論“相同APP注冊商標(biāo)”的認(rèn)定

余昌安

關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo)罪；APP注冊商標(biāo)；商標(biāo)相同性；服務(wù)商標(biāo)；基本無差別商標(biāo)

一、引言

近年來，知識產(chǎn)權(quán)保護問題成為社會各界關(guān)注的焦點。就知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護現(xiàn)狀而言，根據(jù)2023年的《最高人民檢察院工作報告》，2022年各級人民檢察院起訴侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)及商業(yè)秘密等犯罪1.3萬人，比2018年增長51.2%。1在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪名集群中，發(fā)案量最大的類罪當(dāng)屬侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪，而商標(biāo)犯罪中被起訴人數(shù)最多的罪名即是假冒注冊商標(biāo)罪。22021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》將假冒注冊服務(wù)商標(biāo)的行為規(guī)定為假冒注冊商標(biāo)罪的行為類型，同時加大了對假冒商標(biāo)行為的處罰力度，由此開啟了商標(biāo)權(quán)刑事保護的新階段。在國家嚴(yán)厲打擊侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的刑事政策之下，如何正確認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪，值得認(rèn)真研究。根據(jù)《刑法》第213條的罪狀表述，假冒注冊商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件要素中，最容易引起實務(wù)爭議的當(dāng)屬“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，也即相同商標(biāo)認(rèn)定問題。本文認(rèn)為，我國刑法學(xué)界對于這一法律適用問題的研究并不充分，存在一定的理論供給不足問題。

而且，隨著網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的大幅度增加，在“互聯(lián)網(wǎng)+”語境下，假冒商標(biāo)侵權(quán)出現(xiàn)了新形勢，刑法中相同商標(biāo)的認(rèn)定隨之出現(xiàn)了新變化，刑法理論也需要對此有所回應(yīng)。有鑒于此，有必要對假冒注冊商標(biāo)罪中的“相同商標(biāo)”認(rèn)定問題進行研討，以期對司法實踐有所裨益?？紤]到相同商標(biāo)的認(rèn)定是一個較為復(fù)雜的議題，基于“片面而深刻”的考慮，筆者擬以相同APP3注冊商標(biāo)的認(rèn)定作為切入點，對其中的相同服務(wù)商標(biāo)認(rèn)定問題進行精細(xì)化討論，并選取“芝麻分貸”案作為分析素材，展開判例刑法研究。

二、案情與爭議問題

在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代的背景下，注冊商標(biāo)侵權(quán)方式趨向多樣化，侵權(quán)場地已經(jīng)從現(xiàn)實空間發(fā)展到了網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，譬如本文所要討論的假冒APP注冊商標(biāo)案?“芝麻分貸”案（以下簡稱“本案”）。以下是本案的案情介紹及其爭議焦點。

（一）案情介紹

2021年3月1日前后，行為人曾制作數(shù)款提供金融服務(wù)的手機APP，并在該手機APP中涉嫌使用支付寶公司的注冊商標(biāo)?“芝麻分”“芝麻信用”。被控侵權(quán)APP在應(yīng)用商店下載界面通過描述性的注釋語句顯示支付寶商標(biāo)；同時，該被控侵權(quán)APP使用“芝麻信用”商標(biāo)的圖形（其中，圖形被單獨作為欄目、被點擊圖標(biāo)使用）以及“芝麻分”的文字，將其組合成“芝麻分貸”這一手機內(nèi)部界面欄目。根據(jù)查詢可知，支付寶公司在相關(guān)類別上已注冊“芝麻信用”組合商標(biāo)以及“芝麻分”文字商標(biāo)?？偠灾?，被控侵權(quán)APP使用的圖形與支付寶公司注冊的商標(biāo)高度近似（只是顏色略微不同），“芝麻分貸”文字涉嫌假冒“芝麻分”的注冊商標(biāo)。4

（二）爭議焦點

借鑒商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成理論，筆者認(rèn)為，認(rèn)定假冒APP商標(biāo)構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪至少需要滿足如下五點條件：其一，構(gòu)成商標(biāo)性使用；其二，雙方的商品或者服務(wù)種類相同；其三，雙方商標(biāo)標(biāo)識相同，即“商標(biāo)相同性”；其四，是否會造成混淆或有混淆的可能性；其五，情節(jié)嚴(yán)重。

本案最核心的爭議焦點集中在“商標(biāo)相同性”上。亦即，能否認(rèn)定“芝麻分貸”與“芝麻分”屬于相同商標(biāo)？審理法官認(rèn)為，“芝麻分貸”中的“貸”應(yīng)理解為“網(wǎng)絡(luò)借貸”或者“貸款借貸”。故相較于“芝麻分”而言，“芝麻分貸”僅僅是增加了商品通用名稱這一缺乏顯著特征的要素，充其量只是解釋“芝麻分”的服務(wù)項目，其對于商標(biāo)“芝麻分”而言是沒有任何區(qū)別的。進而判定，二者系“相同商標(biāo)”，行為人構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。顯然，對于本案這樣的“界限案例”來說，存在不同的解讀；但裁判者面對罪與非罪的抉擇時，必須給出非此即彼的答案。所以，這一說理盡管具有一定的道理，但未必為最妥當(dāng)?shù)姆桨?，還須經(jīng)過理論上的充分研討和反復(fù)驗證?；诖耍疚闹貙@一爭點展開細(xì)致分析。

三、“芝麻分貸”案中相同商標(biāo)的認(rèn)定

在互聯(lián)網(wǎng)在線應(yīng)用場景下，商標(biāo)的使用載體集中體現(xiàn)為APP。處在數(shù)字化環(huán)境中的手機APP商標(biāo)具有復(fù)合性特點，兼具軟件商品和服務(wù)雙重屬性。不過，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，APP商標(biāo)指向的對象是APP的核心業(yè)務(wù)，而不是APP經(jīng)營者可能承載的所有業(yè)務(wù)。6由此來看，大多數(shù)APP商標(biāo)的主營業(yè)務(wù)由于指向的是無形的產(chǎn)品，應(yīng)被歸類為服務(wù)商標(biāo)而非商品商標(biāo)。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間內(nèi)的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為導(dǎo)致的社會危害性更趨嚴(yán)重。在數(shù)字經(jīng)濟背景下如何合理界定APP服務(wù)商標(biāo)的刑法保護邊界，也頗值得思考。接下來，筆者將對此展開討論。

（一）前提性問題的厘清

在對本案的裁判結(jié)論進行學(xué)理審視之前，有必要厘清兩個前提性問題：首先，相較于其他商標(biāo)來說，手機APP商標(biāo)有其特殊之處，將影響到假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成與否，需要特別加以說明；其次，在“依法辦案=依法律和司法解釋辦案”的當(dāng)下中國刑事司法實踐，案件的裁判邏輯與法律、司法解釋等規(guī)范性文件的思路緊密勾連。解釋者欲評析“芝麻分貸”案，必先梳理一下相關(guān)規(guī)范性文件，找出司法規(guī)則中的脈絡(luò)邏輯。

1.APP商標(biāo)的特殊性

如前文所述，APP注冊商標(biāo)主要是服務(wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)存在差異，故服務(wù)商標(biāo)相同性的認(rèn)定與商品商標(biāo)相比存在一定的特殊性。7然而，對于相同服務(wù)商標(biāo)的認(rèn)定，學(xué)界相關(guān)研究尚付之闕如。就該問題而言，筆者在下文將以APP注冊商標(biāo)為例，進行詳細(xì)論述。

從符號學(xué)的視角分析，人是一種符號動物，商標(biāo)是具有信息功能的指代符號。因此，研究者在進行商標(biāo)理論研究時，應(yīng)基于商標(biāo)的符號表彰功能，對服務(wù)商標(biāo)進行符號式解構(gòu)，將其分解為商標(biāo)標(biāo)志、指代服務(wù)以及解釋項（皮爾斯“三分法”）。8相較于一般的服務(wù)商標(biāo)，APP注冊商標(biāo)的構(gòu)成和特點有其特殊之處。通常而言，一個完整的APP服務(wù)商標(biāo)屬于組合商標(biāo)，由兩個部分組成：其一是APP的文字名稱；其二是logo圖樣，即APP圖標(biāo)，包括圖形、文字或二者結(jié)合等形式。以“淘寶”APP這一商標(biāo)標(biāo)志為例，其是由APP名稱“手機淘寶”以及正方形圖標(biāo)（即橙色方框與白色的“淘”字相結(jié)合）所組成，二者相互結(jié)合進行符號表意，指代網(wǎng)購等服務(wù)，起到區(qū)分服務(wù)來源的功能?？傮w而言，APP服務(wù)商標(biāo)設(shè)計較為簡約，因為基于移動端代碼量小的特性，在表面積小的手機應(yīng)用界面，需要用簡略的線性圖標(biāo)和描述文字發(fā)揮識別功能。正是基于APP及APP商標(biāo)的特點，解釋者在判定商標(biāo)相同性時需要予以特殊考量，例如將注冊APP商標(biāo)和涉案APP標(biāo)識進行對比時，不宜要求后者完整使用前者的構(gòu)成。

2.相關(guān)規(guī)范性文件的梳理

眾所周知，以司法解釋為代表的司法規(guī)范性文件在我國司法實踐中起著重要的作用，在某種意義上可以說是一種準(zhǔn)法律，具有二次性立法（細(xì)則化立法）的性質(zhì)。是故，有必要系統(tǒng)梳理以往我國司法規(guī)范性文件對《刑法》第213條“相同商標(biāo)”的理解：（1）2004年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條認(rèn)為，此處的“相同商標(biāo)”是指“與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。（2）2011年“兩高一部”頒發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條對前述2004年司法解釋進行進一步細(xì)化，對相關(guān)的可能情形作出有限列舉。（3）2020年“兩高”針對知識產(chǎn)權(quán)犯罪新形勢而聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第1條承襲了前述2004年、2011年司法解釋的基本精神，繼續(xù)采取“列舉+概括”的表達(dá)方式。該規(guī)范性文件一方面豐富了相關(guān)的列舉情形，另一方面，為與《商標(biāo)法》關(guān)于聲音商標(biāo)的規(guī)定相適應(yīng)，將兜底條款表述為“其他與注冊商標(biāo)基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”9（見第一條第六項）。10關(guān)于相關(guān)司法規(guī)范性文件，還值得指出的是，2023年1月，“兩高”公開發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，以期集思廣益，推動我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪治理。從該《征求意見稿》對商標(biāo)相同性的規(guī)定內(nèi)容來看，其基本是重申了既往司法解釋的規(guī)定，并無實質(zhì)性變化。

實際上，司法規(guī)范的制定者沒有對服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)進行區(qū)別化認(rèn)定，而是對相同商標(biāo)進行了統(tǒng)一認(rèn)定。具體而言，“相同的商標(biāo)”首先是指“完全相同商標(biāo)”，對此實務(wù)中基本上沒有爭議；其次是指“與注冊商標(biāo)在視覺上或者聽覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”，即所謂的“基本相同商標(biāo)”，這在具體案件中如何把握存在較大分歧，也是“芝麻分貸”案中爭議的焦點。

應(yīng)當(dāng)說，“在視覺上（聽覺上）基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”已經(jīng)成為司法認(rèn)定基本相同商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)配置和習(xí)慣用語，在實務(wù)中具有重大的影響力，這也同樣適用于APP注冊商標(biāo)這類的組合商標(biāo)。11不過，就“基本相同商標(biāo)”中“基本無差別”和“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的關(guān)系而言，長期存在爭議。對于這一問題，筆者認(rèn)為，“足以”類似于刑法中具體危險犯的表述方式，“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”也即具有對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的具體危險，至于是否實際具有混淆可能性在所不問。換言之，“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”過于抽象，僅起宣示作用，充其量只是對基本無差別標(biāo)準(zhǔn)的同義性表述；真正具有可操作性意義的要件是“基本無差別”。12

（二）裁判理由的評判

受上述司法規(guī)范性文件的影響，刑法理論上一般認(rèn)為“視覺上基本無差別”是指被控侵權(quán)標(biāo)識與注冊商標(biāo)相比，在商標(biāo)整體、細(xì)節(jié)上存在細(xì)微但從視覺上不易發(fā)現(xiàn)的差別。13回歸本案，主審法官認(rèn)為“芝麻分貸”與“芝麻分”屬于“視覺上基本無差別”的“相同商標(biāo)”。筆者認(rèn)為，這一裁判結(jié)論可能存在疑問，具體分析如下：

首先，在本案中，雖然表面上看“芝麻分貸”與“芝麻分”的差異比例較大?1/4，但如前所述，顯示APP商標(biāo)文字內(nèi)容的手機屏幕相對狹小，1/4的差異比例呈現(xiàn)并不明顯。因此，本案仍有成立“相同商標(biāo)”的余地。

其次，審理法官認(rèn)為“貸”屬于商品通用名稱，進而依據(jù)《解釋（三）》第一條第四項14認(rèn)定“相同商標(biāo)”的成立，值得商榷。其將“貸”理解為一種約定俗成的通用名稱，指代借貸服務(wù)，確實符合相關(guān)受眾的認(rèn)知；但是，這并不意味著增加“貸”這一類“通用名稱”不會影響注冊商標(biāo)的顯著特征。申言之，裁判法官存在將《解釋（三）》第一條第四項泛化理解的嫌疑。而且，《刑法》將假冒注冊商標(biāo)罪置于分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”而非“侵犯財產(chǎn)罪”之中，這意味著假冒注冊商標(biāo)罪的保護法益不僅僅是他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，防止他人“搭乘便車”，也包含國家的商標(biāo)管理秩序這一集體法益，保護公眾免受混淆。15因此，從結(jié)果無價值的角度來看，法官在進行相同商標(biāo)認(rèn)定時，需要從實質(zhì)上、規(guī)范上審慎考量增加商品通用名稱等缺乏顯著特征要素是否會影響到權(quán)利人市場競爭的優(yōu)勢和公平競爭的市場秩序，不宜一概而論。按照該裁判邏輯推導(dǎo)，“芝麻分”與“芝麻分借貸”“芝麻分貸款”也應(yīng)屬于“基本無差別商標(biāo)”；繼續(xù)推而廣之，可能會產(chǎn)生明顯突兀的結(jié)論，不利于確保商標(biāo)權(quán)的刑法保護發(fā)揮正向作用。同時，根據(jù)“芝麻分”APP商標(biāo)的注冊類別，“芝麻分”所指向的服務(wù)信息不限于借貸，也包括租賃、辦理簽證、保險等服務(wù)。16因此，相關(guān)公眾看到“芝麻分”商標(biāo)后在心里產(chǎn)生的聯(lián)想并不限于借貸，經(jīng)營者通過“芝麻分”商標(biāo)的使用傳達(dá)出的符號亦不限于借貸。換言之，“芝麻分貸”中的“貸”屬于商標(biāo)構(gòu)成要素，并非沒有符號意義，其也發(fā)揮了主體識別功能，限制了“芝麻分”的服務(wù)指向范圍，二者在視覺上存在細(xì)微但可以發(fā)現(xiàn)的差別。就此而言，“芝麻分”和“芝麻分貸”不屬于基本無差別商標(biāo)，僅僅是屬于近似商標(biāo)。基于此，應(yīng)當(dāng)對《解釋（三）》第一條第四項進行限制性解釋，即解釋為，增加的通用名稱、型號等要素必須基本上描述商品或服務(wù)注冊類別中的特性功能。例如，“淘寶”和“淘寶網(wǎng)購”即屬于“相同商標(biāo)”。這一限縮解釋的傾向也能獲得比較法上的支持，例如域外有相關(guān)判例認(rèn)為，將一商標(biāo)所有人的商標(biāo)“淹沒”或者“吞并”于另一較長的商標(biāo)中構(gòu)成相同商標(biāo)的使用，但同時應(yīng)當(dāng)進行從嚴(yán)理解（如限定為后一較長商標(biāo)中包含的內(nèi)容僅僅是描述性質(zhì)）。17

最后，由于“芝麻分”和“芝麻分貸”不屬于“相同商標(biāo)”，進而不應(yīng)將行為人論以假冒注冊商標(biāo)罪。雖然可能會被批判為存在放縱犯罪之嫌，然而，在堅持適度的刑法謙抑性原則下，既然《商標(biāo)法》第五十七條第一款明確區(qū)分了相同商標(biāo)和近似商標(biāo)，而刑法將構(gòu)成商標(biāo)犯罪的情形限縮為使用“相同”商標(biāo)，這便意味著從立法上排除了因近似商標(biāo)侵權(quán)而構(gòu)成犯罪的可能，否則將導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護與前置法之間產(chǎn)生沖突。18換言之，刑法只打擊“雙相同”商標(biāo)的假冒行為，而對“非雙相同”商標(biāo)的仿冒行為則交由民法、行政法等前置法處理。因此，基于刑法“保障法”的屬性以及法秩序統(tǒng)一性原則，論者在對刑法上“相同商標(biāo)”進行解釋時就不宜將其擴展到近似商標(biāo)的情形，應(yīng)對商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)犯罪加以區(qū)別，否則將導(dǎo)致刑法打擊面過廣的問題。況且，將行為人認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，其懲罰力度亦不容小覷。因為隨之而來的民事?lián)p害賠償、懲罰性賠償?shù)瓤赡芫葷胧┩瑯右材芷鸬酵仡A(yù)防和恢復(fù)受損法益的功能，尤其是考慮到懲罰性賠償制度本身具有公法特質(zhì)，在某種程度上起到了刑法中罰金刑的作用?？傊?，應(yīng)主張嚴(yán)格區(qū)分相同商標(biāo)和近似商標(biāo)，并借此界分商標(biāo)侵權(quán)和刑事犯罪。

根據(jù)以上論述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“芝麻分貸”案的裁判理由說理性還需要強化，論證理據(jù)的說服力還需要更充分，裁判結(jié)論的妥當(dāng)性也值得推敲。

四、APP商標(biāo)“相同性”的判定

上文借個案初步討論了“基本無差別”APP服務(wù)商標(biāo)的認(rèn)定，但從理想的判例研究范式來說，應(yīng)在此基礎(chǔ)上對APP注冊商標(biāo)的“相同性”認(rèn)定展開舉一反三式思考。事實上，關(guān)于訴爭標(biāo)識與引證商標(biāo)是否構(gòu)成“基本無差別商標(biāo)”，較為復(fù)雜，需要更加精細(xì)的類型化討論。此外，在數(shù)字時代的背景下，如何反思和重構(gòu)相同商標(biāo)的判斷基準(zhǔn)和判斷方法，作為一個先決性問題，亦值得進行討論。

（一）判斷基準(zhǔn)和判斷方法

1.判斷基準(zhǔn)

兩商標(biāo)是否相同或者近似，應(yīng)當(dāng)以一般購買人作為判斷主體，即針對最終消費大眾而言，這有別于制造商、販賣商等專業(yè)人員。19誠然，關(guān)于判斷的基準(zhǔn)，迄今逐漸取得的共識是，司法人員應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，并同時考慮引證商標(biāo)的顯著性和知名度，對訴爭標(biāo)識和引證商標(biāo)進行比較。20至于比較的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)法理論上存在整體觀察比較、隔離觀察比較、顯著部分比較三種標(biāo)準(zhǔn)。依筆者之見，就APP注冊商標(biāo)而言，“以顯著部分比較為主、整體觀察比較為輔”這一結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)更為合理。首先，在APP應(yīng)用的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，用戶對APP商標(biāo)的主要部分形成的“第一眼印象”構(gòu)成了用戶注意力的核心。由于手機APP商標(biāo)的特性，用戶并不會拘泥于細(xì)枝末節(jié)的比較。然后，考慮到商標(biāo)作為一個整體記憶，其內(nèi)部各項結(jié)構(gòu)要素對于商標(biāo)符號系統(tǒng)功能的發(fā)揮都具有不可替代的意義。因此，司法官在進行關(guān)鍵部分的比對之后，仍然需要考慮訴爭標(biāo)識和引證商標(biāo)給服務(wù)受眾傳遞的整體理念、形成的總體印象是否基本無差別。21亦即，整體比對作為顯著部分比較的補充。例如，法官對比訴爭APP標(biāo)識和引證APP商標(biāo)，發(fā)現(xiàn)二者在顯著部分基本上無差別，只是訴爭APP標(biāo)識附加了區(qū)別性標(biāo)識（如字體、區(qū)別性圖像等），使得二者在整體上存在一定的差別，不易造成相關(guān)公眾的混淆。此時被訴侵權(quán)標(biāo)識不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，更不構(gòu)成刑法上的假冒注冊商標(biāo)罪。

2.判斷方法

由于“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定高度取決于人的認(rèn)知，價值判斷色彩濃厚，故有學(xué)者主張可以通過設(shè)立或委托中立調(diào)查機構(gòu)，負(fù)責(zé)相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查，來完善我國“基本無差別商標(biāo)”的認(rèn)定制度。22應(yīng)當(dāng)說，這一建議具有一定的合理性；但是，考慮到制度成本等因素，調(diào)查機構(gòu)的中立性容易流于形式，建議可操作性并不高。從既有的司法實踐來看，法院對社會混淆度調(diào)查的證據(jù)通常也不予認(rèn)可，這主要基于對社會調(diào)查方法的公正性、科學(xué)性尚存疑慮。筆者認(rèn)為，可行的改進思路是，基于舉證責(zé)任來建立相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查制度，同時調(diào)查結(jié)果需要經(jīng)過公證。詳言之，可以由舉證責(zé)任方（如公訴機關(guān)、原告）委托有資質(zhì)的調(diào)查機構(gòu)來對混淆可能性進行調(diào)查，設(shè)置合理的調(diào)查問卷，從相關(guān)公眾中抽樣出合適樣本進行調(diào)查，探究混淆可能性的有無。而且，調(diào)查全程以及調(diào)查結(jié)果均須進行公證。最后，由審理法官比照鑒定結(jié)論或評估報告的證據(jù)效力，決定是否采納調(diào)查結(jié)果。23其中，關(guān)于完善相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查制度，需要注意如下三點：（1）在設(shè)置調(diào)查問卷時，應(yīng)注重調(diào)查問卷的科學(xué)性（問題要精簡，須有助于判斷相關(guān)公眾在施以一般注意力的情況下能否區(qū)分兩個商標(biāo)），不能只選取“意見領(lǐng)袖”進行調(diào)查，而且選取的樣本不宜少、須具有代表性（如設(shè)置年齡、性別、職業(yè)、學(xué)歷、地域、收入結(jié)構(gòu)等梯度差別）；（2）鑒于傳統(tǒng)的入戶調(diào)查、現(xiàn)場阻攔調(diào)查等調(diào)查方式可能導(dǎo)致成本過高、操作性不強，從問卷設(shè)計、抽樣到調(diào)查實施、數(shù)據(jù)整理，完全可以通過線上方式進行；（3）在大數(shù)據(jù)時代，應(yīng)充分利用大數(shù)據(jù)分析和云計算技術(shù)，對社會調(diào)查過程中的行為數(shù)據(jù)進行分析與利用，籍此提高社會調(diào)查的精準(zhǔn)度。24

除了借助外部調(diào)查制度以外，判斷主體還可以充分利用好現(xiàn)有的制度資源，例如當(dāng)前的審委會制度。具體言之，主審法官對于疑難的“相同商標(biāo)”認(rèn)定案件可以提交審委會討論，聽取審委會的意見，并同時邀請商標(biāo)審查員列席審委會，此時應(yīng)當(dāng)重點傾聽審委會少數(shù)人的觀點和理由，審慎判斷基本無差別商標(biāo)的成立與否。例如，審委會有9人，雖然有5人主張“基本無差別”，但仍有4人主張不屬于“基本無差別”。在這種情況下，可以說“基本無差別”并不明顯。倘若此時裁判法官要認(rèn)定為“基本無差別”商標(biāo)，就要特別慎重，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中充分進行釋法說理。

當(dāng)然，以上建議更多屬于從“對策法學(xué)”視角進行的粗線條勾勒，具體細(xì)節(jié)和操作落實還有待理論界和實務(wù)界的共同致力。

（二）“基本無差別”認(rèn)定的類型化討論

根據(jù)合類型性解釋的要求，法律解釋必須以類型為指導(dǎo)觀念，抽象理念必須在個案的啟發(fā)下不斷具體化和精確化。25前已述及，一個APP注冊商標(biāo)由文字名稱和圖標(biāo)兩部分組成；因此，應(yīng)在上述判斷基準(zhǔn)和判斷方法的指導(dǎo)下，從“文字”和“圖樣”這兩大方面進行“基本無差別”的分情況討論。

1.初次認(rèn)定：文字“基本無差別”的認(rèn)定

在大多數(shù)情況下，服務(wù)商標(biāo)實際上是一個企業(yè)商號、企業(yè)名稱的商標(biāo)化。26正因如此，對于手機APP服務(wù)商標(biāo)而言，文字部分發(fā)揮著最重要的區(qū)分來源作用。由于在文字商標(biāo)中，文字內(nèi)容本身屬于文字商標(biāo)的顯著識別部分，系諸判斷指標(biāo)中最為核心的指標(biāo)。故判斷主體在判定行為人是否實施假冒行為時，首先需要重點觀察被訴侵權(quán)標(biāo)識與注冊商標(biāo)在文字內(nèi)容上是否具有基本一致性，這是“基本無差別”APP注冊商標(biāo)的初次認(rèn)定。當(dāng)前理論界的一種有力觀點認(rèn)為，只有當(dāng)文字內(nèi)容相同時才能認(rèn)定為“基本無差別”，否則充其量只能認(rèn)定為相似。27這一見解略顯嚴(yán)苛，在知識產(chǎn)權(quán)強保護、嚴(yán)保護的大背景下可能不太合時宜。尤其要注意到的是，我國當(dāng)前對商標(biāo)權(quán)的刑法保護仍處于弱保護的狀態(tài)，對于商標(biāo)權(quán)的刑法保護仍有較大的規(guī)制空間。28而且，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的服務(wù)商標(biāo)能夠突破地域性的空間限制，短期內(nèi)其使用范圍和影響力能夠迅速擴大，消費者能夠更快地將服務(wù)商標(biāo)與服務(wù)提供者建立穩(wěn)定聯(lián)系，進而導(dǎo)致大量侵權(quán)案件，其危害較以往相比呈幾何倍數(shù)增長。面對這一緊張關(guān)系，具有即時性和靈活性特點的刑事政策應(yīng)當(dāng)進行相應(yīng)的適度調(diào)整，正如著手的界點和未遂犯的成立范圍會隨著社會治安形勢、刑事政策的價值取向發(fā)生相應(yīng)流變，基本無差別商標(biāo)的成立范圍也應(yīng)當(dāng)與時俱進地進行適度擴張。在筆者看來，兩個標(biāo)識的文字內(nèi)容是否屬于“基本無差別”，不是看文字所有內(nèi)容完全相同，而是取決于其中的主體識別部分是否基本相同。這一擴張見解也符合商標(biāo)法基本原理，即假冒注冊商標(biāo)行為之所以構(gòu)罪，主要是基于其造成相關(guān)公眾混淆；而在文字商標(biāo)中，造成混淆的關(guān)鍵在于主體識別部分。

應(yīng)當(dāng)說，主體識別部分系發(fā)揮識別作用的“顯著和主要的因素”，其與商標(biāo)構(gòu)成要件要素有關(guān)，將直接影響對商標(biāo)的區(qū)分。29例如在電話購物的場合，聲音要素成為影響相關(guān)公眾認(rèn)知的主要因素，某種程度上發(fā)揮著主體識別部分的功能。至于如何理解此處的“主體識別部分”，筆者認(rèn)為在文字商標(biāo)的場合，可以借鑒語義學(xué)中的偏正結(jié)構(gòu)。在語言學(xué)中，偏正結(jié)構(gòu)即“修飾語+中心語”的構(gòu)造，修飾語在多數(shù)情況下表現(xiàn)為不具有識別效果的公用性關(guān)聯(lián)元素（如地理標(biāo)志、通用名稱），30中心語也就是主體識別部分。當(dāng)然，對于非偏正結(jié)構(gòu)的文字商標(biāo)，則意味著所有文字都是主體識別部分，如前述的“芝麻分貸”，無論是“芝麻分”還是“貸”，都屬于主體識別部分，都起到了區(qū)分來源作用。又如，對比“王記醬骨頭館”和“【東北】王記醬骨”這兩個服務(wù)商標(biāo)，其中“醬骨頭館”屬于食品行業(yè)通用名稱、“東北”屬于地理標(biāo)志，真正起到標(biāo)識作用的是其中的圖案和“王記”字樣，既然主體識別部分完全相同，自然可以認(rèn)定為“文字無差別”。31

通行的實務(wù)見解認(rèn)為，文字商標(biāo)近似技術(shù)認(rèn)定主要參照商標(biāo)的外觀、讀音、含義進行考察，即從形、音、義三個方面對訴爭標(biāo)識與引證商標(biāo)進行對比。通常來說，商標(biāo)的形、音、義有一項近似即可判定兩商標(biāo)近似。32顯然，由于“基本相同”和“近似”之間的區(qū)別較為微妙，對于文字商標(biāo)的相同性認(rèn)定而言，這一判斷規(guī)則的指引較為寬泛。事實上，形、音、義這三項指標(biāo)并不是等價的，對于視覺基本無差別商標(biāo)的認(rèn)定來說，基于相關(guān)公眾的認(rèn)知特點，文字外形這一指標(biāo)占據(jù)了至關(guān)重要的權(quán)重，更加具有直觀性。因此，主體識別部分基本相同主要是指主體識別部分的字形在結(jié)構(gòu)上高度相似、不易識別；而讀音、含義是否相同或者相似，并不重要。33易言之，對于商標(biāo)文字含義相同（例如“玫瑰”與“ROSE”“王冠”與“皇冠”）、商標(biāo)文字發(fā)音相同（例如“三菱”和“三凌”）、商標(biāo)文字相同但排列相反（例如“露美”與“美露”）等情形，只要作為主體識別部分的字形沒有達(dá)到基本相同的程度，就只能認(rèn)定為近似商標(biāo)而非相同商標(biāo)，進而使得刑法打擊面適度。34而主體識別部分的高度雷同，則需要進行“咬文嚼字”式的細(xì)致判斷。一般來說，如果被訴侵權(quán)標(biāo)識與涉案商標(biāo)在偏旁上存在差異，通常不應(yīng)認(rèn)定為“文字基本無差別”，如“淘寶”中的“淘”和“寶”都是主體識別部分，在偏旁上不同，故“陶寶”和“淘寶”不屬于基本無差別商標(biāo)。35又如“康師傅”和“康帥傅”中的各個文字均為主體識別部分，二者在文字構(gòu)成、排列順序上高度相似，即屬于主體識別部分基本相同。類似的例子還有“全?！焙汀敖鸶！?，亦屬于字形相同。筆者認(rèn)為，由于文字基本無差別的認(rèn)定在APP商標(biāo)相同性判斷中占據(jù)至關(guān)重要地位，故“基本無差別”APP注冊商標(biāo)的認(rèn)定仍要遵循上述通常規(guī)則。

需要注意的是，有時候假冒者會有意通過細(xì)微改變APP注冊商標(biāo)的字母大小寫、字體或者文字間距、橫豎排列等方式，造成容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的效果。對于此種文字表現(xiàn)形態(tài)而非內(nèi)容組成的改變，原則上應(yīng)認(rèn)定為“文字基本無差別”，這也得到了相關(guān)司法解釋36的明確認(rèn)可。當(dāng)然，這是否屬于“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”還需要進行“圖樣基本無差別”的認(rèn)定。37

2.再次認(rèn)定：圖樣“基本無差別”的認(rèn)定

承前所述，司法官在進行文字“基本無差別”的初步認(rèn)定之后，還需要再進行圖樣“基本無差別”的比對。原因在于，圖樣作為APP服務(wù)商標(biāo)的組成部分，將影響到商標(biāo)整體視覺效果的呈現(xiàn)。即便被控侵權(quán)標(biāo)識與注冊商標(biāo)的主體識別部分完全相同，但二者在視覺效果上存在明顯不同，仍然不屬于“基本無差別”商標(biāo)，進而也就不能認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪。此外，如上所述，APP商標(biāo)具有設(shè)計簡約、呈現(xiàn)媒介狹小的特點，且圖樣也非APP商標(biāo)的主要識別部分。因此，與文字“基本無差別”的認(rèn)定不同，對于圖樣“基本無差別”的認(rèn)定不宜嚴(yán)苛，只需要達(dá)到呈現(xiàn)整體視覺效果相似的程度即可，38而不要求達(dá)到極其相似。例如，在手機APP界面，黑貓圖形和白貓圖形在視覺上差別是較大的，但13根羽毛的鳳凰圖形和9根羽毛的鳳凰圖形給受眾展示的視覺效果仍然屬于“基本無差別”。又如相近顏色的玫瑰花與月季花在手機APP界面呈現(xiàn)整體視覺效果上相似，屬于圖樣“基本無差別”，存在構(gòu)成商標(biāo)犯罪的可能性。換言之，考慮到手機APP服務(wù)標(biāo)識的特性，判斷者在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪時，對于商標(biāo)是否屬于相同商標(biāo)宜作廣義理解，并視情況加以具體分析，這樣的判斷思維更加符合刑法精確性的要求。舉例而言，對比“均瑤”和“均瑤味動力”兩個商標(biāo)，“味動力”僅僅起到修飾語的作用，故主體識別部分為“均瑤”，二者在文字上屬于“基本無差別商標(biāo)”。但是，進一步比對二者的圖樣，可以發(fā)現(xiàn)，相較于注冊商標(biāo)“均瑤”，被控侵權(quán)商標(biāo)“均瑤味動力”的圖形位置、圖案之間空隙、圖樣形狀在整體視覺效果上存在明顯差異，故裁判法院認(rèn)為二者僅僅是近似商標(biāo)而非相同商標(biāo)。39套用到手機APP服務(wù)商標(biāo)亦是如此，判斷主體需要結(jié)合涉案APP圖標(biāo)布局、界面視覺印象等進行整體觀察，如果其與注冊商標(biāo)相比存在明顯的視覺變化，即可以認(rèn)為假冒的商標(biāo)在圖案的結(jié)構(gòu)要素方面對注冊商標(biāo)加以改變，進而不應(yīng)論以“基本相同”商標(biāo)。

值得一提的是，拉丁字母具有表音語言的屬性，受眾對語言背后對應(yīng)的東西無法直接想象；而且，大量華語區(qū)消費者通過字母識別服務(wù)來源仍然存在一定語言障礙。職是之故，對于拼音、外文音譯或意譯類的拉丁字母商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將其字母整體作為一個主體識別部分。進言之，根據(jù)APP注冊商標(biāo)的特點，筆者認(rèn)為，不妨將APP服務(wù)商標(biāo)中的拉丁字母部分作為一個“整體圖樣”來對待，從而對其進行圖樣“基本無差別”的認(rèn)定。有論者認(rèn)為，“兩個商標(biāo)等于或者超過50%字母相同，并且每個商標(biāo)的文字總數(shù)超過4個字母，應(yīng)存在近似的可能”40。應(yīng)當(dāng)說，這一判斷規(guī)則具有較強的可操作性，同樣可以適用到拉丁字母整體圖樣相同的認(rèn)定上。舉例說明之，“mistuo”和“mitsuo”在視覺效果上高度相似，超過50%以上字母相同，符合圖樣“基本無差別”的要求。

由于圖樣“基本無差別”的比對還涉及顏色的對照，此外仍然需要就訴爭標(biāo)識是否改變顏色商標(biāo)的顯著性特征進行判斷。有論者認(rèn)為，商標(biāo)顏色大類的改變（如粉紅變深紅）或者顏色數(shù)量的改變會影響“基本無差別”的判斷，而顏色的深淺度變化則無礙于“基本無差別”的判斷。41這一觀點有一定道理，但這只能適用于圖樣“基本無差別”的通常判斷；因為對于手機APP標(biāo)識而言，還需要作進一步的寬緩化認(rèn)定和精細(xì)化判斷。詳言之，只要訴爭標(biāo)識和引證商標(biāo)的視覺效果能夠認(rèn)定為近似，即使二者在顏色種類或者顏色數(shù)量存在差異，也應(yīng)認(rèn)定為圖樣“基本無差別”。

五、結(jié)語

在刑法分論的精耕細(xì)作中，假冒注冊商標(biāo)罪作為“隱秘的角落”，長期以來并不為學(xué)界所重視。面對假冒APP注冊商標(biāo)這樣的數(shù)字型商標(biāo)權(quán)犯罪，如何促進刑法學(xué)與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的對話，如何適度嚴(yán)密商標(biāo)權(quán)的刑事保護，成為亟待刑法理論認(rèn)真思考的時代課題。本文從事實與規(guī)范、判定基準(zhǔn)與方法、個案研究與類型化展開等多個層次展開論述，著重探究了APP服務(wù)商標(biāo)“相同性”判定的特有規(guī)則與商標(biāo)相同性判定的一般規(guī)則。根據(jù)相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“芝麻分貸”和“芝麻分”不屬于刑法上的“基本無差別商標(biāo)”，進而也就不應(yīng)認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪。