劉 衛(wèi)

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

隨著社會不斷發(fā)展，野生動物資源已經(jīng)成為生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)中的關(guān)鍵組成部分，對野生動物保護工作的法治完善有助于將我國生態(tài)文明建設(shè)提升至新的高度。為此，近年來立法機關(guān)、司法機關(guān)不斷加強對破壞野生動物資源類犯罪的懲治力度，如2021年頒布的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）對刑法第341 條的具體內(nèi)容進行了擴充，新增第3 款用以規(guī)制非法獵捕、出售、運輸、收購陸生野生動物的行為。最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱 “兩高” ）2021 年4 月發(fā)布了《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《野生動物解釋》），對破壞野生動物資源犯罪的客觀行為、主觀心態(tài)和量刑標準等問題作出了詳細規(guī)定。

立法層面的調(diào)整優(yōu)化未能完全破除司法層面的應(yīng)用困境，《野生動物解釋》的出臺雖然在一定程度上明確了野生動物資源類犯罪的具體裁判標準，卻并未改變此傳統(tǒng)的犯罪評價模式，無法解決諸如野生動物概念內(nèi)涵、行為人主觀故意認定、刑法與行政法規(guī)銜接等長期存在的實踐疑難，由此出現(xiàn)了 “深圳鸚鵡案” “海南蟒蛇案” 等一系列社會爭議案件。基于上述理由，筆者采用實證研究的方法，通過整理近五年來有關(guān) “危害珍貴、瀕危野生動物罪” 的裁判結(jié)果，挖掘案例背后所體現(xiàn)的審判理念和裁判規(guī)則，充分了解現(xiàn)階段此類案件在司法裁判中的焦點困境，進而提出解決的方案。

一、危害珍貴、瀕危野生動物判例實證考察

筆者在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等數(shù)據(jù)庫以 “全文：危害珍貴、瀕危野生動物罪（原非法出售珍貴、瀕危野生動物罪）” “案由：刑事案由” “文書類型：判決書” “審判程序：刑事一審” “時間：2017.10.01—2022.10.01” 為條件進行檢索，在五年共700 份案例中篩選出典型案例150 篇，歸納分析其中行為人的辯護意見和法院的采納情況，以此探究此類案件存在的爭議問題。

（一）辯護意見種類

結(jié)合圖1 數(shù)據(jù)可知，在150 份樣本數(shù)據(jù)中，除直接認罪認罰無異議的31 份意見外，當(dāng)事人以具有自首、坦白等從輕情節(jié)進行辯護的有50 份；以 “行為人無違法性意識，即不知涉案動物為野生動物” 進行辯護的有53 份，以 “涉案動物系養(yǎng)殖，并非野生動物” 進行辯護的有40 份；以程序、證據(jù)存在問題進行辯護的有25 份；以其他理由，如未遂、從犯、法律適用錯誤等進行辯護的有21 份。

圖1 辯護意見種類數(shù)量情況（危害珍貴、瀕危野生動物罪）

在危害珍貴、瀕危野生動物的案件中，除了常規(guī)理由（自首、坦白從輕情節(jié)）和程序性理由（程序、證據(jù)問題）外，其余辯護意見都是關(guān)于 “人工繁育并非野生動物” 和 “當(dāng)事人無違法性意識” 的辯解。因此可得出結(jié)論：在野生動物類案件中，控辯雙方爭議多集中在野生動物刑事概念界定和行為人犯罪故意的認定上。

（二）辯護意見采納情況

結(jié)合圖2 數(shù)據(jù)可以看出，在150 份案例中，不同辯護理由的被采納情況并不一致。從輕處罰的辯護理由一般較容易被采納，證據(jù)、程序問題的理由則不易被采納。而對于以 “涉案動物為養(yǎng)殖動物” 的裁判理由，多數(shù)情況下法院并不認可，對于違法性意識的辯護理由，法院也大多駁回。同時，根據(jù)筆者統(tǒng)計，在40 份以 “涉案動物為人工繁育” 的辯護意見中，有16 位辯護人作出 “涉案動物為養(yǎng)殖動物，不構(gòu)成犯罪” 的辯護，法院僅部分采納了1份意見，駁回了其余15 份意見，而在被駁回的15個案件中，有14 份是將《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《00 解釋》）第1 條作為駁回依據(jù)①《00 解釋》第1 條規(guī)定： “刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種” 。；除此之外，有24 位辯護人作出 “養(yǎng)殖動物社會危害性小，請求從輕處罰” 的辯護，法院采納了7份，部分采納了4 份，駁回了13 份。在未采納的13個案件中，有9 份判決是以《00 解釋》為依據(jù)駁回了辯護意見，其余4 份則未明確說明不采納的理由，可以看出，在實務(wù)中法官對于《00 解釋》的重視和依賴。

圖2 辯護意見采納情況（危害珍貴、瀕危野生動物罪）

筆者認為，部分當(dāng)事人之所以放棄以 “涉案動物為養(yǎng)殖” 為由作無罪辯護，轉(zhuǎn)而進行輕罪辯護，主要是基于辯護策略上的考慮，其實際意圖更多是通過良好的態(tài)度換取量刑上的寬大，但即便如此也不得不承認，在野生動物類案件中， “人工繁育的動物是否屬于野生動物范疇” 的問題已經(jīng)成為了控辯雙方的核心爭議點之一，而法官對野生動物概念的理解極大影響了犯罪故意的認定。

結(jié)合圖3 可以看出，在以 “行為人具有違法性錯誤” 為辯護理由的53 份意見中，以法律認識錯誤進行辯護的有28 份，這其中法院采納了4 份，部分采納了6 份，駁回了18 份；以事實認識錯誤進行辯護的共有25 份，這其中法院采納了兩份，部分采納了3 份，駁回了20 份。

圖3 違法性錯誤類型（危害珍貴、瀕危野生動物罪）

（三）辯護意見之違法性認識錯誤

對于 “當(dāng)事人存在事實認識錯誤” 的辯護意見，法院駁回的理由有以下幾類：（1）法院根據(jù)已有事實證明行為人作案時已知涉案動物為野生動物（3份）；（2）法院從部分案件事實中推定行為人知道涉案動物為野生動物（3 份）；（3）行為人只要事實客觀行為就構(gòu)成犯罪，不必考慮主觀意識（4 份）；（4）法院未說明理由（11 份）。

同時，據(jù)筆者統(tǒng)計，在以事實認識錯誤進行辯護的25 個案件中，鸚鵡（5 份）和陸龜（6 份）這兩類動物幾乎占據(jù)案件數(shù)量的一半。究其原因，可能是因為鸚鵡與龜類在我國有悠久的寵物飼養(yǎng)歷史，多數(shù)公民只知道龜、鸚鵡這類動物，卻無法對具體的動物種類進行細分，也就無法認識到某類鸚鵡、某類烏龜作為野生動物的生態(tài)價值。當(dāng)法院不加區(qū)分地將行為人 “知道自己販賣烏龜” 與 “知道自己販賣書國家二級保護動物的野生陸龜” 的主觀認識簡單等同起來時，上述兩類動物的發(fā)案數(shù)量便大大增加。反之，像涉及穿山甲、蟒蛇、長江豚等熟知保護動物的案件中，則未見有行為人以 “不知涉案動物為野生動物” 為理由進行辯護。由此結(jié)合上述數(shù)據(jù)可得出結(jié)論：實踐中一些法官對行為人主觀認識內(nèi)容的錯誤界定誤導(dǎo)了犯罪故意的判斷。

二、犯罪故意認定標準的司法檢視與學(xué)理反思

可以看到，野生動物資源類案件中的裁判爭議主要集中于行為人犯罪故意的認定。刑法中的犯罪故意指的是一般主體對構(gòu)成要件具體內(nèi)容產(chǎn)生的主觀性認識，它的成立取決于行為人是否充分理解構(gòu)成要件所描述的客觀事實和規(guī)范內(nèi)涵，而構(gòu)成要件又是由諸多構(gòu)成要件要素組合而成的。因此，判斷行為人是否具有犯罪故意，首先要分析其是否正確理解構(gòu)成要件要素的含義。

（一）野生動物要素的含義理解偏差

明確要素的詞語含義，實際上是對刑法條文中的法律類要素的概念作出合理的解釋。出于罪刑法定原則和刑法解釋學(xué)機能的限制，法官對要素概念的解釋必須圍繞詞語在社會中的日常含義來展開，不可過多地延展和續(xù)造，因為只要當(dāng)法律不是由法學(xué)專業(yè)詞匯構(gòu)成時，它們的意義就取決于所用詞匯的口語含義，如果此時對要素的解釋超出了語言上的可能含義范圍內(nèi)，實際上就是在從事漏洞填補、類推解釋或者目的論的限縮，這必然會打破了成文法所固有的穩(wěn)定性特征，不利于國民基于預(yù)測可能性進行行動的自由。

以樣本數(shù)據(jù)中的 “野生動物” 要素為例，我國刑法第341 條第1 款規(guī)定： “非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的……處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?可以看到，對于第341 條中 “野生動物” 的詳細含義，分則并未作特別的說明或注解，司法機關(guān)便要恪守詞匯的字面意思作出解釋。筆者為此查閱了辭海、現(xiàn)代漢語詞典等工具書的相關(guān)注釋，辭海中將野生動物定義為 “非經(jīng)人工飼養(yǎng)繁殖，在野外自然生長的動物” ，現(xiàn)代漢語詞典則注明：野生是指 “生物在自然環(huán)境生長而不是由人飼養(yǎng)或栽培（與‘家養(yǎng)’相對）”[1]1529。新華字典中也寫出： “野” 字的一層含義是 “自然形成的，非人工飼養(yǎng)或栽培的（動植物）” 。綜上所述，漢語詞典中認為 “野生動物” 最重要的特征就在于其野外生存的生活習(xí)性，而這種特性恰恰與人工飼養(yǎng)的狀態(tài)相互矛盾，因為人工馴養(yǎng)強行改變了野生動物的自然繁殖過程，為野生動物創(chuàng)造了新的生存環(huán)境，并在這種環(huán)境下人為地控制了動物的飲食、作息、交配等行為。故從嚴格意義上講，經(jīng)過人工馴養(yǎng)、繁殖的動物已經(jīng)失去了 “野生” 的基本屬性，此時再將其認為是刑法中所稱的 “野生動物” 不僅違背了其天然具有的生物特征，也與社會一般人的觀念存在較大差距。

同時，《刑法修正案（十一）》新增刑法第341條第3 款中也指出： “以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售第1 款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰” ，可見立法者在增補分則條文時也認為，本罪中的野生動物必須滿足在野外自然生長的條件，不包括人工繁育的野生種群。綜上所述，筆者得出結(jié)論：刑法第341 條所稱的 “野生動物” 并不包括經(jīng)過人工馴養(yǎng)、繁殖的動物。即使一只經(jīng)人工飼養(yǎng)、繁殖長大的動物屬于《國家重點野生動物保護名錄》的保護之列，也不能被認為它還屬于刑法中所稱的 “野生動物” 。

然而，實務(wù)中部分法官對于 “野生動物” 的理解卻超出了要素的語義 “涵蓋范圍” ，究其原因，是相關(guān)司法解釋對要素概念的界定產(chǎn)生了一定的負面影響?！?0 解釋》第1 條并未嚴格遵循詞匯的基本含義，而是通過擬制的形式將人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物種群納入刑法中的野生動物范疇，重新對刑法第341 條中的 “野生動物” 進行了定義，這種做法不僅違背了立法者的立法初衷，也突破了刑法條文中構(gòu)成要件要素的基本內(nèi)涵。當(dāng) “兩高” 依據(jù)《00 解釋》對野生動物釋義作出如此程度的限縮解釋時，刑法條文自身的包容性便受到了司法解釋的狹隘固定，正如英國法學(xué)家莫里森所說： “任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威的解釋取代文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命”[2]555。遺憾的是，新出臺的《野生動物解釋》并未對此現(xiàn)象予以徹底糾正①《野生動物解釋》第13 條規(guī)定： “涉案動物系人工繁育，具有下列情形之一的，對所涉案件一般不作為犯罪處理；需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法從寬處理” 。，而是以社會危害性較小為由，對涉及人工繁育野生動物案件做不起訴或從寬處理。雖然此種做法一定程度上緩和了野生動物資源型案件中控辯雙方間的激烈矛盾，但實質(zhì)上仍是對本不構(gòu)成犯罪的行為施以刑罰，同樣違背了罪刑法定原則的要求。

具體來看，《00 解釋》第1 條對 “野生動物” 概念重構(gòu)的做法嚴重影響了實務(wù)中的認定和裁判，由于人們難以理解司法解釋對法律評價要素所附加的含義，常常在不知情的情況下實施了犯罪行為，進而被審判定罪。通過分析野生動物類案件的裁判數(shù)據(jù)及判決書，我們不難發(fā)現(xiàn)，在150 份樣本案例中，以 “涉案動物為養(yǎng)殖、馴養(yǎng)，并非野生動物” 為理由的辯護意見共有40 份，其中法院駁回了27 份意見，部分采納了7 份意見，采納了6 份意見。在駁回辯護27 份判決書中，有23 份是依據(jù)《00 解釋》第1 條做出判決的?？梢妼徟袡C關(guān)對司法解釋的倚重程度已大大超過了其應(yīng)有的地位。即使是在被采納的6 份案件中，如李某非法出售珍貴、瀕危野生動物案、楊某某非法出售珍貴、瀕危野生動物案等②參見浙江省海寧市人民法院〔2019〕浙0481 刑初510 號刑事判決書、江蘇省如皋市人民法院〔2020〕蘇0682 刑初739 號刑事判決書。，法院也不能完全擺脫《00 解釋》對審判的影響，無顧慮地認定無罪，而只是以 “養(yǎng)殖動物社會危害性小” 為理由減輕處罰。由此可見，司法實踐中法院對司法解釋來界定野生動物概念和性質(zhì)依賴性較強，忽略了對要素基本語義的關(guān)注。

（二） “外行人平行評價公式” 的邏輯缺陷

除了對野生動物含義的理解出現(xiàn)偏差外，司法機關(guān)用以判斷行為人犯罪故意的規(guī)則同樣存在缺陷。犯罪故意的認識對象是刑法分則中規(guī)定的構(gòu)成要件，鑒于構(gòu)成要件負有故意規(guī)制和違法推定的刑法性機能，刑法理論所稱的構(gòu)成要件要素其實具備了兩重含義：一是作為構(gòu)成要件事實的組成部分，二是作為行為違法性的評價依據(jù)。二者在德國刑法中有明確的區(qū)分，前者被稱為 “行為情狀” ，后者被稱為 “構(gòu)成要件要素” ，在表述構(gòu)成要件錯誤時，德國學(xué)者會明確指出故意的認識對象是行為情狀[3]82。相較之下，我國刑法學(xué)界還尚未對二者作出明確的區(qū)分，而是將二者統(tǒng)稱為構(gòu)成要件要素，但在討論故意認識對象的時候我們應(yīng)特別注意，影響案件違法性評價的是后者而非前者。

構(gòu)成要件要素的這種含義差別并非在所有情況下都體現(xiàn)的十分明顯，對于記述性構(gòu)成要件要素來說，由于不需要進行價值的、法律的或社會觀念的再評價，案件中的基礎(chǔ)事實要素與作為違法性依據(jù)的要素實際上是相同的，例如，當(dāng)甲拿刀刺向乙時，他不僅意識到了自己的殺人動作，也必然明白該行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，這時候可以認為其已同時認識到構(gòu)成要件要素的第一重、第二重含義，即完全理解了殺人行為的法律性意義，法官便據(jù)此認定甲具有殺人的故意。因此，在單純涉及記述性要素的案件中，只要行為人對 “行為情狀” 產(chǎn)生認識，司法機關(guān)便可以推導(dǎo)出行為人已經(jīng)理解要素實質(zhì)違法性的結(jié)論。相反，規(guī)范性要素的特殊性在于單純事實和違法性評價事實的分離。與 “拿刀刺向他人” 這種可以由人體感官直接認知的記述性構(gòu)成要件要素不同，規(guī)范性構(gòu)成要件要素只能通過感官認識到表面含義，它的本質(zhì)部分還需通過精神的理解才可獲得[4]86。也就是說，在規(guī)范性要素的案件中，行為人對犯罪事實的認識可以分為數(shù)個階段，每個階段都有相應(yīng)的客觀事實，這些認識對象在判斷邏輯上呈遞進關(guān)系，是行為自構(gòu)成要件階層向違法性階層推導(dǎo)的客觀依據(jù)，如果不加甄別地將 “行為情狀” 與 “構(gòu)成要件要素” 加以等同，就會不當(dāng)擴大犯罪故意的認定范圍。

為了解決因構(gòu)成要件事實和違法性評價事實分離帶來的故意認定問題，部分學(xué)者提出了著名的 “外行人平行評價公式” ，即只要法官能夠確定行為人已經(jīng)正確認識到表征規(guī)范性要素的一般事實，就不必要求其理解一般事實背后蘊含的法律意義，否則，只有法學(xué)家才能構(gòu)成犯罪[5]285。 “外行人平行評價公式” 旨在以一般人的社會認知水平為標準，為犯罪故意的內(nèi)容劃定一個較高的認知要求，公式中所謂的 “平行評價” ，是將社會公眾對構(gòu)成要件要素基礎(chǔ)事實的認識評價為專業(yè)人員對專業(yè)概念的理解。只要具有普通認知水平的社會公眾理解規(guī)范性要素的一般意義，就代表行為人能夠認識到自身行為的違法性內(nèi)涵，進而認定具有犯罪故意。

“外行人的平行評價公式” 的提出無疑是為司法實踐中犯罪故意的認定提供了理論支持，通過對樣本案例進行分析可知，在危害珍貴、瀕危野生動物犯罪案件中，法官普遍將 “平行評價” “類推評價” 作為確定行為人犯罪故意認識內(nèi)容的具體規(guī)則，即使行為人并不知道其所販賣的是國家保護動物，但法官基于 “外行人認識水平” 的主觀判斷標準，認為只要行為人能夠認識到 “販賣了與國家保護動物同屬一類的動物” ，就能以此平行評價為 “行為人知道販賣野生動物” 。例如，在鄢某非法狩獵案中，當(dāng)事人提出 “不知道所買動物是草原雕，以為是山雞” ，但法院卻僅僅根據(jù) “當(dāng)事人長期從事動物買賣的經(jīng)驗” ，推定其必然知道所購買的草木雕為野生動物，存在犯罪故意；又如在李某某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案中，法院將行為人對 “獵捕白色野雞” 的意識和 “獵捕野生動物白鷴” 的犯罪故意等同，駁回了辯護人有關(guān)認識錯誤的辯護意見；在顧某某非法收購珍貴、瀕危野生動物，珍貴、瀕危野生動物制品案中，法院將行為人對 “收購鳥類” 的意識和 “收購野生太陽錐尾鸚鵡” 的犯罪故意簡單等同，駁回了辯護人有關(guān)主觀惡性的辯護意見①參見湖南省漢壽縣人民法院〔2020〕湘0722 刑初74 號刑事判決書、福建省明溪縣人民法院〔2020〕閩0421 刑初84 號刑事判決書、江蘇省如皋市人民法院〔2020〕蘇0682 刑初80 號刑事判決書。，相似的案例在筆者搜集的數(shù)據(jù)中并非少數(shù)。

然而， “外行人的平行評價” 公式卻不能作為法律評價要素案件中行為人構(gòu)成要件故意的判斷規(guī)則。原因在于，該公式中的 “平行評價” ，本質(zhì)上是將法官對法律評價要素的理解和普通人對客觀事實的認識簡單等同起來，但由于規(guī)范性構(gòu)成要件要素類型的區(qū)別[6]151，法官和普通人的認識水平并非在任何情況下均可相互轉(zhuǎn)化。在對社會類、經(jīng)驗法則類要素的理解上，法官的認知水平與普通民眾并無較大區(qū)別，比如，對于 “淫穢性” “嚴重后果” 等要素，法官與其他公眾一樣，都是根據(jù)社會大眾樸素的價值觀念進行判斷，因此，在這里采用 “平行評價” 進行判斷便不會產(chǎn)生偏差。但在法律類要素的理解上，鑒于法官自身具備一定的法律素養(yǎng)，其對法律類要素的理解必然要比普通民眾更加深刻[7]58。即使法官不知道某法律類要素的確切含義，多年的法學(xué)教育經(jīng)歷也使他擁有通過查詢、獲取法律文本的能力，不會不假思索地將基礎(chǔ)事實要素與補足違法性的事實要素簡單加以等同。

相比之下，普通公眾卻并未接受過這樣的法學(xué)專業(yè)訓(xùn)練，常常會混淆法律評價要素的事實含義與規(guī)范含義。因為作為法律的門外漢，普通公眾不僅缺乏尋找、識別和利用法律規(guī)范甄別違法行為的意識，更不具備將案件事實精準涵攝至法律規(guī)范的能力，這導(dǎo)致其只能認識到法律評價要素的表象事實，卻無法理解要素背后的規(guī)范性內(nèi)涵。正是基于此種原因，在危害珍貴、瀕危野生動物案件中，多數(shù)行為人因為無法了解《00 解釋》、《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）附錄Ⅰ、《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約（CITES）》（2019 版）附錄Ⅱ等法律規(guī)定，仍會根據(jù)日常生活經(jīng)驗獵捕、買賣人工繁育的野生動物，并認為其與處置家庭飼養(yǎng)的普通動物危害性無異。此時，法官對珍貴、瀕危野生動物的認識程度已經(jīng)遠高于外行人的認識程度，若法院堅持采用司法從業(yè)者的規(guī)范認知觀念進行裁判，認定犯罪故意的 “外行” 標準就會被不當(dāng)降格，從而使平行評價異化為一種恣意的類推評價。

三、破壞野生動物資源型犯罪主觀故意的判斷路徑

如上所述，當(dāng)前司法實踐中主要存在兩類問題：一是錯誤界定 “野生動物” 的概念含義，二是誤將 “外行人平行評價公式” 作為犯罪故意的判斷規(guī)則。在這之中， “野生動物” 作為刑法第341 條中的基本構(gòu)成要件要素，其概念是否明確直接影響行為人主觀認識的具體內(nèi)容。因此，若想準確認定犯罪故意，必須先要澄清 “野生動物” 的規(guī)范內(nèi)涵。

（一）野生動物刑事規(guī)范概念之厘清

與刑法條文中含義單一的記述性構(gòu)成要件要素不同， “野生動物” 屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素類別下的法律評價要素。由于規(guī)范性要素概念結(jié)構(gòu)的特殊性，法律類要素一般都蘊含著兩種語義[8]15，一種是法學(xué)上的概念，即專業(yè)術(shù)語的含義，另一種是日常的概念，即社會公眾眼中的含義。這種 “一詞多義” 的特點使得對要素概念的界定需經(jīng)歷兩個階段：其一，法官要搭建基礎(chǔ)的法律框架，即根據(jù)前置法規(guī)范為構(gòu)成要件要素劃定一個范圍，只有當(dāng)事人實施了界限內(nèi)的行為時，才有觸犯刑法規(guī)范的可能。其二，法官要結(jié)合要素的日常含義和規(guī)范保護目的明確要素的性質(zhì)，進一步澄清構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵，最終明確補足違法性基礎(chǔ)的事實到底為何[9]10。故在確定法律評價要素的概念時，我們需要解決兩個問題：一是如何劃定要素的法律范圍，二是如何明確要素的詞語含義。

對第一個問題來說，法律評價要素的邏輯前提是一國法秩序下已經(jīng)頒布的法律法規(guī)[10]55，這些規(guī)范與案件的基礎(chǔ)事實存在著相當(dāng)緊密的聯(lián)系，是司法機關(guān)認定行為人犯罪故意的前置性基礎(chǔ)。例如，刑法第341 條第1 款中 “野生動物” 的范圍要根據(jù)《野生動物保護法》《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）附錄Ⅰ、《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約（CITES）》（2019 版）附錄Ⅱ等規(guī)范進行劃定；刑法第128 條第1 款中 “槍支” 的范圍要根據(jù)《中華人民共和國槍支管理法》《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》等規(guī)范進行劃定。不過，這種借助刑法前置規(guī)范界定范圍的做法，只是為補足違法性的基礎(chǔ)事實簡單標畫了邊界，并沒有兼顧考慮要素的不法內(nèi)涵。為了準確理解行為人構(gòu)成要件故意的認識內(nèi)容，法官還要從詞語文義和立法目的的角度來限縮已有范圍，進而解決第二個問題。

首先，從文義解釋的角度出發(fā)， “野生” 并不是劃分動物種類的特有標準，而是指動物具備野外生存習(xí)性的客觀事實。如果一只不屬于保護種類的動物脫離了人工馴養(yǎng)，在野外生存多年，那么這只動物便具備了 “野生動物” 的文本含義要求，而刑法不處罰行為人買賣該動物，是因為不具備 “野生動物” 的規(guī)范含義，不屬于刑法法益的保護范圍之列。反之，如果一只動物不具備長期野外生活的客觀事實，即使該物種屬于法律規(guī)定的保護類別，這只動物也不具備 “野生動物” 的本質(zhì)屬性，不能作為刑法中的犯罪客體加以評價。

其次，從立法目的視角來看，法律是一種不斷被應(yīng)用于實踐的語言，構(gòu)成要件要素作為一種法律語言符號，不僅有 “語義” 的一面，更有 “語用” 的一面[11]60。因此，若想準確地理解要素的概念、邊界和效用，就必須結(jié)合規(guī)范的保護目的作出評價，否則將會不當(dāng)?shù)財U大構(gòu)成要件的范圍，造成不同法域間要素含義的沖突。在法律評價要素的案件中，這種沖突主要體現(xiàn)在刑法與行政法中相同要素的內(nèi)涵差別與外延差別[12]53，雖然一些法律類要素的前置法規(guī)范同時包含了刑法與行政法規(guī)兩類部門法，但刑法與行政法規(guī)、司法解釋在規(guī)范性質(zhì)、立法目的和保護法益上均有不同。在刑事審判中，法官需要圍繞法條的立法初衷建立基本的裁判立場，以刑法的立法目的為導(dǎo)向，對構(gòu)成要件要素的含義作出解釋，而不能將或行政法規(guī)的處罰范圍與刑法等同。具體而言，法官對于刑法第341 條第1 款中 “野生動物” 的理解，應(yīng)以刑法條文而非行政法規(guī)和司法解釋為準，因為根據(jù)通說觀點，本條所保護的法益只有我國境內(nèi)的自然動物資源，并不包含人工養(yǎng)殖的動物資源。那么即使行政法規(guī)和司法解釋將養(yǎng)殖類動物納入處罰的范圍，法官也應(yīng)當(dāng)從刑事處罰目的角度進行考量，將養(yǎng)殖動物排除在刑法規(guī)制對象之外，避免處罰范圍的不當(dāng)擴張。

最后，如果基于法條文義和立法目的得出的解釋結(jié)論，與《00 解釋》對野生動物的定義產(chǎn)生矛盾時，法官應(yīng)當(dāng)堅定遵循刑法條文規(guī)范進行裁判[13]19。現(xiàn)代刑事立法趨勢下，刑法條文與司法解釋分別承擔(dān)著不同角色的功能。在刑法分則的制定上，立法機關(guān)更偏好于將條文的含義抽象化、概括化，使規(guī)范下構(gòu)成要件的內(nèi)容可以涵蓋社會中的各類現(xiàn)象，從而為法官留下更多的解釋空間。與刑法條文恰恰相反，司法解釋的定位是 “兩高” 在具體工作中對法律的適用作出的解釋性文件，帶有著封閉化、確定化的特征，其作用是在刑法理論存在爭議的情況下，給司法部門提供明確的審判標準，解決實務(wù)中存在的普遍疑難問題。概言之，司法解釋的定位是刑法條文中爭議內(nèi)容的細化規(guī)定，它的適用位階必然低于刑法條文本身。當(dāng)上述二者的內(nèi)容出現(xiàn)不協(xié)調(diào)時，審判者不可動輒將司法解釋作為突破法條范圍裁判的依據(jù)，對構(gòu)成要件要素的概念進行創(chuàng)設(shè)和廢止，從而顛倒立法條文與司法解釋適用順序，形成本末倒置的情況。

（二）犯罪故意認定規(guī)則之重構(gòu)

在破壞野生動物資源類案件中，實踐中尚不存在判斷犯罪故意的統(tǒng)一規(guī)則。針對這個問題，下文將提出涵攝推導(dǎo)的方案以重構(gòu)故意的判斷路徑，并采用 “社會一般人” 的認定標準輔助裁判。而對于缺陷明顯的 “外行人的平行評價公式” ，司法機關(guān)必須予以拋棄。

1.行為人犯罪故意的判斷路徑

犯罪故意的產(chǎn)生一般要經(jīng)歷兩個階段，一是行為人將所見之物映射于構(gòu)成要件要素中的基礎(chǔ)事實，二是行為人將基礎(chǔ)事實與補足違法性的事實加以聯(lián)系并理解其含義，仍繼續(xù)實施違法行為。因此，行為人犯罪故意的形成實際上是一個將主觀意識涵攝至客觀事實的過程，這個過程中有可能僅包含一次涵攝，也可能存在多次涵攝，而涵攝的次數(shù)正是由構(gòu)成要件要素的性質(zhì)決定的。在對記述性要素的認識上，由于要素的含義嚴格且明確，犯罪故意的產(chǎn)生往往只需經(jīng)過一次涵攝推導(dǎo)便可完成。例如，當(dāng)甲看到一摞現(xiàn)金時，他便知道這些鈔票就是法律上所稱的 “財物” ，盜竊這摞現(xiàn)金必然會觸犯刑法中的盜竊罪。此時不論是適用涵攝推導(dǎo)或者平行評價，所得出的結(jié)論都完全一致。然而，考慮到規(guī)范性構(gòu)成要件要素下自然基礎(chǔ)事實與補足違法性的事實分離的特性，在法律評價要素的認識上，行為人至少要經(jīng)過兩次以上的涵攝推導(dǎo)才能形成犯罪故意。

例如，刑法第341 條第2 款中規(guī)定： “在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重的，處……” 該條中的 “禁獵區(qū)” 和 “禁獵期” 都是法律評價要素，它們的范圍需要根據(jù)野生動物資源法規(guī)來劃定。作為一名普通的捕獵者，如果不知道《野生動物保護法》的相關(guān)規(guī)定，就未必能夠了解要素的真正含義[14]99。有鑒于此，法官要在裁判過程中對構(gòu)成要件要素的上位概念做進一步的細分：第一，獵人乙在禁獵區(qū)進行非法捕獵時，其打獵的身體動作是本案的基礎(chǔ)事實，是下位概念X；第二，行為人對 “禁獵區(qū)” “禁獵期” 含義的理解是作為補足行為違法性的基礎(chǔ)事實，是中間概念Y；第三，行為人明知在 “禁獵區(qū)” “禁獵期” 實施打獵違背刑法要求卻仍然實施行為的主觀意思是其主觀違法意識，是上位概念Z。只有當(dāng)法官確認行為人可以準確理解 “禁獵區(qū)” “禁獵期” 的含義時，才能夠完成X—Z 的涵攝推導(dǎo)，從而確定其具備犯罪故意，如果行為人并未認識到中間概念Y 的相關(guān)事實，就證明其沒有充分理解 “禁獵區(qū)” “禁獵期” 所包含的刑事規(guī)范含義，不存在故意違背法秩序的主觀心態(tài)[15]119。

“平行評價” 與 “涵攝推導(dǎo)” 下的不同結(jié)論體現(xiàn)的是兩種思維方式的差別，在上例中，如果采用平行評價的方法，則會由下位概念X（行為人對基礎(chǔ)事實的認識）直接平行推導(dǎo)出上位概念Z（犯罪故意），以至于忽略中間概念Y 的存在，把不具有構(gòu)成要件故意的行為人納入刑法懲罰的范圍。而作為一種層層遞進的思維模式，涵攝推導(dǎo)則主張由X推出Y 再由Y 推出Z，從而作出兩次思維轉(zhuǎn)換，以求完整地詮釋出構(gòu)成要件要素的法律性含義?？梢钥吹?，在行為人犯罪故意的認定上，涵攝推導(dǎo)公式遵循著逐步遞進的評價模式，而外行人平行評價公式則過于簡單跳躍，前者的內(nèi)在邏輯明顯比后者更為嚴謹，不會僅憑對涉案動物的簡單認知類推出行為人危害珍貴、瀕危野生動物的犯罪故意，更宜作為其犯罪故意的判斷規(guī)則。

2.行為人犯罪故意的判斷視角

由于司法實踐存在著滯后性，在大多數(shù)的案件中，法官并沒有辦法于事發(fā)時判斷行為人的犯罪故意，而只能借助一個客觀性標準，以事中或事后為角度衡量行為人對構(gòu)成要件要素的感知程度，進而衡量行為人是否對危害野生動物的事實產(chǎn)生了認識錯誤。因此，法官應(yīng)該在何時點，遵循何種標準對行為人犯罪故意作出判斷，就成為了破壞野生動物資源類案件中的關(guān)鍵。

（1）判斷時點

對于這個問題，學(xué)界主要存在客觀說、主觀說、折中說三種觀點：客觀說認為，應(yīng)從事后的角度將一切可以查明的事實作為判斷資料；主觀說認為，應(yīng)以行為人在行為時能夠獲得的事實為依據(jù)進行判斷；折中說認為，要以一般人在行為時能夠獲得的事實和行為人可以特別獲取的事實為判斷依據(jù)[16]152。

在長期的司法實踐中，客觀說得到了全面的貫徹。從上文中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，多數(shù)法官都是以事后的角度默認行為人知道《野生動物保護名錄》《槍支鑒定標準》等行政規(guī)范，并據(jù)此認定犯罪故意。然而，隨著我國法治體系的不斷完善，各類行政規(guī)范、單行法規(guī)、專業(yè)性規(guī)章層出不窮，普通民眾不可能完全知悉我國關(guān)于野生動物資源保護的法律規(guī)范，相反，多數(shù)民眾對法律，尤其是行政規(guī)范的變更多是持漠不關(guān)心的態(tài)度，即使專業(yè)從事野生動物保護領(lǐng)域的工作人員，也未必會對具體法規(guī)如數(shù)家珍。故客觀說實則是為普通民眾提出了無法做到的苛刻要求，不能作為行為人犯罪故意的判斷時點。

主觀說與折中說都將判斷時點置于了行為時，那么對這兩種觀點又當(dāng)如何抉擇呢？可以看到，兩種觀點的差別在于折中說將行為人可以特別獲取的事實作為判斷資料，而主觀說卻沒有，故問題的關(guān)鍵在于是否要將行為人可獲得卻未能獲得的事實納入裁判的范圍。本文支持折中說的觀點，原因在于，在司法實踐中，法官無法于事發(fā)時準確把握行為人的主觀思想，只能通過行為人的事后供述加以了解。在明知自己客觀上違反法律后，當(dāng)事人很可能會否認其主觀存在的違法性意識，從而尋找脫罪的可能，對思想內(nèi)容的確定難免會成為行為人 “一家之言” 。這樣一來，主觀說的要求就不當(dāng)?shù)亟档土诵袨槿说淖⒁庖螅瑫兿嗉钚袨槿?，尤其是從事專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)人員怠慢于履行注意義務(wù)，甚至產(chǎn)生以 “主觀意識未考慮到” 為由逃避懲罰的犯罪傾向。相比之下，折中說的觀點不僅更為合理，也有著督促行為人謹慎行事的預(yù)防效果。

（2）認定標準

在 “外行人的平行評價公式” 中，犯罪故意的認定標準是 “外行人” 觀念，即當(dāng)外行人的知識水平能夠正確認識要素時，就可以認為行為人也認識到了要素的含義。然而， “外行人” 的評價基準存在著兩個明顯的缺陷。第一，此標準往往側(cè)重于將 “行業(yè)內(nèi)外” 作為界限，以相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識來檢驗行為人應(yīng)否了解法律評價要素的含義。但事實上，行為人從事的行業(yè)并非其犯罪故意的存在的 “原罪” ，即使行為人的身份性質(zhì)和其違法行為在某些情況下或許具有某種關(guān)系，但也絕不能認為這是犯罪故意存在的決定因素，故這種思維邏輯并不存在刑法上的合理依據(jù)。第二，在個案中， “外行” 和 “內(nèi)行” 的界定也常常沒有明確的標準。比如在王軍龍非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物一案中①參見陜西省白水縣人民法院〔2020〕陜0527 刑初32、35 號刑事判決書。，作為長期收購、馴養(yǎng)鸚鵡的鳥類愛好者，當(dāng)事人經(jīng)常在互聯(lián)網(wǎng)中學(xué)習(xí)鸚鵡養(yǎng)殖的相關(guān)知識，也對各類鸚鵡的種群特征有過一定的了解，嚴格意義上說不算是鸚鵡養(yǎng)殖領(lǐng)域的外行人，但王某某作為一個普通的公民，沒有接受過專業(yè)的野生動物鑒定培訓(xùn)，也沒有系統(tǒng)深入了解過我國野生動物保護名錄的具體規(guī)定，更不能算是野生動物養(yǎng)殖領(lǐng)域的內(nèi)行人，此時， “外行” 所指的行業(yè)標準具體為何，就不得而知。相比之下， “社會一般人” 標準則遵循以下原則：法官需以當(dāng)事人所處的位置為基礎(chǔ)，以社會公眾的普遍價值觀念作出判斷。如果與行為人職業(yè)、地位相近的一般公民也無法認識到構(gòu)成要件要素的含義，那么行為人就不具有優(yōu)勢認知，由此產(chǎn)生的認識錯誤便不具有避免可能性，阻卻故意的產(chǎn)生。反之，如果社會一般人可以認識到要素的含義，那么行為人的認識錯誤就存在避免可能性，無法阻卻故意的產(chǎn)生。

“外行人” 與 “社會一般人” 標準的差別，本質(zhì)上是法官在判斷犯罪故意時選用參照對象的不同。例如，對于乙非法販賣野生動物的行為，在 “外行人” 基準下，一名從事野生動物養(yǎng)殖的內(nèi)行人便不可能存在有關(guān)動物種群的構(gòu)成要件認識錯誤。此時， “外行人” 標準的參照對象并不是該案中具體的行為人，而是動物狩獵、養(yǎng)殖這個行業(yè)。但在 “社會一般人” 的標準下，行為人所處行業(yè)與其個案中發(fā)生的認識錯誤并不存在聯(lián)系，司法機關(guān)只需查明行為人或與行為人職業(yè)、地位相似的人在一般情況下能否知道涉案動物是國家保護動物，而不必考慮其他因素。如果涉案動物種類珍稀且罕見，絕大部分的人都知道該種群是受到國家重點保護的動物，那么根據(jù)社會一般人的意識，就證明乙已明白其行為觸犯了刑罰法規(guī)，具備犯罪故意。

四、結(jié) 語

相較于對典型個例進行研判的案例分析法，實證研究的作用不只是簡單羅列裁判數(shù)據(jù)，更在于挖掘案例背后所體現(xiàn)的審判理念和邏輯，使我們站在宏觀的立場上掌握司法裁判現(xiàn)狀。因為在審判過程中，司法工作者的集體實踐經(jīng)驗比個別經(jīng)驗更可能過濾掉特殊狀況的局限性和個別主體的傾向偏好[17]119，這有助于我們擺脫個別案件帶來的偏執(zhí)性影響，探明法律要素案件中控辯雙方的爭議焦點。了解現(xiàn)階段 “理論應(yīng)然” 與 “司法實然” 間的距離。

基于上述理由，本文通過實證研究的方法，對近五年來危害珍貴、瀕危野生動物案件中當(dāng)事人提出的辯護理由進行分析，歸納出現(xiàn)階段司法實踐中的兩類主要爭議：一是野生動物刑事概念范圍的不當(dāng)擴大；二是 “外行人平行評價公式” 不當(dāng)降格了行為人犯罪故意的認定標準。對于第一個問題，司法機關(guān)不可單純地依靠司法解釋的規(guī)定來認定規(guī)范性構(gòu)成要件要素的概念，而應(yīng)以刑法條文中要素的文本含義為核心，兼顧法條的立法目的對進行解釋，將人工繁育野生動物排除于野生動物刑事概念之外。對于第二個問題，法官需摒棄實踐中長期適用的 “外行人平行評價公式” ，而應(yīng)以案件中能夠體現(xiàn)補足行為違法性的基礎(chǔ)事實為認識對象，采取涵攝推導(dǎo)的方式，以行為發(fā)生時一般人可以獲得的事實和行為人可以特別獲得的事實為判斷時點，以 “社會一般人” 作為故意的判斷標準，重點考察行為人是否認識到野生動物概念中的規(guī)范含義，最終認定犯罪故意。