歷了停滯和倒退，直到改革開放后才進入全面繁榮發(fā)展時期。

“在中國刑法學的研究中，外向型刑法的研究一直扮演著重要的角色。進入21 世紀后，伴隨著刑法學研究不斷向縱深發(fā)展，以對德日刑法理論的借鑒為主要內(nèi)容的外向型刑法研究呈現(xiàn)出一股強勁的潮流?！惫P者從未否認中國刑法制度和刑法學研究在比較法中的獲益，并感恩域外知識對自己學術成長所起到的積極作用。但發(fā)展到了今日，可能真的到了蘇力教授所說的這樣一個時間節(jié)點了：“在借鑒了一切外來的知識之后，在經(jīng)濟發(fā)展的同時或之后，世界也許會發(fā)問，以理論、思想和學術表現(xiàn)出來的對于世界的解說，什么是你———中國———的貢獻？”筆者認為，在當前及今后的比較法研究中，刑法學者應注意以下幾個問題。

一是要注意動態(tài)把握域外刑法理論的流變。一個時期以來，在“刑法知識去蘇俄化”的背景下，德日刑法知識不斷輸入，“或許是由于從一開始采取的是斗爭策略，以期將‘四要件論’清除出歷史舞臺，因此人們關注的重心主要放在前述知識轉型上，而對刑法教義學體系內(nèi)部的知識轉型則未給予應有的重視”。就當下我國大量引進的德日刑法教義學知識而言，其主要的構成成分還是以啟蒙時期以來的古典自由主義刑法理論為主體，但我們不應忽視的是，任何一種刑法理論都有其社會性和歷史性，德日的刑法教義學也在隨著社會的變遷而發(fā)生變化。一個顯而易見的事實是，既然刑法教義學與刑法規(guī)范有密切關系，那么，刑法規(guī)范的變化必然會引起刑法教義學知識的變換，而德日近年來刑法的修訂之頻繁也為世所共睹。事實上，一方面，有德國學者提醒我們，德國的法教義學“會輕易誘發(fā)一種系統(tǒng)上的故步自封……這一弊端在政治和思想波瀾不驚的年代里不會產(chǎn)生太多影響，但在社會處于思潮涌動之時，和那些始終與其基本原則和基本原理緊密相連的系統(tǒng)相比，這一故步自封的體系將不能即時適應社會主導思想的變化”。另一方面，亦有德國學者指出，德國的刑法教義學正在經(jīng)歷如下流變：法益保護從消極入罪不斷轉化為積極標準;預防由刑罰的附加目的變成支配性的刑罰典范;結果導向由正確立法的一個補充性準則變?yōu)橹鲗缘哪繕?。試想，如果我們不注意德國自身都在隨社會變化而調(diào)整其刑法教義學，而是不加甄別地引進連其本國都在摒棄的過時理論，那怎能不加劇刑法理論與社會現(xiàn)實提出的規(guī)范需求之間的緊張關系呢？ 正因如此，勞東燕教授敏銳地意識到，推進刑法教義學體系內(nèi)部的知識轉型，“這一層面的知識轉型同樣意義重大”。

二是要準確判斷中國社會發(fā)展所處的階段。梁根林教授曾經(jīng)指出：“從法治國到福利國再到安全國，歐美主要國家基本上是在自18 世紀中后期至20 世紀末、21 世紀初的200 多年間完成的。而這3 個時代的問題與任務卻共時性地出現(xiàn)在當代中國社會治理與社會控制的過程中，成為當代中國刑法不得不統(tǒng)籌兼顧、審慎回應的重大挑戰(zhàn)，并且迫使當代中國刑法在尚未完全成型的自由刑法的基本面向之外，內(nèi)生出民生刑法與安全刑法的新面向?！辈粌H如此，在近年來世界范圍掀起的大數(shù)據(jù)、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)等新興科技領域，中國刑法學者與域外刑法學者在刑法教義學理論構建與開拓性實驗上又站在了同一起跑線上，既然教義學是適用于共同體生活的一種凝聚共識、貫徹共識的體系性的理性商談方法與知識，同時“刑法總是緊跟時代的步伐，敏感地反映著社會結構以及國民價值觀的變化”，那么，無論是前述中國社會的前現(xiàn)代、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的多重因素并存（勞東燕教授據(jù)此認為中國刑法需要承擔起多重功能期待），還是后面所說的站在同一起跑線上，都決定了中國刑法學者在比較法研究中不能簡單、機械地照搬國外的制度和理論（前者是因為照搬不能有效解決中國的問題，后者是無現(xiàn)成的東西可搬）。這正如法社會學巨擘埃利希所言：在任何時代，法的發(fā)展的重心都在于社會本身。在全球化、網(wǎng)絡化、可持續(xù)發(fā)展、區(qū)域共同體的語境下，“法的普遍性與民族性”這個命題同樣存在于刑法學中，越來越多的證據(jù)表明，包括刑法學研究在內(nèi)的中國法學研究正在擺脫對外來知識的過分依賴，從單一學習域外知識到真正比較法意義上的知識互惠。

三是在引進域外知識時，既要防止只見樹木、不見森林，也要把它放到中國的話語體系中去加以消化和吸納。筆者曾在《再返弗萊堡》一文中舉過兩個例子，一個例子是近年來不少中國學者主張用“法益”來限制犯罪化，但德國學者帕夫利克說，“法益”在德國無論歷史上還是現(xiàn)實中都并未起到限制犯罪化的作用，法益理論的實際效力被高估甚至被神化了，因為“法益”一詞不僅內(nèi)容抽象，且邊界不明，所謂“刑法所保護的利益”到底是什么，誰也說不清，以致曾經(jīng)的納粹政權也主張它規(guī)定的所有犯罪都侵害了法益，因此，用所謂的法益理論來作為限制犯罪化的依據(jù)，無異于自欺欺人。當時有同仁轉來陳興良教授針對此文在微信朋友圈討論中的一個點評，大意是雖然筆者的舉例也是事實，但應當把此種少數(shù)人的意見與多數(shù)人的意見區(qū)分開來。在此，筆者也回應一下陳興良教授：一方面，在科學研究中我們是不能忽視少數(shù)人的意見的，“學術創(chuàng)新是學者的共同使命……滿足于現(xiàn)有答案，就不可能有學術創(chuàng)新與繁榮”;另一方面，德國持帕夫利克教授此種反對法益的觀點者應當說也不在少數(shù)，否則，羅克辛也不至于在2010 年的一篇論文中要“對德國刑法學界將近二十年來再次圍繞法益問題產(chǎn)生的激烈爭論”作一個“中期總結”，特別是2008 年德國聯(lián)邦憲法法院針對“亂倫案”作出判決后，德國刑法學界出現(xiàn)了對法益理論潮水般辯護或者徹底否定的大量文獻。既然兩者之間能形成“激烈爭論”，那就說明反對聲音絕非特例。帕夫利克教授對此也進行過精彩論述，他指出：“法益概念有利于威權國家和集體主義論證模式的暗中延續(xù)，這些論證模式在其出現(xiàn)和貫徹時可以指望得到廣泛的認可，但與今天的法權意識相去甚遠。一門刑法科學對這一發(fā)現(xiàn)不能無動于衷，因為正如金德霍伊澤爾所說，它的任務是‘分析某一時代的規(guī)范性自我構想，并從其合法性基礎上推導出刑事法律規(guī)范和歸責規(guī)則的主要原則?！绱死斫獾男谭▽W必須努力盡可能地調(diào)整一般犯罪論，適應其時代的規(guī)范性自我構想。為此目的，它必須首先檢查現(xiàn)有的教義學存貨，看它是否包含了時代和意識層的舊沉積物，然后不斷地剔除出這種不再符合當前規(guī)范性自我理解的殘余。法益概念就屬于這一殘余。”

另一個例子是德國著名刑法學家金德霍伊澤爾教授對時下在中國廣受追捧的客觀歸責理論持保留意見。他指出，客觀歸責理論不能算對刑法學理論體系的創(chuàng)新性發(fā)展，它只不過是對犯罪總論中一些具體問題解決方案的總結，而這些解決方案有些是有益的，有些則完全是多余的。如在因果關系的證明之外還要求證明行為創(chuàng)造了風險，這在他看來，就好像要求引起洪災的水必須是濕潤的一樣。金德霍伊澤爾教授還介紹，即使在德國，客觀歸責理論也廣受爭議，其中一種有力的批評就是認為它混淆了客觀要件和主觀要件。不僅如此，與理論界對客觀歸責討論得如火如荼相比，德國的司法判決卻對該理論反應冷淡。筆者也一直認為，“客觀歸責”這一提法有些令人費解，一方面，它本身就混雜了客觀要件和主觀要件的內(nèi)容;另一方面，也很容易導致中文讀者將其與“客觀歸罪”產(chǎn)生混淆。此外，國內(nèi)有的同行也可能把客觀歸責理論的地位捧得太高了，似乎只要用客觀歸責理論就能限制處罰范圍，卻沒想到該理論恰恰在某些方面會走向反面，出現(xiàn)處罰范圍擴大的悖論?？梢?，目的行為論對客觀歸責理論的批評是對的，即對于特定行為是否創(chuàng)造了不被容許的風險這樣的問題，根本無法像客觀歸責理論所宣稱的那樣單純從客觀的基礎去決定，而是也取決于行為人對特定情狀的主觀認識。這樣一來，大家與其一窩蜂地去頂禮膜拜一個即使在德國不同時期也存在不同理解，直至今日仍爭議巨大，且與我國傳統(tǒng)刑法學知識完全是兩套話語體系的理論，不如冷靜地去嘗試一下別的路徑，如在因果關系的語境中去進行相關歸責教義學的理論深化與拓展。其實，和前面所說的圍繞法益的爭議一樣，在這個領域中筆者也看到不少表達不同意見的文獻。如日本學者井田良就認為，客觀歸責理論所主張的危險創(chuàng)設和危險實現(xiàn)的判斷，幾乎就是實行行為和相當因果關系的對應物，沒有必要將客觀歸責理論作為與歷來的因果關系理論不同的框架來加以討論。西田典之也認為，客觀歸責理論的核心是創(chuàng)制出不被允許的危險和該危險在結果當中變?yōu)楝F(xiàn)實，這實際上就是日本實行行為性的判斷和相當因果關系論的見解，此外，客觀歸責論中的危險減少論、日常行為論、注意規(guī)范的保護目的論、自我答責性、禁止溯及論等歸責限定理論，均可以融合在日本現(xiàn)有的學說當中，完全沒有必要全面引進客觀歸責理論。與此相對應，我國也陸續(xù)有學者開始理性看待客觀歸責理論，如黎宏教授就指出：客觀歸責和因果關系盡管叫法不同，但其作用和目的卻是一樣的，都是為了解決現(xiàn)實發(fā)生的結果是否可以說是行為的貢獻或者歸屬于行為的問題。

和德日的 “歸因 + 歸責”兩階層論的判斷方式不同，我國在因果關系的判斷上，采用的是直接將因果關系定義為 “危害行為和危害結果”之間的引起和被引起的關系的方式。從刑法因果關系的判斷中既考慮事實又考慮規(guī)范、既看形式又兼顧實質來看，應當說更為高明。一方面，因為將刑法因果關系定義為 “危害行為和危害結果之間的關系”，故在形式上并沒有改變因果關系屬于具體犯罪構成要件的客觀內(nèi)容; 另一方面，由于與危害結果存在因果關系的“危害行為”在我國是指在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜，是立法者對人的行為進行價值評判的結果，這就消除了依據(jù)“條件說”等公式所推導出來的因果關系認定中與生俱來的、事實的、形式的缺陷。如此一來，長期困擾德日刑法學者的下述難題就得到解決：在“條件說”之下，會將因果關系的范圍認定過寬，如將殺人兇手的母親生產(chǎn)殺人兇手的行為、肇事汽車的生產(chǎn)商制造肇事車輛的行為也囊括進來。照此理解，黎宏教授的結論是，在刑法因果關系的判斷上，沒有必要采用 “歸因+歸責”的二階層判斷，在將“危害行為”作為刑法因果關系起點的前提下，只要依據(jù)因果關系同一性原理，客觀地判斷危害結果是否是現(xiàn)實化了的原因，或者說是前面的危害行為當中所具有的危險的現(xiàn)實化即可。

四、中國刑法學研究在方法論上應重視多元和折中

秉承筆者的立體刑法學思維，筆者一直主張，刑法學的研究不應是平面的、靜止的、一元的，而應是立體的、動態(tài)的、多元的。有學者聲稱，“教義學化是刑法學唯一的出路”，并由此出發(fā)，對本人倡導的“立體刑法學”提出批評，認為沒必要去思考這樣一些“似是而非的問題”。對此，本人當然持保留態(tài)度，且不說刑法教義學研究只是刑法研究的一個分支（例如，一般認為，刑法教義學即刑法解釋學，而與刑法解釋學并駕齊驅的刑法立法學毫無疑問也是刑法學研究的重要內(nèi)容，周光權教授近年來也頻頻發(fā)表刑法立法方面的大作），即便其對“立體刑法學”的批評也是只言片語，這種不附詳細理由的批評很難說是令人信服的學術批評。

如果聲稱“教義學化是刑法學唯一的出路”，就不好解釋卜元石教授觀察到的如下現(xiàn)象：德國法學研究的方法一般只有一個，即法教義學的方法，也就是通過對法律規(guī)范的解釋來研究法律;而美國的法學研究方法則變幻無窮，社會學方法、人類學方法、歷史學方法、心理學方法、經(jīng)濟學方法等，“如果說得極端一點，美國的法學研究似乎可以運用法學外的任何方法，而法學自己的方法———法教義學的方法自20 世紀20 年代起一直處于一種逐漸衰落的狀態(tài)”。事實上，借用德國法社會學家赫爾曼·康托羅維奇的“沒有社會學的教義學是空洞的，沒有教義學的社會學是盲目的”這一表述，我們完全可以說，“沒有社科刑法學的刑法教義學是空洞的，沒有刑法教義學的社科刑法學是盲目的”。刑法教義學和社科刑法學就像一枚硬幣的兩面，在認識法律的時候，需要共同協(xié)作、互相補充。正如張心向教授所指出，作為法教義學的法律規(guī)范研究與作為法社會學（張心向教授在相同意義上使用法社會學和社科法學這兩個概念———作者注）的法律經(jīng)驗研究從來就不是二元對立的，刑法教義學與刑法社會學無論是它們各自作為一種知識論體系，還是各自作為一種方法論體系，當它們分別穿越各自純粹理論的藩籬，來到法律實踐行動的場域，呈現(xiàn)出來的場景卻是彼此的妥協(xié)與融合。近年來，面對許多引發(fā)輿情的疑難刑事案件，一些青睞刑法教義學的學者試圖從德日三階層理論優(yōu)于傳統(tǒng)四要件理論的視角來解讀和尋找答案，但總給人一種隔靴搔癢之感，而社科刑法學則在刑法教義學遭遇疑難案件困境時提供了一些有價值的參考，為天理、國法、人情相統(tǒng)一作出了自己的貢獻。所以，不管承認與否，任何一個國家的刑法學研究都需要以教義刑法學為體，社科刑法學為用。

鑒于我國當前部分學者將刑法教義學視為唯一的研究方法，筆者在此要特別提醒，德日早已有學者對于過度強調(diào)刑法教義學提出了反思。例如，雅科布斯就認為，德國學說爭辯因果行為論或目的行為論何者為佳，以及爭辯階層構造理論，純粹是“第二次世界大戰(zhàn)”之后刑法學者逃避政治壓力所致。因為作為戰(zhàn)敗國的知識分子，談規(guī)范的目的或規(guī)范的本質等會有自我否定的壓力，所以只好把精力放在這種技術問題上。羅克辛也認為，如果只強調(diào)刑法之內(nèi)的體系性思考，會帶來以下問題：一是忽略具體案件中的正義性;二是減少解決問題的可能性;三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導;四是會忽視和歪曲法律材料的不同結構。同樣，日本也有學者指出，日本受德國刑法學的絕對影響，陷入了強烈的唯體系論，這使得無論在戰(zhàn)前還是在戰(zhàn)后，都難以自下而上地對刑罰權的任意發(fā)動現(xiàn)象進行批判，并為這種批判提供合理根據(jù)。筆者再次重申，說這些絕不是要否定刑法學研究中的體系性思考，只是提醒方法論多元的必要性和重要性。進言之，刑法學研究不應只是教義研究，也不應只是社科研究，還應涉及人文研究?！皵橙诵谭ā币埠茫皭鄣男谭ā币擦T，價值判斷是回避不了的，在時下刑法技術主義傾向愈來愈強烈的背景下，記住這一點，筆者覺得有特別的意義。馬克斯·韋伯曾言，知識的過時是知識分子的宿命。既然如此，對于刑法學這種帶有強烈價值色彩的學科而言，相比有限的、必定要過時的知識，那種無限的、永遠也不會過時的情懷就更值得珍惜。事實上，強調(diào)對機械執(zhí)法進行糾偏的法感情理論就認為，裁判者要么帶著法感情對案件結果進行預判，然后去理性尋找法規(guī)范，用以檢驗自己的法感情是否正確;要么就是先通過三段論形式邏輯獲得一個推理，然后看這個推理的結果能否通過法感情的檢驗，從而形成一個更為完善的包含內(nèi)在因素和外在因素的法發(fā)現(xiàn)模式。筆者認為，這里的法感情理論就是一種將情懷融入專業(yè)判斷的法律人思維，這與耶林的主張不謀而合，即“正義感是一切法律之心理淵源”。

在討論刑法學研究方法時，不能不提及當前學界熱衷的學派之爭。周詳教授在一篇觀察和呼吁學派之爭的文章中，把筆者視為反對學派之爭的一以貫之的“典型代表”，其歸納未必準確（只要是認真嚴肅的討論，我們應當允許“每個人心中都有一個哈姆雷特”），但筆者確實對一味強調(diào)學派之爭心存警惕。應當看到，學派之爭只是特定歷史時期自然而然的產(chǎn)物，它一般發(fā)生在出現(xiàn)了新的社會情勢這種特定的時間節(jié)點（如自由資本主義發(fā)展到壟斷資本主義時期出現(xiàn)的新派對舊派的論戰(zhàn)），學術研究更多的時候應當是一種“極高明而道中庸”。從歷史上看，學派之爭本身不是目的，特別是作為經(jīng)世濟用之刑法制度與刑法學，最終都會走向折中，新派與舊派如此（當今哪個國家的刑法不是行為刑法與行為人刑法的融合？ 例如，德國刑法學界就有“德國刑法是新舊學派不同觀點調(diào)和的產(chǎn)物”的說法），形式解釋與實質解釋如此（在功能主義的牽引下，刑法解釋完全可以融合形式解釋與實質解釋），行為無價值與結果無價值也是如此（世界上有哪個國家的刑法是完全的所謂“行為無價值”或“結果無價值”？ 還不是均為二者的融合，只不過不同國家在不同階段偏重“行為無價值”或“結果無價值”的規(guī)定占比不同而已），其它如主觀主義與客觀主義（現(xiàn)代刑法哪個國家不是主客觀相統(tǒng)一）、報應刑與預防刑（哪個國家的刑罰現(xiàn)在不采并合主義）等莫不如此。

我們過去都以為學派之爭在德國和日本是天經(jīng)地義的，但辯證法告訴我們，凡事都要一分為二地看。以所謂的行為無價值與結果無價值之學派論爭為例，事實上，第二次世界大戰(zhàn)之后，“學派論爭急速平息”，德國和日本都因為相互折中而提出二元論，只不過德國的主流是以行為無價值為主、結果無價值為輔的二元論，而日本的主流則是以結果無價值為主、行為無價值為輔的二元論。再把眼光放遠一點，由于德國歷史上有過作為納粹政權御用工具的基爾學派等教訓，“目前在德國刑法學中構建一個學派往往會與限制學術自由聯(lián)系起來，并因此而受到反對”。對此，羅克辛教授的話也可呼應：“我從來沒有形成一種以下意義上的‘學派’，即要求我指導的博士生或者教授資格獲得者采取確定的學術觀點。這違背了我對學術的理解，在我看來，所有的法學知識都是暫時的，必須反復接受質疑。但是，刑法是在法治國、自由主義和刑事政策影響之下被制定的，是我們每個人都分享的基本思想，因為這是從我們共同的研究中得出的結論?！笨吹竭@里，對于西原春夫教授的如下講述似乎就更好理解了：他的導師齊藤先生平時私下對他是很親切的，但一到日本刑法學會的年會上，就把他甩開很遠，從不引薦他給其他先生，“我估計大概是因為，齊藤先生認為學會應該是自己去開拓的地方”，受導師的影響，后來他也告誡日本年輕一代的刑法學者，“在學會的場合向別人介紹自己門下的學生，這種做法是不對的”。2022 年8 月21 日，中國刑法學研究會會長賈宇教授在首屆全國“刑事治理現(xiàn)代化研究生論文競賽”上的致辭中也提到：“希望年輕的學子們不要急于認什么宗、入什么派。”可能這句話引起不少人的共鳴，以致不少微信公眾號（如“教授加”）在轉發(fā)該致辭時直接將這句話作為了標題。最近，為祝賀德高望重的儲槐植教授90 華誕而出版的《儲槐植文選》收錄了先生關于刑法學研究范式檢討的一篇重要作品，題目就叫《提倡折衷》⑧，這值得我們深思。

五、中國刑法學研究應著力挖掘本國的優(yōu)秀傳統(tǒng)

黃宗智先生認為，當代中國的新型正義體系來自以下三種傳統(tǒng)的融合：西方的移植、中國古代的傳統(tǒng)及現(xiàn)代的革命傳統(tǒng)。刑法作為社會正義體系的一個重要組成部分，也需要從這三個方面來觀察和思考。關于對西方的移植，這個大家都不陌生，如鄧正來先生所言：“對‘西方法律理想圖景’的‘移植’和遵循，實是百年來中國在法律、經(jīng)濟、政治等方面‘追比西方’的一部分，因而也是中國整個現(xiàn)代化運動的一部分。”關于現(xiàn)代革命傳統(tǒng)在中國刑法中的吸納與改造，筆者也曾有過思考。在此，筆者重點談一下對我國古代優(yōu)秀傳統(tǒng)法律制度和法律文化的借鑒。

強化中國刑法學的本土研究，需要從中國刑法史中尋找相關供給。在這方面，雖然中國學界在過去一個相當長時期內(nèi)整體上自覺不夠，但也有一些令人深受啟發(fā)的呼吁和研究，如朱蘇力教授針對藥家鑫案所發(fā)表的評論：“中國歷史上對非‘十惡’犯罪‘存留養(yǎng)親’……為什么今天不能有？因為外國沒有！ 這并不證明古代中國錯了，或許，這只證明了外國在這一方面少了一點人性或人權的考量。”孫家紅教授也指出：在最近一百多年歐風美雨的沖擊下，一方面，我們對于中華傳統(tǒng)法律歷史，充滿了不實的詆毀之詞;另一方面，我們中的某些人對于西方法律文化歷史卻充滿了美好的臆想?！氨娝苤?，‘罪刑法定’作為現(xiàn)代刑法或現(xiàn)代法治的基本原則，主要源自意大利的貝卡利亞（《論犯罪與刑罰》）。但據(jù)近年研究發(fā)現(xiàn)，基本可以肯定的是，從西方啟蒙時代的歷史來看，這一原則的提出恰恰建立在對于中國古代法律中‘斷罪引律令’條款的認知基礎之上。換句話說，中國傳統(tǒng)而古老的法律知識與智慧，為歐洲啟蒙時代的思想家對抗集權專制提供了思想‘武器’?！睆埫骺淌谶M一步介紹道，佐立治人教授的研究還指出，一般人只知道日本舊刑法對數(shù)罪采取的吸收原則是從法國拿破侖刑事訴訟法典借鑒而來，卻不知道中國比拿破侖刑事訴訟法典早一千多年就對數(shù)罪采取了吸收原則。對此，張明楷教授反思道：“在我國法定刑與量刑都比較重的當下，我們是不是要研究一下為什么中國古代刑法采取吸收原則，我們現(xiàn)在是不是也可以采取吸收原則呢？”同時，張明楷教授也真誠地自責道，在挖掘歷史傳統(tǒng)中的精華方面，“我自己做得很不夠……我是特別慚愧的”。

確實，在中國漫長的歷史中，雖然在某些朝代或歷史時期存在“車裂”“腰斬”“五馬分尸”“凌遲處死”等殘忍而可怕的酷刑，但在另一些朝代或歷史時期也有許多“慎刑”“恤刑”的做法。前者自然屬于去其糟粕之列，但后者則屬于我們應當繼承并發(fā)揚光大的理念。例如，在中國短期內(nèi)還不能徹底廢除死刑的情況下，中國古代死刑制度中不少慎刑慎殺、維護人倫、遵循天道的人道主義做法至今仍對我們有啟發(fā)意義。首先，鑒于死刑案件人命關天，此類案件一律由皇帝親自裁決，反映了最高統(tǒng)治者對生命的重視。其次，即便判處了死刑，也存在多種制度能夠否定斬立決制度，如減流、赦免、留存養(yǎng)親等免死機制。最后，對于判處死刑、執(zhí)行死刑的時間等方面明確規(guī)定“順天時”，早在漢代就形成了秋冬行刑的制度，并且多為后世所沿用，直至明清形成固定的秋審熱審制度。值得注意的是，這種秋冬行刑制度并不是消極等死，而是有赦免等活下來的機會。

社會在變遷，時代在變化。我們對中國傳統(tǒng)法律制度和文化及其塑造下的國人觀念，一方面要高度重視，另一方面也要注意其在現(xiàn)代社會的轉型。例如，有學者研究指出，盡管“冤魂難眠”意識成為中國民眾追求殺人償命的重要動因，但在現(xiàn)代中國，善終與兇死觀念的弱化讓中國人的殺人償命觀念呈現(xiàn)出松弛的趨勢，而如果相信死后沒有冤魂，理性計算便可以替代復仇，“救生不救死”就成了一個現(xiàn)實而理性的選擇，于是部分被害人家屬，尤其是家庭生活困難的被害人家屬，就有可能接受死刑和解———在一些殺人案件中，如果犯罪人及其家屬能夠給出有誠意的賠償，被害人家屬便可能選擇不再要求償命;但在不能或不愿給出相應賠償?shù)那闆r下，被害人家屬就會堅定要求以命抵命。這項研究提醒我們，在死刑存廢這樣一種刑事政策色彩濃厚的刑法制度中，如果要有效推動死刑的減少，就應當把命案的死刑控制與其他罪行的死刑廢除區(qū)分開來，而對于命案的死刑控制，又可以從善終與兇死觀念的弱化尋求刑事和解這樣一種可能入手。

再如，中國古代深受儒家文化影響，殺、傷尊親屬等嚴重僭越禮數(shù)的行為成為從重處罰的理由，但我國當前非但刑法中未作此規(guī)定，相反，刑事司法實務中還可能存在相反的做法，如1999 年最高人民法院印發(fā)的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（法〔1999〕217 號）指出，因為婚姻家庭引發(fā)的故意殺人罪因犯罪行為對象固定，與嚴重危害公共安全的故意殺人行為相比危害性較小，故對此類案件死刑的判處應十分慎重。又如，2015 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發(fā)〔2015〕4 號）規(guī)定，因家庭暴力引發(fā)的故意殺人屬于故意殺人罪“情節(jié)較輕”的情形，可以酌情從寬處理。對此，我們能否說現(xiàn)在的做法就不妥當呢？ 恐怕不能。因為古代刑法偏重道義報應，而家族尊長在古代社會治理中承擔著更重要的角色、發(fā)揮著更重要的作用，即傳統(tǒng)社會的社會控制基本上是依附于家庭控制的，所以需要強調(diào)上下尊卑有別，因此以下犯上會受到更重的懲罰。但是，現(xiàn)代社會已經(jīng)從等級森嚴的家族社會發(fā)展成為強調(diào)民主、法治、人權和平等的社會，刑罰的目的也更追求一般預防和特殊預防的效果，而家庭內(nèi)部的殺人案件相比社會上的殺人案件，不僅一般預防的必要性相對要低（社會上的殺人案件威脅到的對象更廣），而且特殊預防的必要性也更低（親情案件一般更容易達成悔罪和諒解）。是故，古代的這種設計和現(xiàn)代的這種設計其實都是為了維護家庭親情，以家庭和諧來促進社會穩(wěn)定，可謂社會結構有變，但家國情懷沒變。

六、結語

本文以6 年前筆者在《再返弗萊堡》一文中提出的中國刑法學研究應有自己的主體意識為引子，從五個方面就如何強化我國刑法學研究的主體性提出了一些見解。歸根到底，中國刑法學研究的主體性應落實到每個個體身上，“千人之諾諾，不如一士之諤諤”。在這方面，日本同樣有過前車之鑒。據(jù)井田良教授回憶，日本在一段時期對德國刑法學達到了“近乎病態(tài)般的偏愛”，甚至有的日本學者認為知道德國刑法教授的名字及其生平，就認為具有學術價值。我國當前有沒有這種現(xiàn)象呢？ 且聽陳忠林教授的一家之言：“有人說，我們中國的刑法學界是個進出口公司，北京是批發(fā)站，其他的地方是零售商……根據(jù)我個人與外國大師們過招的經(jīng)驗……如果在接受外國刑法理論的過程中，我們只是盲目照搬，不去分析這些理論的前提、根據(jù)、基礎有誤或者錯誤，甚至以外國理論的批發(fā)公司為豪，這種觀念，說輕一點是缺乏科學精神，說重一點，恐怕就是誤國誤民?！彪m然陳忠林教授的個別措辭值得商榷，但他這種主體性意識是對的。

其實，任何一名優(yōu)秀的刑法學者都是一名主體性很強的人，這種主體性不只表現(xiàn)在對別人的觀點不人云亦云，而且也表現(xiàn)在不斷修正自己的觀點上。以張明楷教授的《刑法學》為例，且不說前后6 個版本在內(nèi)容結構上有大的調(diào)整（從最初的四要件到后來的三階層再到如今的兩階層），只看他前后幾個版本的前言，也能深深體會到其可貴的主體意識與自我否定精神。例如，張明楷教授在第5 版前言中指出：“‘相信只有一種真理而且自己掌握著這個真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源?！也粫嘈胖挥幸环N真理，更不會認為自己掌握了真理……只要閱讀就有想法，只要思考就有變化。”在另一篇論文中，張明楷教授指出：“學術觀念的針鋒相對并不影響學者間的深厚友誼。眾所周知，李嘉圖和馬爾薩斯的出身、經(jīng)歷相當不同，學術見解明顯分歧，他們幾乎在每個問題上都有無休止的爭論，但他們一道尋求真理，具有深厚的友誼，這種友誼又使得他們在學問上、人格上成為偉人?！?/p>

刑法研究充滿了價值判斷，它既涉及對人的理解和認識，也涉及對環(huán)境的理解和認識，因而不可能像自然科學那樣在一個不受外界干擾的實驗室里得出唯一的結論。更何況每個學者在不同的階段，學術觀點和立場又完全可能發(fā)生變化。這種人文社會科學的復雜性注定了其研究方法的多元性，達至正義的艱難性，也更加呼喚研究者的主體意識和論辯精神。經(jīng)過40 多年的改革開放，中國刑法學界兼收并蓄，匯聚了大量人才，積累了寶貴資源，只要我們繼續(xù)在保持國際視野的同時，致力于把論文寫在祖國的大地上，中國刑法學就一定能更好地助力國內(nèi)的良法善治，并在國際上發(fā)出中國刑法學應有的聲音。

青年學術編輯：張永強